Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.108.925
(zaaknummer rechtbank Arnhem 140352)
arrest van 13 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hooge Veluwe Vastgoed B.V.,
voorheen genaamd:
King’s Home Recreatie B.V.,
King’s Home Recreatie B.V.,
gevestigd te Soest,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in de beide voorwaardelijk incidentele hoger beroepen,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
hierna: King’s Home,
advocaat: mr. A.P. Maes,
tegen:
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
hierna: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. W.Th. van Dijk,
en
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 3],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 4],
5.
[geïntimeerde 5], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 5],
6.
[geïntimeerde 6],
[geïntimeerde 6],
wonende respectievelijk gevestigd te [woon/vestigingsplaats] , (2 en 3) en [woon/vestigingsplaats] (4, 5 en 6),
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. A.A. van Bruggen,
hierna 2 tot en met 6 gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden sub 2 t/m 6] en ieder afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] .
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juni 2006, 1 november 2006, 2 juli 2008, 18 februari 2009, 17 juni 2009 (tussenvonnissen) en 4 januari 2012 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen King’s Home als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] als gedaagden in conventie, van wie [geïntimeerde 1] tevens eiseres in reconventie is. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BV1069.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 4 april 2012,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde 1] ,
- de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven van [geïntimeerden sub 2 t/m 6] met producties,
- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van King’s Home met een productie,
- de akte van [geïntimeerde 1] ,
- de akte van [geïntimeerden sub 2 t/m 6]
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 1.1 tot en met 1.14 van het tussenvonnis van 1 november 2006.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze zaak van aandelenverkoop gaat in de kern over het volgende.
Bij akte van 7 februari 2006 heeft [geïntimeerde 1] , -al dan niet middellijk- bestuurd door [geïntimeerden sub 2 t/m 6] , het volledig geplaatste aandelenkapitaal van Hooge Veluwe Holding B.V., waarin de aandelen in Buitenplaats De Hooge Veluwe B.V., verkocht aan de bij akte van levering van 31 maart 2006 als koper is aangewezen King’s Home voor een daarbij bepaalde koopprijs van € 1.688.920. Van de ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de koopovereenkomst toepasselijke garanties vermelden de in bijlage 2 opgenomen garanties (waarbij Hooge Veluwe Holding B.V. als de Vennootschap wordt aangeduid):
in artikel 8.1, derde en zesde alinea :
“Aan de werknemers zijn door of namens de Vennootschap geen toezeggingen gedaan tot wijziging respectievelijk verbetering van de voorwaarden waarop zij voor de Vennootschap werkzaam zijn, en evenmin is enig besluit tot een dergelijke wijziging, respectievelijk verbetering genomen.
(…)
De Vennootschap heeft geen pensioentoezeggingen gedaan die niet worden uitgevoerd in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2 lid 1 van Pro de Pensioen- en Spaarfondsenwet, en kan ook niet geacht worden dergelijke pensioentoezeggingen gedaan te hebben. De door de Vennootschap gedane pensioentoezeggingen zijn alle door de Vennootschap volledig afgefinancierd, zulks met inbegrip van verplichtingen voortvloeiend uit (coming) back-service dan wel is daarvoor een voldoende voorziening getroffen door de Vennootschap.”
en onder E:
“E. Garantie huidige stacaravans
Verkoper garandeert dat de zich thans op het terrein bevindende stacaravans met instemming van de gemeente Arnhem zijn geplaatst en verdere plaatsing van dit type stacaravan door de Vennootschap is toegestaan.”
4.2
King’s Home heeft wegens inbreuk op garantiebepaling E respectievelijk bestuurdersaansprakelijkheid daarvoor in conventie onder beslaglegging van [geïntimeerde 1] schadevergoeding en jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] een verklaring voor recht van hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake gevorderd en, na vermeerdering van eis (bij conclusie van 19 maart 2008), tevens veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 122.670,51 ten titel van gegarandeerde backservicekoopsom. In reconventie heeft [geïntimeerde 1] opheffing van het conservatoir derdenbeslag gevorderd.
4.3
Nadat de rechtbank de bij tussenvonnis van 28 juni 2006 bevolen comparitie had gehouden, heeft zij bij tussenvonnis van 1 november 2006 King’s Home opgedragen te bewijzen dat met de in garantiebepaling E neergelegde woorden
“en verdere plaatsing van dit type stacaravan”zijn bedoeld: dubbele en L-vormige stacaravans. In rov. 8 van dit tussenvonnis heeft de rechtbank daartoe onder meer overwogen dat garantiebepaling E op zichzelf niet duidelijk is. Daartegen richten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven II in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Verder heeft de rechtbank in rov. 10 van het tussenvonnis van 1 november 2006 overwogen dat complicerend is of de gemeente het standpunt mag innemen dat dubbele en L-vormige stacaravans met een vloeroppervlakte tot 50 m² niet op het park mogen staan. Daartegen richten zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven III in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Ten slotte heeft de rechtbank in rov. 14 van het tussenvonnis van 1 november 2006 overwogen dat en waarom de vordering tot verklaring voor recht moest worden afgewezen.
“en verdere plaatsing van dit type stacaravan”zijn bedoeld: dubbele en L-vormige stacaravans. In rov. 8 van dit tussenvonnis heeft de rechtbank daartoe onder meer overwogen dat garantiebepaling E op zichzelf niet duidelijk is. Daartegen richten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven II in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Verder heeft de rechtbank in rov. 10 van het tussenvonnis van 1 november 2006 overwogen dat complicerend is of de gemeente het standpunt mag innemen dat dubbele en L-vormige stacaravans met een vloeroppervlakte tot 50 m² niet op het park mogen staan. Daartegen richten zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven III in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Ten slotte heeft de rechtbank in rov. 14 van het tussenvonnis van 1 november 2006 overwogen dat en waarom de vordering tot verklaring voor recht moest worden afgewezen.
Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juli 2008 bewezen geoordeeld dat met de garantieregeling niet alleen werd gedoeld op enkele (dat wil zeggen: rechthoekige) stacaravans maar ook op L-vormige stacaravans, echter niet op dubbele stacaravans, en in verband met de schadekwestie in rov. 17 een overweging gewijd aan de beoordelingsvrijheid van het bevoegd gezag om de definitie van
“kampeermiddel”zo uit te leggen dat het plaatsing van een L-vormige caravan als strijdig met de vergunning beschouwt. Ook hiertegen richten zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven III in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Bij dat tussenvonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank King’s Home verder opgedragen te bewijzen dat de gemeente Arnhem plaatsing van de L-vormige stacaravans op het recreatiepark niet toestaat, ook niet na 1 januari 2008.
“kampeermiddel”zo uit te leggen dat het plaatsing van een L-vormige caravan als strijdig met de vergunning beschouwt. Ook hiertegen richten zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven III in hun voorwaardelijke incidentele appellen. Bij dat tussenvonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank King’s Home verder opgedragen te bewijzen dat de gemeente Arnhem plaatsing van de L-vormige stacaravans op het recreatiepark niet toestaat, ook niet na 1 januari 2008.
Na verder procederen heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 februari 2009 in rov. 2 en 3 over de backservicekoopsom overwogen dat in de brief van de advocaat van King’s Home van 30 maart 2007 aan [geïntimeerde 1] niet enige aanspraak op schade in de door King’s Home bedoelde zin valt te lezen en dat de schade niet tijdig volgens artikel 4 van Pro de koopovereenkomst is geclaimd, zodat de gevorderde schadevergoeding wegens de backservicekoopsom moest worden afgewezen. Tegen de oordelen in deze kwestie richt King’s Home grief I in het principaal appel en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] grief I in de voorwaardelijke incidentele appellen. Voorts heeft de rechtbank in rov. 5 tot en met 7 van dit tussenvonnis overwogen dat het standpunt van de gemeente dat L-vormige caravans geen stacaravans zijn in de zin van artikel 1 onder Pro k van de Verordening op de openluchtrecreatie en de daarvan afgeleide definitie in het bestemmingsplan en dat zij daarom (ook na 1 januari 2008), naar het hof begrijpt, niet toestaat dergelijke stacaravans bij te plaatsen op voorhand niet onverdedigbaar lijkt, zodat duidelijk is dat [geïntimeerde 1] niet aan de garantie kan voldoen, daarom toerekenbaar is tekortgeschoten en is gehouden tot vergoeding van de hierdoor door King’s Home geleden schade, waartoe de rechtbank een deskundigenonderzoek nodig heeft geoordeeld. Ten slotte heeft de rechtbank in rov. 9 van dit tussenvonnis overwogen dat en waarom de vorderingen tegen de diverse bestuurders en meer speciaal tegen [geïntimeerde 2] moesten worden afgewezen. Hiertegen richt King’s Home een grief in haar memorie van grieven vanaf nummer 101 (verder: de derde grief in het principaal appel).
Bij vonnis van 17 juni 2009 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de daar opgenomen vragen ter begroting van de schade en daartoe drs. J. Peters RA tot deskundige benoemd. Nadat deze op 30 juni 2011 zijn deskundigenrapport had uitgebracht en partijen zich daarover hadden uitgelaten (King’s Home met een brief van BDO Accountants van 27 september 2011) heeft de rechtbank in rov. 9 tot en met 11 van haar eindvonnis van 4 januari 2012 geen aanleiding gevonden om een andere accountant te laten rapporteren, het deskundigenbericht beoordeeld en overgenomen en geconcludeerd dat niet kan worden aangenomen dat King’s Home als gevolg van de tekortkoming enige schade van betekenis heeft geleden, zodat het in conventie op dit punt gevorderde werd afgewezen. Hiertegen komt King’s Home op met haar grief II in het principaal appel en in de memorie van grieven vanaf nummer 89. In dat vonnis heeft de rechtbank in reconventie het conservatoir derdenbeslag, voor zover nog nodig, opgeheven. Ten slotte heeft de rechtbank King’s Home in conventie en in reconventie veroordeeld in de proces- en nakosten.
4.4
In het principaal appel heeft King’s Home haar vordering - behalve tot vernietiging van alle vonnissen, met uitzondering van dat van 28 juni 2006, en tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] in de proceskosten - aldus gewijzigd dat zij hoofdelijke veroordeling vordert van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] wegens garantie inbreuk I tot schadevergoeding van € 900.000, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen of te schatten schadebedrag, zo nodig door eerst alsnog en opnieuw een deskundige te benoemen die de schade begroot of schat, en voorts wegens garantie inbreuk II tot hoofdelijke schadevergoeding van € 122.670,51 met de wettelijke rente. Daarbij doelt King’s Home met garantie inbreuk I op schending van voormelde garantiebepaling E en met garantie inbreuk II op schending van de backservicekoopsom garantie in bijlage 2 sub 8.1, alinea’s 3 en 6 van de koopovereenkomst.
4.5
Tegen de tussenvonnissen van 1 november 2006, 2 juli 2008 en 17 juni 2009 heeft King’s Home geen grieven aangevoerd, zodat het hof haar principaal appel in zoverre zal verwerpen.
4.6
Zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben het verweer gevoerd dat van King’s Home Recreatie B.V. geen statutaire naam in het handelsregister bekend is, zodat King’s Home volgens hen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep.
Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer nu [geïntimeerden sub 2 t/m 6] bij memorie van antwoord onder overlegging van de handelsregisterhistorie (productie 1) zelf hebben uiteengezet dat deze statutaire naam sedert 21 juli 2006 is vervangen door Hoge Veluwe Vastgoed B.V. en [geïntimeerde 1] , ondanks haar nadere akte, daarbij niet heeft gereageerd op de dienovereenkomstige correctie van King’s Home in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel. Bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] kan er aldus in redelijkheid geen onduidelijkheid over bestaan dat zich slechts een statutaire naamswijziging bij haar tegenpartij in eerste aanleg, thans King’s Home, heeft voorgedaan, zodat zij door deze gang van zaken niet in hun verdediging worden geschaad.
4.7
[geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben, naast nog een ander ontvankelijkheidsverweer, ook inhoudelijk verweer gevoerd. Vanwege de afwijzing van bestuurdersaansprakelijkheid hierna in rov. 4.33 en 4.34, zullen hun verweren verder slechts worden behandeld voor zover deze samenhangen met de verweren van [geïntimeerde 1] .
4.8
Wat betreft de gevorderde vergoeding wegens de backservicekoopsom staan de volgende feiten vast.
4.8.1
Per 31 december 2005 heeft Kampeercentrum De Hooge Veluwe aan de werknemers [A.] en [B.] een hoger salaris uitbetaald conform de als bijlage 4 bij de koopovereenkomst gevoegde salarisspecificaties over januari 2006 (producties 2 bij conclusie na enquête van King’s Home van 19 maart 2008).
4.8.2
Bij brief van 2 februari 2007 met bijlage (productie 3 bij voormelde conclusie na enquête) heeft Meeùs Assurantiën B.V. aan Kampeercentrum De Hooge Veluwe bericht dat Aegon de salarisaanpassingen per 31 december 2005 had doorgevoerd en verzocht om de totale daarmee samenhangende backservicekoopsom van € 122.670,51 over te maken naar Aegon. In de bijlage daarbij zijn de backservicekoopsommen voor de ouderdomspensioenen berekend op € 42.128,07 en € 35.573,38.
4.8.3
Op het e-mailverzoek van Kampeercentrum De Hooge Veluwe van 17 februari 2007 om uitleg, heeft Meeùs Assurantiën B.V. bij e-mail van 2 maart 2007 (productie 4 bij voormelde conclusie na enquête van King’s Home van 19 maart 2008) geantwoord dat zij alleen de berekening voor de ouderdomspensioenen had uitgewerkt en heeft zij deze vermeerderd met de nabestaanden- en wezenpensioenen, waardoor zij voor werknemer [A.] uitkwam op een koopsom van € 68.086,73 en voor werknemer [B.] op een koopsom van € 54.583,78, hetgeen een eindtotaal oplevert van € 122.670,51.
4.8.4
Per faxbrief van 30 maart 2007 (productie 3 bij akte van King’s Home van 3 september 2008) heeft mr. Maes inzake Holiday Investments B.V./ [geïntimeerde 1] aan mr. Van Dijk, advocaat van [geïntimeerde 1] in deze inmiddels aanhangige procedure over garantie E, onder meer geschreven:
“Namens cliënte vraag ik de aandacht van uw cliënte [geïntimeerde 1] voor het navolgende.
Eind 2005 is aan een tweetal medewerkers van Hooge Veluwe Holding B.V., te weten de heren [A.] en [B.] , een stevige salarisverhoging toegekend. Beide heren hebben een pensioenregeling die op eindloon is gebaseerd.
Als gevolg van deze salarisverhoging dient in aanvulling op de bestaande backservice een aanvullende backservicekoopsom te worden voldaan van € 122.670,51. Cliënte heeft daarover recentelijk de bijgevoegde berichten van Meeùs/Aegon ontvangen (bijlage).
In artikel 3 van Pro de u bekende koopovereenkomst wordt verwezen naar een aantal garanties als genoemd in bijlage 2 bij de overeenkomst. Ter zake van die garanties heeft uw cliënte gegarandeerd dat die juist, volledig en niet misleidend zijn.
Ik verwijs voorts naar het tweede deel van artikel 8.1 lid 3 op bijlage 2 (…)
Cliënte verneemt graag binnen een week na heden van uw cliënte of de nota van Meeùs/Aegon op een misverstand berust (omdat uw cliënte voor de overdracht de backservicekoopsom reeds heeft voldaan), dan wel waar cliënte de ‘voldoende voorziening’ kan aantreffen om de backservice uit te voldoen indien deze nog niet blijkt te zijn voldaan.
Intussen houdt cliënte zich alle rechten voor.”
4.8.5
Bij brief van 24 april 2007 heeft mr. Van Dijk gereageerd met de opmerkingen dat hij die vraag op dat moment nog niet kon beantwoorden en dat [geïntimeerde 1] formeel geen domicilie had gekozen op het kantoor van haar raadsman voor de ontvangst van claims op grond van de garanties als bedoeld in artikel 4.4 van de koopovereenkomst. Bij brief van 27 april 2007 heeft mr. Van Dijk geantwoord dat informatie was opgevraagd bij de accountant van [geïntimeerde 1] , dat [geïntimeerde 2] nimmer een salarisverhoging zou hebben toegekend en dat de termijn als bedoeld in artikel 4.4 voor het inroepen van claims onder de garanties was verstreken. Bij brief van 19 juli 2007 heeft mr. Van Dijk bericht nog steeds in afwachting te zijn van berichten van de accountant.
4.8.6
Hooge Veluwe Holding B.V. heeft de backservicekoopsom niet voldaan noch een voorziening getroffen.
4.9
Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] heeft King’s Home voor deze claim onder garantie echter niet voldaan aan de eisen van de volgende artikelen van koopovereenkomst:
“4.2. Een vordering uit hoofde van artikel 4.1. zal door de Koper zo spoedig mogelijk bij aangetekende brief aan de Verkoper worden medegedeeld, onder overlegging aan de Verkoper van alle beschikbare informatie en documentatie welke door de Koper aan de vordering ten grondslag worden gelegd.
(…)
4.4.
Aanspraken jegens Verkoper ingevolge het bepaalde in dit artikel kunnen uiterlijk worden ingediend tot uiterlijk 1 jaar na de leveringsdatum, zulks evenwel met uitzondering van aanspraken ter zake fiscale aangelegenheden (…)”.
4.1
Allereerst voeren [geïntimeerden sub 2 t/m 6] daartoe aan dat Meeùs Assurantiën B.V. reeds op 7 juli 2006 in een telefonisch contact met [A.] van Buitenplaats/Droompark De Hooge Veluwe om actuele salarisgegevens heeft verzocht in verband met een door Aegon als gevolg van een wijziging in het pensioenfonds af te geven gelijkwaardigheidsverklaring en deze toen heeft ontvangen.
Voor zover [geïntimeerden sub 2 t/m 6] zich daarmee op het standpunt stellen dat King’s Home toen al bekend was met de backserviceverplichting, verwerpt het hof dit standpunt. Naar het oordeel van het hof behoefde King’s Home uit het gebeurde in juli 2006, zonder nadere toelichting die ontbreekt, nog niet af te leiden dat er een probleem wat betreft de backservicekoopsom bestond of redelijkerwijs viel te verwachten.
4.11
Tegen de faxbrief van 30 maart 2007 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] aangevoerd dat [geïntimeerde 1] voor deze kwestie geen domicilie had gekozen bij mr. Van Dijk.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Toen de faxbrief van 30 maart 2007 werd verzonden aan mr. Van Dijk trad deze in de reeds aanhangige procedure over garantie E op als advocaat van [geïntimeerde 1] . Deze faxbrief had betrekking op een andere garantie onder dezelfde koopovereenkomst en het was voor King’s Home mogelijk om deze tweede garantiekwestie bij wege van vermeerdering van eis in dezelfde procedure aan de orde te stellen. Onder die gegeven omstandigheden mocht King’s Home er op 30 maart 2007 in redelijkheid op vertrouwen dat zij deze claim op [geïntimeerde 1] bij mr. Van Dijk als haar vertegenwoordiger mocht neerleggen. Als het anders zou zijn geweest dan had het op de weg van mr. Van Dijk gelegen om met zijn antwoord niet te wachten tot 24 april 2007, maar per omgaande het ontbreken van ontvangstbevoegdheid aan King’s Home te berichten. In plaats daarvan heeft hij daarmee gewacht tot over de jaarstermijn heen en is hij in zijn drie brieven sub 4.8.5 tevens, kennelijk namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] , meer inhoudelijk op deze kwestie ingegaan. Daarom wordt het verweer verworpen.
4.12
Aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] kan verder worden toegegeven dat de faxbrief van 30 maart 2007 niet overeenkomstig artikel 4.2 van de overeenkomst was aangetekend. De eis van aantekening heeft echter bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel kennelijk slechts een bewijsfunctie en tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de ontvangst door mr. Van Dijk van deze faxbrief op 30 maart 2007. Dat de brief niet was aangetekend, is daarom niet van belang.
4.13
In de faxbrief van 30 maart 2007 heeft (de advocaat van) King’s Home in verband met de garanties voldoende voortvarend aan verkoper [geïntimeerde 1] om opheldering gevraagd over de pensioengevolgen van de per 1 januari 2006 aan twee werknemers toegekende salarisverhogingen. De brief is vergezeld van de brief van Meeùs Assurantiën B.V. van 2 februari 2007, waarin deze heeft bericht dat Aegon de salarisaanpassingen per 31 december 2005 had doorgevoerd en heeft verzocht om de totale daarmee samenhangende backservicekoopsom van € 122.670,51 over te maken naar Aegon. In de bijlage zijn de backservicekoopsommen berekend op € 42.128,07 en € 35.573,38 voor de ouderdomspensioenen. Dat de uitleg per e-mail van Meeùs Assurantiën B.V. van 2 maart 2007 bij de faxbrief van 30 maart 2007 ontbrak, doet geen afbreuk aan het oordeel dat [geïntimeerde 1] , bijgestaan door haar salarisadministratie, redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat het dan niet alleen om een ouderdomspensioen maar ook om een nabestaanden- en wezenpensioen zou (kunnen) gaan. Uit dit alles behoorde verkoper [geïntimeerde 1] redelijkerwijs te begrijpen dat koper King’s Home beoogde opheldering te vragen en voor zoveel nodig te klagen over deze kwestie, die [geïntimeerde 1] , zelf contractante, met deze beschikbare gegevens moest kunnen begrijpen en nader onderzoeken, waarvoor [geïntimeerde 1] toen desgewenst nog een voorziening kon opnemen. De aanspraak is bij de faxbrief van 30 maart 2007 ook binnen een jaar na levering (van 31 maart 2006) in het vooruitzicht gesteld wegens een claim in verband met garantie wegens het ontbreken van backservicekoopsom van € 122.670,51, ter zake waarvan King’s Home zich alle rechten voorbehield. Tenslotte hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] ook niet uiteengezet dat en welk concreet nadeel zij zouden hebben geleden door de omstandigheid dat deze kwestie, die pas in februari 2007 aan King’s Home opkwam, eerst een aantal weken later bij de faxbrief van 30 maart 2007 onder hun aandacht is gebracht. Het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] op contractueel verval van rechten gaat daarom al met al niet op.
4.14
[geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben meer inhoudelijk aangevoerd dat de beide werknemers niet in dienstbetrekking waren van Hooge Veluwe Holding B.V. maar van Buitenplaats De Hooge Veluwe B.V. en dat dezen zich kennelijk zelf zonder toestemming van de directie [geïntimeerde 2] ) een salarisverhoging hebben toegekend, waarvan [geïntimeerde 1] noch [geïntimeerde 2] afwist en waarvoor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] daarom niet aansprakelijk zijn.
4.15
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Het eerste verweer miskent dat partijen in artikel 5.1 van de verkoopovereenkomst zijn overeengekomen dat de personen als vermeld op bijlage 3, waarop ook [A.] en [B.] staan vermeld, per overname als werknemers bij Hooge Veluwe Holding B.V. werkzaam zouden zijn en dat [geïntimeerde 1] de dienstverbanden tussen de werknemers en Hooge Veluwe Holding B.V. heeft geformaliseerd in schriftelijke arbeidsovereenkomsten zoals deze als bijlage 4 aan de overeenkomst zijn gehecht.
Wat betreft het tweede verweer volgt uit de als bijlagen bij de verkoopovereenkomst gevoegde salarisspecificaties over januari 2006 dat beide werknemers met ingang van 1 januari het hogere salaris genoten. Aldus moet worden aangenomen dat verkoper [geïntimeerde 1] dit tegenover koper King’s Home heeft verklaard en gegarandeerd, waarop deze laatste in redelijkheid heeft mogen vertrouwen. Daarop strandt dit tweede verweer van [geïntimeerden sub 2 t/m 6]
4.16
Al betreft het hier in de eerste plaats een schadepost voor Hooge Veluwe Holding B.V., dit neemt niet weg dat [geïntimeerde 1] ter zake een garantie heeft afgegeven aan King’s Home in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst in verband met de in bijlage 2 opgenomen garanties in artikel 8.1, derde en zesde alinea, zodat [geïntimeerde 1] op grond van artikel 4.1 van de koopovereenkomst - naast Hooge Veluwe Holding B.V. - King’s Home volledig schadeloos zal moeten stellen.
4.17
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben de omvang van de schade in die zin bestreden dat deze niet bestaat of in ieder geval voor King’s Home veel kleiner is dan het gevorderde bedrag van € 122.670,51, waartoe zij aanvoeren dat het (om redenen genoemd in het deskundigenrapport) uitgesloten is dat op een relevante termijn aan King’s Home dividend kan worden uitgekeerd, waarmee volgens hen vaststaat dat King’s Home als aandeelhouder geen schade heeft geleden.
Naar het oordeel van het hof is voor de bepaling of er sprake is van schade bij King’s Home als aandeelhouder, niet doorslaggevend of zij al dan niet dividend zou ontvangen. Het gaat immers om de vermogenswaarde van de aandelen van King’s Home in Hooge Veluwe Holding B.V. Deze is mogelijk afgenomen als gevolg van de verplichting tot betaling van de backservicekoopsom, maar die vermogensafname is niet zonder meer daaraan gelijk. Na het tussenvonnis van 18 februari 2009, waarin deze vordering in rov. 3 op andere grond werd afgewezen, is het debat over de omvang van de schade niet tot ontwikkeling gekomen. Daartoe worden partijen alsnog in de gelegenheid gesteld op een te houden meervoudige comparitie. Inmiddels moet wel worden geconstateerd dat grief I in het principaal appel slaagt en de grieven I in de voorwaardelijke incidentele appellen geen doel treffen.
4.18
Met betrekking tot de garantie onder E heeft de rechtbank geoordeeld in rov. 8 van haar tussenvonnis van 1 november 2006 dat de tekst hiervan op zichzelf niet duidelijk is en in rov. 3 tot en met 14 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008 (dat King’s Home heeft mogen begrijpen) dat [geïntimeerde 1] King’s Home garandeerde dat op het terrein verdere plaatsing van stacaravans, ook L-vormige, was toegestaan. Tegen deze oordelen richten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven II in hun voorwaardelijk incidentele appellen.
4.19
Het hof onderschrijft echter deze oordelen van de rechtbank en maakt al haar bijbehorende motiveringen daarvoor tot de zijne. Daartoe wordt speciaal (maar niet alleen) verwezen naar rov. 13 van het tussenvonnis van 2 juli 2008. Daarin heeft de rechtbank overtuigend overwogen dat uit de getuigenverklaringen van [A.] , [C.] , [D.] en [E.] , in aanvulling op die van partijgetuige [F.] , volgt dat op 30 maart 2006, toen de tekst van de garantiebepaling voorlag, desgevraagd door [geïntimeerde 2] is geantwoord (samengevat):
- dat het was toegestaan L-vormige chalets te plaatsen ( [A.] ),
- dat L-vormige en dubbele stacaravans waren toegestaan ( [C.] ),
- dat [G.] (ambtenaar bij de gemeente Arnhem) wel zal bevestigen dat L-vormige en dubbele stacaravans zijn toegestaan ( [D.] ) en
- dat dubbele en L-vormige chalets kunnen worden geplaatst ( [E.] ).
Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat moet worden aangenomen dat toen is gesproken over het (bij)plaatsen van L-vormige en dubbele stacaravans en dat [geïntimeerde 2] heeft gezegd dat dat mocht en ten slotte dat diens verklaring, dat hij toen alleen heeft verklaard dat wat er staat er mag staan, onvoldoende is voor een ander oordeel. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt dat als al juist zou zijn dat [geïntimeerde 2] dit heeft verklaard, de namens King’s Home aanwezige personen ( [F.] en [D.] ) dit hebben mogen begrijpen als een bevestiging dat plaatsing van L-vormige stacaravans op het park was toegestaan, zulks gelet op de context waarin dit werd gezegd, op een moment dat de tekst van de garantieregeling hem door [H.] werd voorgehouden.
4.2
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben verder aangevoerd dat de tekst van de garantie en het besprokene betrekking hadden op de actuele situatie en in ieder geval niet de verwachting rechtvaardigden dat L-vormige caravans zouden mogen worden bijgeplaatst.
Naar het oordeel van het hof miskent dit verweer dat er destijds weliswaar veel maar niet alleen enkelvoudige, rechthoekige stacaravans doch ook enkele L-vormige stacaravans op het terrein stonden en dat de garantie inhield dat verdere plaatsing
“van dit type stacaravan door de Vennootschap”was toegestaan. In samenhang met de hiervoor samengevatte getuigenverklaringen van [A.] en [E.] dat het naar [geïntimeerde 2] mededelingen was toegestaan L-vormige stacaravans te plaatsen, mocht King’s Home op basis hiervan redelijkerwijs vertrouwen dat de garantie ook gold voor bijplaatsing van L-vormige stacaravans in de toekomst. Anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] menen, lag het onder deze gegeven omstandigheden niet op de weg van King’s Home om dit nog meer uitdrukkelijk in de garantieverklaring vast te leggen. Zij mocht immers vertrouwen op de niet mis te verstane, ongeclausuleerde toezegging van [geïntimeerde 2] , die ook nog eens paste in de tekst van de garantie.
“van dit type stacaravan door de Vennootschap”was toegestaan. In samenhang met de hiervoor samengevatte getuigenverklaringen van [A.] en [E.] dat het naar [geïntimeerde 2] mededelingen was toegestaan L-vormige stacaravans te plaatsen, mocht King’s Home op basis hiervan redelijkerwijs vertrouwen dat de garantie ook gold voor bijplaatsing van L-vormige stacaravans in de toekomst. Anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] menen, lag het onder deze gegeven omstandigheden niet op de weg van King’s Home om dit nog meer uitdrukkelijk in de garantieverklaring vast te leggen. Zij mocht immers vertrouwen op de niet mis te verstane, ongeclausuleerde toezegging van [geïntimeerde 2] , die ook nog eens paste in de tekst van de garantie.
De grieven II in de voorwaardelijke incidentele appellen worden daarom verworpen.
4.21
Over de niet-nakoming van de garantie onder E heeft de rechtbank in rov. 15 tot en met 17 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008 geoordeeld dat de toelaatbaarheid van plaatsing van een L-vormige stacaravan afhing van de open norm van artikel 1 onder Pro k van de destijds geldende Verordening op de Openluchtrecreatie, welke open norm de nodige beoordelingsvrijheid liet aan burgemeester en wethouders. In rov. 4 tot en met 7 van haar tussenvonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank, mede op basis van een brief van de gemeente van 10 oktober 2008 en in het licht van het geldende bestemmingsplan en de kampeerexploitatievergunning, geoordeeld dat het standpunt van de gemeente niet op voorhand onverdedigbaar leek dat L-vormige stacaravans geen stacaravan zijn in de zin van voormeld artikel 1 onder Pro k en in de zin van de daarvan afgeleide definitie in het bestemmingsplan, hetgeen de rechtbank tot de slotsom heeft gebracht dat [geïntimeerde 1] de garantie niet kon nakomen en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten. Tegen deze oordelen richten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] de grieven III in hun voorwaardelijk incidentele appellen.
4.22
Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Uit de totstandkoming en formulering van garantie E kan worden afgeleid dat het voor partijen kennelijk bepalend was of de gemeente plaatsing van L-vormige caravans toestond. Aanvankelijk was het immers de bedoeling dat partijen vóór sluiting van de overeenkomst uitsluitsel van de gemeente zouden hebben gehad over deze vraag. Bij gebreke daarvan is garantie E opgenomen. Daarin is gegarandeerd
“dat de zich thans op het terrein bevindende stacaravans met instemming van de gemeente Arnhem zijn geplaatst en verdere plaatsing van dit type stacaravan door de Vennootschap is toegestaan.”Een redelijke uitleg van garantie E is dat de verdere plaatsing van dit type stacaravan door de gemeente zou moeten zijn toegestaan, nu ter zake de bestaande caravans wordt gerefereerd aan de instemming van de gemeente, en niet valt in te zien waarom dat voor verdere plaatsing anders zou liggen en nu partijen voor sluiting van de overeenkomst slechts geïnteresseerd waren in de visie van de gemeente.
“dat de zich thans op het terrein bevindende stacaravans met instemming van de gemeente Arnhem zijn geplaatst en verdere plaatsing van dit type stacaravan door de Vennootschap is toegestaan.”Een redelijke uitleg van garantie E is dat de verdere plaatsing van dit type stacaravan door de gemeente zou moeten zijn toegestaan, nu ter zake de bestaande caravans wordt gerefereerd aan de instemming van de gemeente, en niet valt in te zien waarom dat voor verdere plaatsing anders zou liggen en nu partijen voor sluiting van de overeenkomst slechts geïnteresseerd waren in de visie van de gemeente.
Overigens liggen er in de hierna te bespreken publiekrechtelijke voorschriften geen aanwijzingen besloten dat burgemeester en wethouders in deze kwestie op grond van enige open norm een zekere beoordelingsmarge zouden hebben.
De kampeerexploitatievergunning d.d. 16 januari 2003 (productie 5 bij akte van 15 oktober 2008), door burgemeester en wethouders bij besluit van 31 december 2007 (productie 6 aldaar) aangepast aan de APV, waarin de eerder geldende Verordening op de Openluchtrecreatie praktisch ongewijzigd overging, bevat een vergunning voor het houden van een kampeerterrein. Een kampeerterrein is volgens de bijbehorende begripsbepalingen bestemd voor kampeermiddelen. Een kampeermiddel is volgens die begripsbepalingen een tent(-wagen), kampeerauto of caravan dan wel enig ander onderkomen of (gewezen) voertuig of gedeelte daarvan, voor zover geen bouwwerk zijnde waarvoor ingevolge de Woningwet een bouwvergunning is vereist. Volgens die begripsbepalingen is een stacaravan:
“een kampeermiddel in de vorm van een caravan of soortgelijk onderkomen op wielen met een maximale oppervlakte kleiner dan 50 m2 dat mede gelet op de afmeting, kennelijk niet is bestemd om regelmatig en op normale wijze op de verkeerswegen ook over grote afstanden al(s) een aanhangsel van een auto te worden voortbewogen”.
“een kampeermiddel in de vorm van een caravan of soortgelijk onderkomen op wielen met een maximale oppervlakte kleiner dan 50 m2 dat mede gelet op de afmeting, kennelijk niet is bestemd om regelmatig en op normale wijze op de verkeerswegen ook over grote afstanden al(s) een aanhangsel van een auto te worden voortbewogen”.
Een stacaravan moet dus een kampeermiddel zijn en mag derhalve geen bouwwerk zijn waarvoor ingevolge de Woningwet een bouwvergunning is vereist. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben niet (gemotiveerd) bestreden dat een L-vormige stacaravan volgens de brief van burgemeester en wethouders van 10 oktober 2008 (productie 7 bij die akte) uit meerdere samengestelde delen bestaat en ter plekke in elkaar gezet moet worden en daarom een aan een bouwvergunning onderworpen bouwwerk vormt. Hieruit volgt dat de oude en later aangepaste kampeerexploitatievergunning geen plaatsing van een L-vormige stacaravan toestaat.
De grieven III in de voorwaardelijke incidentele appellen worden verworpen.
4.23
Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] jegens King’s Home toerekenbaar is tekortgeschoten doordat in strijd met garantie E, (waarbij King’s Home redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat niet alleen werd gedoeld op enkele maar tevens op L-vormige stacaravans) van overheidswege geen L-vormige stacaravans waren toegestaan.
4.24
Over het deskundigenrapport met betrekking tot de schade heeft de rechtbank in haar eindvonnis het volgende overwogen:
“1. (…) In het laatste tussenvonnis zijn aan de daarbij benoemde deskundige de volgende vragen voorgelegd:
I. wat is het gemiste voordeel in de waarde van het totaal tot de onderneming van Hooge Veluwe Holding behorende grondoppervlakte indien daarop geen L-vormige stacaravans (hierna ook wel aan te duiden als chalets) mogen worden geplaatst van 50 m² ? Neemt u daarbij in aanmerking:
a. dat het gehele terrein vrij indeelbaar is en dat volgens het bestemmingsplan een maximum geldt voor het aantal uit te geven kavels van 206 of 208 vaste standplaatsen en dat de kavels groot genoeg moeten zijn om daarop een stacaravan te plaatsen en de brandveiligheid en overige veiligheidsvoorschriften die ter plaatse gelden niet aan de indeling in de weg staan;
b. wat de financiële onderbouwing is geweest van de destijds vastgestelde koopprijs van de aandelen;
c. hoe de plannen voor de vestiging van L-vormige stacaravans op het terrein zijn te vertalen naar die koopprijs;
d. wat de alternatieve opbrengstmogelijkheden zijn voor de vrijkomende plaatsen op het terrein als gevolg van het feit dat daarop geen L-vormige stacaravans mogen worden geplaatst;
II. (ervan uitgaande dat Hooge Veluwe Holding eigenaar is van de grond) wat is de consequentie van deze verminderde opbrengst voor de waarde van de aandelen van King’s Home in Hooge Veluwe Holding en het uit te keren dividend?
III. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
2. Over de onderzoeksopzet heeft de deskundige in hoofdstuk 3.1. van zijn rapport het volgende geschreven:
“Essentieel is dat het toekomstige winstpotentieel van recreatiepark Hooge Veluwe naar de mening van de koper aanmerkelijk minder is geworden door de beperking in plaatsingsmogelijkheden van stacaravans. Daarbij spelen 2 bepalende factoren een rol:
• De opbrengsten die een L-vormige stacaravan van maximaal 50 m² had kunnen genereren ten opzichte van andere types stacaravans die wel zijn toegestaan;
• Het aantal L-vormige stacaravans dat geplaatst/verkocht had kunnen worden in plaats van andere types stacaravans die wel zijn toegestaan.
Andere factoren die een rol spelen zijn hiervan afgeleid en/of ondergeschikt qua belang.
Om de onderzoeksvragen te kunnen beantwoorden dient dus in feite vastgesteld te worden wat de opbrengsten voor Hooge Veluwe waren geweest, wanneer de betreffende beperking in plaatsingsmogelijkheden niet bestond. Binnen de context van een methodologisch verantwoord onderzoek komen dan de volgende onderzoeksmethoden in beginsel in aanmerking:
a. Aansluiting zoeken bij begrotingen en prognoses die zijn opgesteld vóórdat de koop is gedaan (respectievelijk de schadekwestie aanhangig werd, 1 dag later);
b. Aansluiting zoeken bij daadwerkelijk gerealiseerde situaties elders, binnen overigens zoveel mogelijk vergelijkbare omstandigheden;
c. Het opstellen van een projectie achteraf, op basis van objectieve uitgangspunten en veronderstellingen die niet door de belangen van betrokken partijen zijn beïnvloed.
De onder a. en b. genoemde onderzoeksmethoden heb ik gehanteerd. Hierop zal ik uitgebreid terugkomen in Hoofdstuk 4 van dit rapport.
Voor wat betreft onderzoeksmethode c. dien ik te vermelden dat beperkingen aan mijn eigen deskundigheid een verhindering vormen. Het vaststellen van objectieve uitgangspunten en veronderstellingen zou dan moeten geschieden door iemand die wel over de noodzakelijke deskundigheid beschikt, zoals een aan Recron verbonden makelaar. Hier zal ik in de volgende paragraaf op ingaan.”
Nadat de partijen tijdens een gezamenlijke bijeenkomt met de deskundige te kennen hadden gegeven dat zij samen geen deskundige (Recron) makelaar/taxateur konden of wilden aanwijzen, hebben partijen ieder een eigen makelaar /taxateur ingeschakeld die evenwel over de door de deskundige voorgelegde vragen niet tot eensluidende oordelen of standpunten konden komen. De deskundige heeft daarom, in overleg met de partijen gekozen voor een onderzoeksopzet (de hiervoor bedoelde onderzoeksmethoden a. en b.) waarbij referentiegegevens van andere parken leidend zouden zijn en waarbij de inschakeling van een makelaar/taxateur niet noodzakelijk zou zijn. Pas na het bekend worden van de referentiegegevens van andere parken heeft King’s Home de suggestie gedaan alsnog een gezamenlijk geselecteerde makelaar/taxateur in te schakelen maar hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] deze suggestie van de hand gewezen, aldus de deskundige in hoofdstuk 3.2. van zijn rapport.
3. Met betrekking tot onderzoeksmethode a. heeft de deskundige samenvattend in zijn rapport geschreven:
In hoofdstuk 4.1.:
“De betaalde koopprijs is, in ieder geval voor wat betreft de grondwaarde, tot stand gekomen door onderhandelingen. Daarbij is een verrekening overeengekomen van € 20.000 per kavel voor meer/minder beschikbare kavels op het moment van levering ten opzichte van de verwachte 40 geleverde kavels. Er is geen bepaling opgenomen die verband legt tussen het op de kavels te plaatsen type chalet en de hoogte van de verrekening.
De uiteindelijk betaalde koopprijs is niet direct cijfermatig in verband te brengen met de plaatsbaarheid van L-vormige chalets.
Koper heeft aangegeven dat bij zijn beslissing om tot koop over te gaan de plaatsingsmogelijkheid van L-vormige chalets wel een rol heeft gespeeld en verwijst daarvoor naar een door of namens hem opgestelde prognose, gedateerd 31 januari 2006”.
In hoofdstuk 4.2.:
“Er bestaat een prognose van 31 januari 2006, waarbij koper verwacht 170 kavels te kunnen verkopen. De hierin gecalculeerde opbrengsten zijn in ieder geval niet haalbaar met enkelvoudige chalets tot 50 m². Koper stelt dat deze wel haalbaar zouden zijn geweest met L-vormige chalets, maar verkoper bestrijdt dat.
De accountant van koper heeft tijdens de aankoop geadviseerd en verwijst naar een ondernemingsplan, waarin uitgaande van 210 kavels, sprake zou zijn geweest van 110 enkelvoudige chalets en 100 L-vormige chalets. Noch deze aantallen, noch de individuele prijzen per chalet/kavel, sluiten aan op de prognose.
De verwachtingen over het aantal te realiseren L-vormige chalets zijn niet eenduidig herleidbaar en over de opbrengstmogelijkheden per chalet bestaan grote verschillen van mening tussen koper en verkoper.
Aangezien de aard van een prognose onlosmakelijke onzekerheden met zich meebrengen, is het zaak om na te gaan welke aantallen en opbrengsten elders daadwerkelijk behaald zijn”.
4. Wat betreft onderzoeksmethode sub b. heeft de deskundige, in overleg met de partijen, vier (van de door [geïntimeerde 1] geëxploiteerde acht andere) recreatieparken geselecteerd die geschikt zijn om als referentiepark te dienen, om de exploitatie-mogelijkheden van het park Hooge Veluwe hieraan te toetsen. De door [geïntimeerde 1] van die parken aangeleverde gegevens van de verkochte aantallen stacaravans heeft de deskundige in hoofdstuk 4.3. neergelegd en hij heeft daarvan vervolgens een analyse gemaakt. In de samenvatting heeft de deskundige geschreven:
“In de omvang tot 50 m² worden nagenoeg uitsluitend enkelvormige stacaravans verkocht. Slechts 2 op een totaal van 134 stacaravans hebben de L-vorm.
In de omvang boven de 50 m² is het beeld genuanceerder. Meer dan 60% van de stacaravans is dat van het type ‘dubbel chalet’. De enkelvoudige en de L-vormige chalets benaderen elkaar qua verkoopaantallen, met een lichte voorkeur voor het enkelvoudige type.
Het is de vraag wat kopers van een dubbel chalet gekocht zouden hebben wanneer hun keuze beperkt was geweest tot uitsluitend een enkel chalet of een L-vormig chalet. Het is aansluitend de vraag of deze informatie een vertaling mag krijgen naar de potentiële keuze wanneer de omvangbeperking tot 50 m² een rol speelt.
Partijen hebben deskundigen ingeschakeld die het over de eerste vraag zeer met elkaar oneens zijn. Duidelijk is wel dat een 100% verkoop van L-vormige chalets sowieso niet met hun verwachting overeenkomt. De vervolgvraag is niet expliciet aan de orde geweest. Feit blijft dat L-vormige chalets van maximaal 50 m² wel waren toegestaan op de referentieparken, maar nauwelijks zijn verkocht.
Uit de overgelegde overzichten blijkt niet dat de stacaravans op het park Hooge Veluwe trager zijn verkocht dan op de referentieparken. Koper heeft een aantal vertragende omstandigheden op de referentieparken genoemd ter nuancering, die ik wel kan volgen maar niet kan kwantificeren. Het park Hooge Veluwe heeft gedurende de onderzoeksperiode een herstructurering ondergaan”.
De door [geïntimeerde 1] van de referentieparken aangeleverde gegevens over de haalbare opbrengsten (gerealiseerde verkooptransacties en een aantal exploitatiegegevens) heeft de deskundige in hoofdstuk 4.5 van zijn rapport vermeld en hij heeft daarover in de samenvatting geschreven:
“Gebleken is dat de opbrengst per m² voor de verkochte kavels niet significant varieert met de daarop geplaatste types chalets.
Er zijn geen adequate gegevens voorhanden waarmee een rechtstreekse vergelijking gemaakt kan worden tussen de gerealiseerde verkoopopbrengsten van enerzijds enkelvoudige chalets en anderzijds L-vormige chalets binnen de omvangbeperking van 50 m². Er zijn maar 2 transacties gerealiseerd met L-vormige chalets binnen die maat.
Een dergelijke vergelijking kon wel gemaakt worden voor enkelvoudige chalets en L-vormige chalets die groter zijn dan 50 m². De gemiddelde marge op een verkooptransactie van een L-vormig chalet ligt dan ruim 15% hoger dan bij een enkelvoudig chalet.
Tussen L-vormige chalets en dubbele chalets bestaat geen significant verschil; deze laatste categorie is overigens niet toegestaan op park Hooge Veluwe.
Bij mijn analyse van de diverse categorieën exploitatie opbrengsten stuit ik op vergelijkbare beperkingen. Zo lijken L-vormige chalets (groter dan 50 m²) gemiddeld iets hogere huuropbrengsten te genereren dan enkelvoudige, maar daarbij kunnen meer factoren een rol spelen. Zo zijn er grote verschillen tussen de parken onderling en ook het aantal personen wat gehuisvest kan worden speelt een rol. Kwantificering is dan niet goed mogelijk.
Het is een niet door mij beantwoordbare vraag of de uitkomsten van analyses gebaseerd op chalets groter dan 50 m², kunnen worden gebruikt om conclusies te trekken voor chalets die maximaal 50 m² groot zijn.”
5. Na een analyse door de deskundige van de jaarrekeningen 2006 t/m 2009 van Hooge Veluwe Holding BV en haar dochtermaatschappij Buitenplaats de Hooge Veluwe BV, alsmede van Hooge Veluwe Vastgoed BV (voorheen: King’s Home), in hoofdstuk 4.6, komt de deskundige in hoofdstuk 5 tot het volgende resumé en een interpretatie van zijn onderzoeksresultaten:
“Resumé
Administratief onderzoek van gerealiseerde verkopen op referentieparken heeft het volgende opgeleverd:
• Verkochte chalets tot 50 m² zijn nagenoeg uitsluitend enkele chalets;
• Verkochte chalets groter dan 50 m² zijn voor meer dan 60% dubbele chalets (niet toegestaan op Hooge Veluwe). De resterende bijna 40% is min of meer gelijkelijk verdeeld in enkele chalets en L-vormige chalets. Hoe dit had gelegen wanneer er alleen een keuze was geweest tussen enkele en L-vormige chalets is door mij niet te zeggen;
• De gemiddelde winstmarge op verkopen van L-vormige chalets (groter dan 50 m²) met kavel ligt ruim 15% hoger dan die van enkele chalets (groter dan 50 m²) met kavel;
• Door mij is niet te zeggen in hoeverre onderzoeksgegevens van chalets groter dan 50 m² toepasbaar zijn op de situatie van Hooge Veluwe, waar een beperking tot 50 m² geldt.
Onderzoek van exploitatiegegevens stuit op vergelijkbare beperkingen. Het financiële belang van de exploitatie opbrengsten is ondergeschikt ten opzichte van de opbrengsten uit verkopen”.
(…)
Interpretatie van de onderzoeksresultaten
“Op basis van administratief onderzoek kan niet worden vastgesteld dat er schade van betekenis is voor koper.
1. Er bestaat geen zichtbare relatie tussen de betaalde koopprijs en de te plaatsen types chalets. Opgestelde berekeningen rond het moment van aankoop zijn zodanig dat hier niet van kan worden uitgegaan.
2. Er is een uitgebreide analyse gemaakt van verkopen op een viertal referentieparken. Hieruit blijkt klip en klaar dat gedurende de onderzoeksperiode 132 enkelvoudige chalets < 50 m² zijn verkocht tegenover maar 2 L-vormige chalets < 50 m².
3. Bij de verkopen van chalets > 50 m² is dit beeld anders. Hier worden wel L-vormige chalets verkocht, naast enkelvoudige en (het meest voorkomend) dubbele chalets. Laatstgenoemde type is ook afgezien van de omvang niet toegestaan op Hooge Veluwe.
Mogelijkheid 1
Wanneer vast komt te staan dat de voorkeuren van kopers van een chalet boven 50 m² op geen enkele wijze relateerbaar zijn aan de voorkeuren van kopers van een chalet tot 50 m², dan is aangetoond dat er daadwerkelijk geen schade van betekenis is.
Mogelijkheid 2
Wanneer vast komt te staan dat de voorkeuren van kopers van een chalet boven 50 m² wel op een bepaalde wijze relateerbaar zijn aan de voorkeuren van kopers van een chalet tot 50 m², dan zal er sprake zijn van schade. De omvang van deze schade hangt dan af van:
• De mate waarin het aankoopgedrag relateerbaar is (als percentage van de populatie kopers);
• De meeropbrengst van een kavel met L-vormig chalet < 50 m² ten opzichte van een enkelvoudig chalet < 50 m².
Op basis van deze 2 variabelen kan dan eventuele schade worden berekend. Het rapport biedt daarvoor dan aanknopingspunten.
Uit mijn onderzoek is overigens gebleken dat de inkomsten uit exploitatie van een park ondergeschikt zijn aan die van de verkaveling van het park. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor eventuele schade.
Bij het berekenen van schade (vermindering van waarde van aandelen en dividend) dient overigens rekening te worden gehouden met belastingheffing op verkoopopbrengsten”.
6. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] hebben de inhoud van het deskundigenrapport niet betwist. Zij hebben wel aangetekend dat de verkopen en voorkeuren van kopers van caravans die groter zijn dan 50 m² in geen enkel opzicht relateerbaar zijn aan de verkopen/voorkeuren van kopers van caravans die kleiner zijn dan 50 m². Voor een nader deskundigenonderzoek is volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden sub 2 t/m 6] daarom geen reden.
7. King’s Home heeft de inhoud van het deskundigenrapport evenmin gemotiveerd betwist. Zij heeft wel aangegeven dat zij volhardt bij haar commentaar op het concept deskundigenrapport, zoals dat is verwoord in haar brief aan de deskundige van 30 juni 2011, maar in zijn “nota van verwerking wederhoor” van diezelfde datum, gevoegd als bijlage bij het deskundigenrapport, heeft de deskundige daarop gemotiveerd gereageerd. Daarom heeft King’s Home nu niet mogen volstaan met een enkele verwijzing naar haar eerdere commentaar. Zij had tenminste moeten aangeven op welke onderdelen zij het niet eens was met de nota van de deskundige en om welke redenen. Op één onderdeel heeft King’s Home dat wel gedaan. Zij heeft gemotiveerd bestreden dat de deskundige op basis van de door hem verzamelde gegevens, waaronder de informatie van de door King’s Home ingeschakelde makelaars/taxateurs, geen inschatting zou kunnen maken van de door King’s Home geleden/te lijden schade. Volgens King’s Home kan dat wel. Ter staving daarvan heeft zij overgelegd een brief van BDO Accountants van 27 september 2011 aan haar. Daarin staat, voor zover van belang:
“Op uw verzoek hebben wij kennis genomen van de op 30 juni 2011 door ONS Accountants uitgebrachte rapportage (…).
(…)
Hoewel door de deskundige de eventuele schade niet eenduidig bleek vast te stellen, biedt zijn rapportage naar ons beider mening wel voldoende aanknopingspunten om tot een indicatie van het mogelijke schade bedrag te komen. U heeft ons vervolgens verzocht om op basis van deze informatie een inschatting van het schadebedrag te maken. De uitwerking daarvan treft u aan in het vervolg van deze brief.
(…)
Het aantal te plaatsen L-vormige chalets
Uit het rapport blijkt onder 4.2 dat u als koper bent uitgegaan van 100 te plaatsen L-vormige chalets. Op de verworven 178 kavels betekent dit een aandeel van 56% te plaatsen L-vormige chalets. Op basis van de onder 4.3 in het rapport opgenomen informatie komt deze inschatting ons niet onaannemelijk voor. Ten aanzien van de onderzochte referentieparken is immers vastgesteld dat in de categorie chalets > 50 m² meer dan 60% van de kopers kiest voor een dubbel chalet, terwijl de enkelvoudige en L-vormige chalets elkaar qua verkoopaantallen benaderen. Hieruit leiden wij af dat circa 20% kiest voor een enkelvoudig chalet. Tevens is door een 2-tal taxateurs aangegeven dat, indien kopers de keuze hebben tot een enkelvoudig of L-vormig chalet, 70%-80% zal kiezen voor een L-vormig chalet. Op basis van deze gegevens lijkt het door u ingeschatte aandeel van 56% L-vormige chalets niet te hoog”.
Op basis van de in het deskundigenrapport in hoofdstuk 4.5 opgenomen gegevens heeft BDO het verschil in marge tussen enkelvoudige en L-vormige chalets berekend op ongeveer € 9.000,-- per chalet, waarmee het totale gemiste voordeel uitkomt op € 900.000,--.
8. Over de door de deskundige in zijn rapport aangehaalde en ook door BDO in haar brief van 27 september 2011 genoemde informatie van de door King’s Home en [geïntimeerde 1] ingeschakelde partijdeskundigen, heeft de deskundige in hoofdstuk 4.3 onder het kopje “externe opties” het volgende geschreven:
“Koper heeft een tweetal externe opinies overgelegd die ingaan op de vorenstaande vraagstelling (de vraag wat kopers van een dubbele stacaravan zouden hebben gedaan wanneer hun keuze beperkt is tot alleen een enkelvoudige of een L-vormige stacaravan; de rechtbank):
• Makelaar/taxateur D.J. Post heeft met datum 5 december 2010 aangegeven dat waarschijnlijk 80% van de kopers van een dubbelvormig chalet, bij gebrek aan deze mogelijkheid, zullen kiezen voor een L-vormig chalet (10% ziet af van de koop en 10% kiest een enkelvoudig chalet). Hierbij gaat hij overigens uit van een onderling vergelijkbare omvang, maar vermeldt niet specifiek een tot 50 m² beperkte omvang;
• De heer G. Vergeer van Wilbrink Makelaardij vermeldt in een overigens ongedateerd mailbericht dat, indien slechts de keuze bestaat tussen een enkelvoudige of een L-vormige stacaravan, de verhouding 30% staat tot 70% zou resulteren. Dubbele stacaravans zijn naar zijn mening overigens verreweg het meest verkocht. Hij vermeldt evenmin een beperking in omvang tot 50 m².
Verkoper heeft met datum 4 april 2011 een opinie overgelegd van de heer [I.] , exploitant van een 6 tal recreatieparken en 2 campings en daarnaast op een aantal vlakken bestuurlijk actief binnen de Recron. Hij spreekt voor stacaravans van maximaal 50 m² een onomwonden voorkeur uit voor enkelvoudige versies en bestrijdt de opinies van de deskundigen van koper. Koper heeft op zijn beurt deze opinie weer bestreden.
De drie hier aangehaalde opinies zijn aan mij overgelegd door koper en verkoper. Ze zijn niet eensluidend van opzet, noch van conclusies. Voor mijn rapport volsta ik met het vermelden van de betreffende opinies. Ik ben van mening dat er niet voldoende grondslag bestaat om hier eenduidige cijfermatige bevindingen aan te ontlenen, anders dan dat géén van de deskundigen een 100% keuze voor L-vormige stacaravans veronderstelt.
9. In het licht van deze - onweersproken - informatie van de deskundige en hetgeen hij verder in de hoofdstukken 4.3 en 4.5 van zijn rapport heeft geschreven, kan de door BDO in haar brief van 27 september 2011 gemaakte berekening van de schade geen stand houden. De reden waarom de deskundige tot de conclusie komt dat niet met zekerheid kan worden aangetoond of er daadwerkelijk schade van betekenis is, is immers gelegen in de omstandigheid dat onzeker is of de voorkeuren van kopers van een chalet > 50 m² op enige wijze relateerbaar zijn aan de voorkeuren van kopers van een chalet < 50 m². De informatie van de door King’s Home ingeschakelde makelaars/taxateurs neemt die onzekerheid niet weg, omdat als onweersproken moet worden aangenomen dat zij bij hun onderzoek de beperking in de omvang van de chalets (tot 50 m²) niet hebben meegewogen, en daar gaat het nu juist om.
10. Voor benoeming van een andere accountant om hierover te rapporteren, zoals door King’s Home is voorgesteld, is geen aanleiding, omdat ook die de bedoelde onzekerheid niet zal kunnen wegnemen. Voor zover King’s Home de benoeming van een makelaar-taxateur als deskundige voorstaat, geldt het volgende. In het deskundigenrapport en de reacties daarop van partijen is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de veronderstelling dat de voorkeuren van kopers van een chalet van meer dan 50 m² op de door King’s Home voorgestane wijze relateerbaar zijn aan de voorkeuren van kopers van een chalet tot 50 m². Veeleer blijkt uit het deskundigenbericht het tegendeel. Feit is immers, zoals de deskundige heeft vastgesteld, dat op de referentieparken waar enkele en L-vormige chalets van maximaal 50 m² waren toegestaan, slechts twee L-vormige chalets zijn verkocht tegenover 132 enkele chalets. Dat duidt erop, zoals ook de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde partijdeskundige heeft geconstateerd, dat kopers van een chalet van maximaal 50 m² een duidelijke voorkeur hebben voor enkelvoudige versies. De informatie van de door King’s Home ingeschakelde makelaars/taxateurs maken dat, gegeven hetgeen hiervoor 9 onder is overwogen, niet anders. Dat alles, gevoegd bij de omstandigheid dat de partijen het voorafgaand aan het onderzoek eens waren over de door de deskundige gevolgde opzet van het onderzoek (zoals hiervoor onder 2 laatste alinea is weergegeven), leidt ertoe dat er thans geen aanleiding is een makelaar/taxateur als deskundige te benoemen.
11. De slotsom is dat de deskundige zijn bevindingen naar aanleiding van de vragen van de rechtbank goed heeft gemotiveerd Deze en de daarvan door de deskundige gegeven interpretatie komen de rechtbank juist en overtuigend voor en worden door haar overgenomen. Daaruit en uit hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is overwogen volgt dat niet kan worden aangenomen dat King’s Home enige schade van betekenis heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde 1] , zodat deze vordering van King’s Home moet worden afgewezen. (…)”.
4.25
Tegen deze oordelen richt King’s Home haar grief II in het principaal appel, die uiteenvalt in de volgende twee subgrieven:
- op basis van de aangereikte gegevens had de deskundige moeten en kunnen vaststellen dat King’s Home wegens inbreuk op de garantie schade heeft geleden ten bedrage van minstens € 900.000;
- indien en voor zover de deskundige de schade niet concreet heeft kunnen becijferen, had hij deze kunnen en moeten schatten, althans had hij daarvoor de bij hem ontbrekende deskundigheid door een andere deskundige kunnen en moeten laten invullen.
4.26
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Voor de vraag de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde 1] schade heeft veroorzaakt aan (King’s Home als aandeelhouder van) Hooge Veluwe Holding B.V. moet allereerst een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie van onberispelijke nakoming (de tot 50 m² beperkte vloeroppervlakte van een stacaravan mag ook een L-vormige betreffen) en de werkelijke situatie van de tekortkoming (de tot 50 m² beperkte vloeroppervlakte van een stacaravan mag geen L-vormige betreffen). Dan rijst de vraag hoeveel gegadigden voor een L-vormige stacaravan van maximaal 50 m² vloeroppervlakte Hooge Veluwe Holding B.V. heeft misgelopen in die zin dat die gegadigden, eenmaal bekend met het verbod van een L-vormige stacaravan, alsnog zouden hebben gekozen ofwel voor een enkelvoudige stacaravan ofwel om er geheel van af te zien. Of, vanwege het hypothetisch karakter, wat meer geabstraheerd gezegd: welk percentage van de gegadigden voor een stacaravan op dit of een recreatieterrein met een beperking tot maximaal 50 m² vloeroppervlakte kiest voor een L-vormige?
4.27
King’s Home klaagt erover dat zij volgens rov. 7 van het eindvonnis nadat het deskundigenrapport was uitgebracht niet mocht volstaan met een enkele verwijzing naar haar brief aan de deskundige van 30 juni 2011, waarop de deskundige in zijn nota van verwerking wederhoor van diezelfde datum had gereageerd.
Naar het oordeel van het hof ziet King’s Home daarbij over het hoofd dat de rechtbank heeft overwogen dat King’s Home na de gemotiveerde reactie van de deskundige in zijn “nota van verwerking wederhoor” op de brief van King van 30 juni 2011 niet mocht volstaan met een enkele verwijzing naar haar eerdere commentaar en dat zij tenminste had moeten aangeven op welke onderdelen zij het niet eens was met de nota van de deskundige en om welke redenen. Het hof onderschrijft dit deel van rov. 7 en ook het vervolg van die overweging.
4.28
Wegens de onzekerheid of de voorkeuren van kopers van een stacaravan met een vloeroppervlakte van meer dan 50 m² op enige wijze zijn te relateren aan de voorkeuren van kopers van een stacaravan van minder dan 50 m² heeft de deskundige, een registeraccountant, zich uiteindelijk niet in staat geacht te zeggen in hoeverre onderzoeksgegevens van stacaravans groter dan 50 m² toepasbaar zijn op de situatie van dit park, waar de beperking tot 50 m² geldt. Hieruit vloeit voort dat de deskundige, anders dan King’s Home aanvoert, niet in staat was om de schade te berekenen of deze ook maar enigszins betrouwbaar te taxeren. Bij die stand van zaken lag het voor de hand dat de deskundige, zoals de rechtbank al in rov. 4 van haar benoemingsvonnis van 17 juni 2009 had gesuggereerd, gebruik zou maken van de specifieke kennis van een bij Recron aangesloten makelaar, hetzij ter beantwoording van de vraagstelling van de rechtbank, hetzij om alsnog de, vooralsnog hachelijk voorkomende, vertaalslag te maken van de hiervoor vermelde voorkeuren op de vier referentieparken (met toegestane vloeroppervlakten van meer dan 50 m²) naar die op Kampeercentrum De Hooge Veluwe (met vloeroppervlakten van maximaal 50 m²). Voor haar weigering om alsnog zelf een makelaar te benoemen, heeft de rechtbank in rov. 10 van haar eindvonnis onder meer overwogen dat op de referentieparken waar enkelvoudige en L-vormige chalets van maximaal 50 m² waren toegestaan, slechts twee L-vormige chalets zijn verkocht tegenover 132 enkele chalets. Deze overweging kan de beslissing van de rechtbank echter niet dragen omdat deze aan het deskundigenrapport ontleende aantallen geen betrekking hebben op parken waarin stacaravans met maximale vloeroppervlakten van 50 m² waren toegestaan.
4.29
In het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep oordeelt het hof het wenselijk om ter comparitie in het kader van een open gedachtewisseling met partijen te bezien op welke wijze onderzoek kan plaatsvinden naar het antwoord op primair de vraagstellingen in rov. 4.26 en subsidiair de vraag of en zo ja hoe betrouwbaar de vertaalslag kan worden gemaakt als bedoeld in rov. 4.26 en zo nee, op welke wijze eventuele schade dan zou kunnen worden vastgesteld. Het hof wil dan tevens onderzoeken of partijen een schikking kunnen treffen.
4.3
Voor het geval ter comparitie zou blijken dat het tot een nader deskundigenonderzoek zal moeten komen, worden beide partijen in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de comparitie reeds zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundigen (aan Recron verbonden makelaars?), hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen hun loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundigen zou moeten worden verstrekt.
4.31
Tegen de afwijzing van bestuurdersaansprakelijkheid in rov. 9 van het tussenvonnis van 18 februari 2009 richt King’s Home haar derde grief in het principaal appel. Hoewel deze grief niet als zodanig is genummerd, heeft [geïntimeerde 1] blijkens haar verdediging daartegen heel goed begrepen dat dit betoog strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot alsnog toewijzing van het gevorderde. Daarop strandt het meer formele verweer van [geïntimeerde 1] . King’s Home voert, onder bestrijding van het door de rechtbank toegepaste criterium, het volgende aan.
1. In het geval van [geïntimeerde 4] is er ernstig verwijtbaar gehandeld doordat deze zich ervan bewust was, althans had kunnen en moeten zijn, dat de door haar bestuurde [geïntimeerde 1] verplichtingen (kennelijk op grond van beide garanties) aanging die zij niet kon nakomen, waardoor King’s Home schade zou oplopen, welke zich in een aanzienlijke omvang heeft gemanifesteerd.
2 [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] zijn als bestuurders van [geïntimeerde 4] om dezelfde redenen bestuurdersaansprakelijk.
3a [geïntimeerde 2] tenslotte is als woordvoerder van [geïntimeerde 1] opgetreden en heeft met King’s Home nauw contact onderhouden in het kader van (de aanloop naar) de verstrekte garantie E. In die contacten heeft hij welbewust mededelingen gedaan die in strijd met de waarheid waren omtrent de aanwezigheid van instemming van de gemeente voor het plaatsen van alle op het park aanwezig caravans.
3b Daarnaast heeft [geïntimeerde 2] bewust informatie verzwegen met betrekking tot de op het park geplaatste trekkershutten, kampeerbungalows en (voor-)tenten.
3c Ook heeft [geïntimeerde 2] een garantie laten verstrekken voor de afdoende aanwezige backservicevoorzieningen voor de pensioenen, terwijl hij wist dat die voorzieningen voor de recentelijk door hem toegekende en doorgevoerde salarisverhoging voor de medewerkers [A.] en [B.] er niet waren. Deze bewust onjuiste mededelingen en bewuste verzwijgingen zijn aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen, waardoor King’s Home aanzienlijke schade heeft geleden.
4.32
Voor de beoordeling hiervan verwijst het hof allereerst naar het arrest HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627:
“4.2 (…) Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).
4.3
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.”
4.33
[geïntimeerde 4] , bestuurder van [geïntimeerde 1] , heeft de stelling sub 1 uit rov. 4.31 gemotiveerd betwist dat zij zich ervan bewust was, althans zich had kunnen en moeten zijn, dat [geïntimeerde 1] verplichtingen (kennelijk op grond van beide garanties) aanging die zij niet kon nakomen. Hoewel dat op haar weg lag, heeft King’s Home haar stelling ten aanzien van deze specifieke aspecten van wetenschap bij deze bestuurder niet gesubstantieerd en evenmin daarop toegespitst bewijs aangeboden. Daarom wordt deze stelling verworpen.
De hierop voortbouwende stelling 2 uit rov 4.30 deelt dit lot.
Stelling 3b uit rov 4.31 met het verwijt van bewuste informatieverzwijging met betrekking tot de op het park geplaatste trekkershutten, kampeerbungalows en (voor-)tenten, mondt in hoger beroep niet langer uit in de gewijzigde eis, mist daarom belang en behoeft derhalve geen behandeling.
4.34
Tegenover stelling 3a uit rov. 4.31 heeft [geïntimeerde 2] gemotiveerd bestreden dat hij zijn mededelingen tot garantie E welbewust zou hebben gedaan in strijd met de waarheid omtrent de aanwezigheid van instemming van de gemeente. In de door King’s Home als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde brieven maakt de gemeente geen gewag van L-vormige caravans. Volgens de getuigenverklaring van toenmalig campingbeheerder [A.] heeft [geïntimeerde 2] op de vraag of L-vormige chalets op het park waren toegestaan, geantwoord dat dat mogelijk was en heeft hij, [A.] , na het vertrek van King’s Home tegen [geïntimeerde 2] heeft gezegd dat dit lastig werd, maar heeft [geïntimeerde 2] daarop niet gereageerd. Dat [geïntimeerde 2] beter wist of redelijkerwijze moest weten, staat daarmee niet vast. Al met al heeft King’s Home onvoldoende gesteld voor opzet van [geïntimeerde 2] dan wel dat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Daarom wordt stelling 3a verworpen.
Tegenover stelling 3c heeft [geïntimeerde 2] gemotiveerd betwist dat hij degene is geweest die de salarisverhoging voor de medewerkers [A.] en [B.] heeft toegekend en/of doorgevoerd en heeft hij verder aangevoerd dat hij zich niet ervan bewust is geweest dat ter zake een afdoende backservicevoorziening voor de pensioenen ontbrak. Hier ontbreekt een op deze stelling toegespitst bewijsaanbod van King’s Home, zodat deze stelling niet is komen vast te staan.
Tegen de achtergrond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat aan [geïntimeerde 2] , via [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] middellijk bestuurder van [geïntimeerde 1] , persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De derde grief in het principaal appel kan derhalve niet tot vernietiging van een van de vonnissen leiden. De vorderingen tegen [geïntimeerden sub 2 t/m 6] zijn derhalve terecht afgewezen.
5.Slotsom
5.1
Er volgt een meervoudige comparitie voor inlichtingen en uitlating door partijen King’s Home en [geïntimeerde 1] als bedoeld in rov. 4.17 en 4.29. De comparitie zal tevens worden benut om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen King’s Home en [geïntimeerde 1] , vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.1 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2015 tot en met maart 2016 zullen opgeven op de
roldatum 27 oktober 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
roldatum 27 oktober 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en H.C. Frankena, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.