Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.089.505/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 131189 / HA ZA 07-471)
arrest van de eerste kamer van 10 februari 2015 in de zaak van:
[curator 1],kantoorhoudend te [plaats 1],
[curator 2],kantoorhoudend te [plaats 1], en
[curator 3] RA,kantoorhoudend te [plaats 2],
allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
Eurocommerce,
Eurocommerce,
advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudende te Enschede,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
allen gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het tussenarrest van 16 juli 2013 wordt hier overgenomen.
1.Het verdere procesverloop in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van voormeld tussenarrest heeft Eurocommerce een akte genomen.
1.2
[geïntimeerden] hebben een antwoordakte genomen.
1.3
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daartoe de stukken overgelegd.
2.De feiten
2.1
De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis van 10 september 2008 feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil en ook overigens is niet van bezwaren tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten gebleken. Voor zover relevant in hoger beroep komen deze feiten, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.
2.2
De besloten vennootschap [geïntimeerde 1] B.V. ([geïntimeerden] Vastgoed) richt zich op het beleggen in vastgoed voor met name particuliere investeerders. Daartoe worden commanditaire vennootschappen opgericht waarin via participaties kan worden deelgenomen. De commanditaire vennootschappen worden beheerd door besloten vennootschappen, waarvan [geïntimeerden] Vastgoed de moedervennootschap is.
2.3
De economische eigendom van het via belegging verworven vastgoed berust bij de commanditaire vennootschappen en daardoor bij de participanten. Ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) worden de activa van een beleggingsfonds door een onafhankelijke bewaarder bewaard, als gevolg waarvan het juridische eigendom van het vastgoed is ondergebracht bij daartoe opgerichte stichtingen, op grond van de met de commanditaire vennootschappen gesloten bewaarovereenkomsten.
2.4
Op 12 maart 2004 is overeenkomen dat Eurocommerce aan door [geïntimeerden] Vastgoed op te richten commanditaire vennootschappen verkoopt de kantoorpanden [pand 1], [pand 2] en [pand 3] te [plaats 3] (samen het [park]) en [pand 4] en [pand 5] te [plaats 4] tegen een koopsom van € 35.400.000,- vrij op naam (exclusief btw) en dat Eurocommerce van [geïntimeerde 1] koopt het uit drie kantoorvilla’s bestaande project [project] te [plaats 5] tegen een koopsom van € 7.200.000,- kosten koper (exclusief btw).
2.5
In deze door partijen als voorovereenkomst geduide en schriftelijk vastgelegde overeenkomst is met betrekking tot de verkoop door Eurocommerce aan [geïntimeerden] Vastgoed onder meer een huurgarantie opgenomen die - voor zover relevant - luidt als volgt:
"[Eurocommerce] garandeert de totale geïndexeerde of te indexeren huurstroom, inclusief BTW en servicekosten, vanaf de transportdatum voor een periode van 10 jaar. Deze garantie geldt voor de huidige en toekomstige leegstaande ruimten. Indien ten tijde van de notariële overdracht, om welke reden dan ook, een huurovereenkomst niet is ondertekend en derhalve geen sprake is van de opgegeven huurstroom, zal dit niet tot ontbinding van onderhavige overeenkomst leiden, doch zal koper voor de desbetreffende huur eveneens een beroep kunnen doen op de huurgarantie. (...)"
2.6
In de voorovereenkomst van 12 maart 2004 is voorts een aan [geïntimeerden] Vastgoed of nader te noemen vastgoed-CV toegekend recht van eerste koop opgenomen met betrekking tot het kantoorgebouw Parktoren te [plaats 3].
2.7
Bij afzonderlijke brief van Eurocommerce aan [geïntimeerden] Vastgoed van 12 maart 2004 is de omvang van de gegarandeerde huurstroom inclusief btw en servicekosten voor de panden [pand 1], [pand 2] en [pand 3] te [plaats 3] en [pand 4] en [pand 5] te [plaats 4] gesteld op een bedrag van € 2.681.033,- per jaar.
2.8
De voorovereenkomst van 12 maart 2004 is uitgewerkt in twee schriftelijke overeenkomsten van 14 april 2004, één voor het pand [pand 4] (tussen Eurocommerce als verkoper en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als kopers) tegen een koopsom van € 5.200.000,- (hierna: de overeenkomst [pand 4]) en één voor de overige panden (tussen Eurocommerce als verkoper en [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] als kopers) tegen een koopsom (excl. btw) van € 30.135.000,- (hierna: de overeenkomst [pand 1] e.a.). Bij afzonderlijke turn-key-overeenkomst van 14 april 2004 is tussen Eurocommerce en [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] de verkoop vastgelegd van het kantoorpand Parktoren voor een bedrag (excl. btw) van € 26.418.000,- (hierna: de overeenkomst Parktoren).
2.9
In de overeenkomst die betrekking heeft op de kantoorgebouwen [pand 1], [pand 3] en [pand 2] te [plaats 3] en [pand 5] te [plaats 4] is in artikel 5 onder de noemer "garanties van verkoper" onder meer opgenomen:
"(...)
17. Het verkochte zal op de transportdatum niet anders verhuurd zijn dan conform de huurovereenkomst.
18. Vanaf de sluitingsdatum tot en met de datum van juridische levering van het verkochte zal het verkochte niet opnieuw geheel of gedeeltelijk worden verhuurd noch zal de huurovereenkomst worden gewijzigd, noch zal het verkochte op enigerlei andere wijze in gebruik worden afgestaan, tenzij met schriftelijke toestemming van koper.
(...)
21. De huurovereenkomst is vastgelegd in veertien (14) onderhandse akten waarvan een copie aan deze akte is gehecht. Deze bescheiden geven een volstrekt duidelijk en volledig beeld van al hetgeen relevant is voor het beoordelen van de huurovereenkomst die geldt ten aanzien van het verkochte. De huurovereenkomst wijkt niet af van hetgeen gebruikelijk is voor objecten als het verkochte. Buiten de huurovereenkomst om zijn geen andere afspraken met de huurder gemaakt voor zover het de huurovereenkomst betreft waaruit voor de verhuurder verplichtingen kunnen voortvloeien en/of afbreuk kunnen doen aan zijn rechten, daaronder begrepen toestemming door verkoper tot onderhuur of medehuur. De huurovereenkomst bevat geen voorkeursrecht of koopoptie. Koper heeft kennis genomen van de huurovereenkomst. Verkoper zal de originele huurovereenkomst uiterlijk op de datum van levering van het verkochte aan koper ter hand stellen.
(...)"
2.1
In artikel 8 van voormelde overeenkomst is onder de noemer "informatieplicht verkoper" opgenomen:
"Verkoper heeft aan koper met betrekking tot het verkochte al die inlichtingen verschaft die naar de huidige opvattingen ter kennis van koper behoren te worden gebracht zodat koper zich in de meest ruime zin van het woord een optimaal beeld heeft kunnen vormen van de financiële lasten, lusten en risico’s."
2.11
In de andere overeenkomsten zijn soortgelijke bepalingen opgenomen als hiervoor weergegeven.
2.12
Bij notariële akten d.d. 29 september 2004 heeft Eurocommerce het pand [pand 4] aan de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 1] geleverd en de panden [pand 1] e.a. aan de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3]. In artikel E.5 van deze akten is telkens opgenomen:
"Verkoper heeft met betrekking tot het verkochte in de koopovereenkomst diverse garanties afgegeven en bevestigd [
het hof leest: bevestigt] deze garanties hierbij."
het hof leest: bevestigt] deze garanties hierbij."
2.13
Bij afzonderlijke notariële akten d.d. 29 september 2004 heeft de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 1], tegen gelijke koopprijs als door haar aan Eurocommerce betaald, het economisch recht op het pand [pand 4] overgedragen aan [geïntimeerde 1] en heeft Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3] eveneens tegen een gelijke koopprijs als door haar aan Eurocommerce betaald, het economisch recht op de panden [pand 1] e.a. overgedragen aan [geïntimeerde 3] In beide akten is in punt 4.8 weergegeven dat de stichtingen alle rechten die zij uit welke hoofde dan ook met betrekking tot de panden hebben, aan de commanditaire vennootschappen hebben gecedeerd.
2.14
Bij notariële akte d.d. 30 juni 2005 heeft Eurocommerce het pand Parktoren aan de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3] geleverd. In artikel E.5 van deze akte is een identieke bevestiging van de gegeven garanties opgenomen als hiervoor in 2.12 is vermeld.
2.15
Bij afzonderlijke notariële akte d.d. 30 juni 2005 heeft de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3] tegen een gelijke koopprijs als door haar betaald het economisch recht op het pand Parktoren overgedragen aan [geïntimeerde 3] Deze akte bevat in punt 4.8 een identieke cessiebepaling als hiervoor in 2.13 is weergegeven.
2.16
Het pand Parktoren is per 31 maart 2005 volledig verhuurd aan Essent, welke huurovereenkomst afloopt per 1 oktober 2017. Voor de overige panden waren ten tijde van de levering op 29 september 2004 de hierna te noemen aantallen huurovereenkomsten van kracht: [pand 2]: vijf, [pand 1]: drie, [pand 3]: vijf, [pand 4]: vier en [pand 5]: drie. Al deze huurovereenkomsten expireerden in beginsel vóór ommekomst van de door Eurocommerce verleende huurgarantie van tien jaren.
2.17
Met 18 van de 21 huurders heeft Eurocommerce aanvullende afspraken gemaakt die niet in de huurovereenkomsten zijn opgenomen. Eén van die aanvullende afspraken heeft betrekking op ruimte die door [huurder 1] (hierna: [huurder 1]) werd gehuurd in het kantoorgebouw [pand 1] te [plaats 3]. Bij brief van 9 september 2004 heeft Eurocommerce de aanvullende afspraken betreffende de huurovereenkomst in kantoorgebouw [pand 1] aldus aan [huurder 1] bevestigd:
"(...)
[huurder 1] krijgt de mogelijkheid bijgaande huurovereenkomst te ontbinden en wel per 1 september 2005, met een aanzegtermijn van drie maanden. De heer [X] van [huurder 1] en [Y] van Eurocommerce zullen contact houden betreffende deze ontbindingsmogelijkheid. Tevens zullen zij de mogelijkheden bespreken van definitieve vestiging van [huurder 1] binnen het momenteel in aanbouw zijnde kantoorgebouw ‘[pand 6]’ te [plaats 3].
(...)
2.18
In andere nadere afspraken komen termen voor als ‘retournering aan Eurocommerce van verplichtingen uit de huurovereenkomst’, ‘het innemen van verplichtingen uit de huurovereenkomst’, ‘de mogelijkheid tot een
break’ en ‘een verplichting van Eurocommerce om kantoorruimte over te nemen’.
break’ en ‘een verplichting van Eurocommerce om kantoorruimte over te nemen’.
2.19
Op 25 januari 2005 respectievelijk 23 februari 2005 zijn twee huurders van het pand [pand 2] ([huurder 2] respectievelijk [huurder 3]) in staat van faillissement verklaard. Eurocommerce heeft daarop de betaling van de huur voortgezet.
2.2
[geïntimeerden] Vastgoed heeft - omdat zij vermoedde dat er naast de huurovereenkomsten waarover zij beschikte,
side lettersbestonden tussen Eurocommerce en de huurders - [huurder 1] (en de overige huurders) op 5 april 2005 aangeschreven met het verzoek om ter completering van haar huurdossiers een kopie toe te sturen van eventuele aanvullende afspraken op de huurovereenkomst. In reactie daarop heeft [huurder 1] op 5 april 2005 een
side letteraan [geïntimeerden] Vastgoed gestuurd waarin een
break-optie per 1 maart 2005 was opgenomen met een aanzegtermijn van drie maanden.
side lettersbestonden tussen Eurocommerce en de huurders - [huurder 1] (en de overige huurders) op 5 april 2005 aangeschreven met het verzoek om ter completering van haar huurdossiers een kopie toe te sturen van eventuele aanvullende afspraken op de huurovereenkomst. In reactie daarop heeft [huurder 1] op 5 april 2005 een
side letteraan [geïntimeerden] Vastgoed gestuurd waarin een
break-optie per 1 maart 2005 was opgenomen met een aanzegtermijn van drie maanden.
2.21
Omstreeks april 2005 heeft [huurder 1] aan Eurocommerce laten weten dat zij de door haar gehuurde ruimte in het pand [pand 1] per 1 september 2005 zal verlaten. Eurocommerce heeft dat besluit van [huurder 1] niet aan [geïntimeerden] Vastgoed overgebracht.
2.22
Op 27 mei 2005 heeft de afdeling Taxaties van DTZ Zadelhoff het volgende aan de afdelingen Beleggingen van DTZ Zadelhoff bericht:
"(...)
Wij hebben de side letters met betrekking tot de panden te [plaats 3] en [plaats 4] welke door Eurocommerce aan [[geïntimeerden]] zijn verkocht nader bestudeerd. Daarbij is gekeken naar de invloed van deze afspraken op de eerder door ons getaxeerde waarden.
Gelet op het feit dat de allonge met betrekking tot de Parktoren geen rechtstreekse consequenties heeft voor [[geïntimeerden]] alsmede dat de allonges op de overige panden worden gedekt door de huurgarantie welke verstrekt is door Eurocommerce zal er geen sprake zijn van enig verschil in de waarde aangezien er in de eerdere waardering reeds uitdrukkelijk rekening is gehouden met genoemde huurgarantie.
Gelet op het feit dat de allonge met betrekking tot de Parktoren geen rechtstreekse consequenties heeft voor [[geïntimeerden]] alsmede dat de allonges op de overige panden worden gedekt door de huurgarantie welke verstrekt is door Eurocommerce zal er geen sprake zijn van enig verschil in de waarde aangezien er in de eerdere waardering reeds uitdrukkelijk rekening is gehouden met genoemde huurgarantie.
(...)"
2.23
Bij brief van 2 juni 2005 heeft Eurocommerce aan [geïntimeerden] bericht:
"(...)
Op verzoek van DTZ Zadelhoff doen wij bijgaand de allonges toekomen in verband met de brief van DTZ Zadelhoff d.d. 27 mei 2005 waarin zij verklaart dat deze allonges niet leiden tot een verschil van waarde ten opzichte van de eerder door haar getaxeerde waarden. Overigens waren wij in de veronderstelling dat u de relevante sideletters reeds gehad heeft bij de levering van de tot op heden overgedragen panden.
(...)"
2.24
Op 2 juni 2005 is tussen onder meer Eurocommerce en [geïntimeerde 4] in haar hoedanigheid van beherend vennoot van [geïntimeerde 3] een protocol ondertekend behorende bij de overeenkomsten met betrekkingen tot de panden [pand 1] e.a. en Parktoren. In de considerans van dit protocol is onder meer weergegeven:
"(...)
• verkoper/garantsteller heeft een huurgarantie afgegeven waarbij zij elke vorm van huuruitval in de [park] te [plaats 3] en [adres] te [plaats 4] (niet dus voor Parktoren) zal compenseren voor een duur van tien jaar;
(...)
• met verschillende huurders heeft verkoper/garantsteller nadere afspraken gemaakt die deels niet relevant zijn voor koper en deels wel relevant kunnen zijn of worden voor koper. Nadere afspraken tussen verkoper/garantsteller en koper ten aanzien van de nadere afspraken tussen verkoper/garantsteller en sommige huurders zijn nodig om de wederzijdse verplichtingen en rechten nader aan te vullen of vast te leggen.
(...)"
Vervolgens zijn in het protocol een aantal afspraken vastgelegd:
"(...)
Artikel 1
De (...) dd 14 april 2004 getekende overeenkomsten en de (...) dd 12 maart 2004 en 29 september 2004 gesloten overeenkomst terzake de huurgarantie en verhuur van kantoorruimte in het door koper in de bovengenoemde objecten (...) worden aangevuld met de volgende afspraken.
Artikel 2
Verkoper/garantsteller zal koper een volledig inzicht geven in alle nadere afspraken met de huurders, die niet zijn opgenomen in de reeds overhandigde huurovereenkomsten en die een relatie hebben met het gehuurde, hetgeen ook van toepassing is op eventuele nieuwe huurovereenkomsten, op straffe van een niet verbeurd verklaarde boete van € 1.000 per dag gerekend vanaf de dag dat deze boete verschuldigd is, te weten de datum van ondertekening van de koopovereenkomst dd 14 april 2004 tot het moment dat koper bekend geworden is met de betreffende nadere afspraken, onverminderd het mogelijke beroep op verdere en aanvullende schadevergoeding.
Artikel 3
Indien uit de in artikel 2 genoemde nadere afspraken met de huurders (hierna: ‘nadere afspraken’) in de meest ruime zin van het woord verplichtingen of nadelen voor de koper voortvloeien zal verkoper/garantsteller koper volledig compenseren en indien mogelijk op verzoek van koper vrijwaren voor deze nadelen.
Artikel 4
Indien in de nadere afspraken tussentijdse huuropzeggingen (deels of volledig) zijn opgenomen, garandeert verkoper/garantsteller aan koper dat deze afspraken geen werking in de contractuele relatiesfeer tussen koper en huurders hebben, maar nadrukkelijk tussen verkoper/garantsteller en huurders onderling opgelost moeten worden en dus alleen in deze werkingssfeer van kracht zijn. Van een (gedeeltelijke) huuropzegging aan koper kan, op basis van de nadere afspraken, dus geen sprake zijn. Verkoper/garantsteller kan in de onderhavige situatie optreden als onderhuurder. (...)
Artikel 5
Indien een huurder failliet gaat of anderszins niet aan zijn verplichtingen voldoet kan een succesvol beroep worden gedaan op de huurgarantie. (...)
(...)
Artikel 9
Op geen enkele wijze zal of kan in de toekomst afbreuk worden gedaan aan de tienjarige huurgarantie van verkoper/garantsteller.
Artikel 10
Verkoper/garantsteller zal nooit en op geen enkele wijze de verhuurbelangen van koper of diens rechtsopvolgers, direct danwel indirect, schaden en staat in voor de verhuurbaarheid van de objecten van koper op korte en lange termijn. Verkoper/garantsteller zal op enig moment in de toekomst de huurder(s) nooit direct danwel indirect (laten) benaderen met als doel de huurder(s) te bewegen te verhuizen naar een ander pand.
(...)"
2.25
Bij brief van 7 juni 2005 heeft drs. [Z] namens [geïntimeerden] Vastgoed het volgende geschreven aan de heer [Q] van Eurocommerce:
"(...)
Bijgaand treft u de door mij ondertekende protocollen aan.
Van uw collega de heer [R] ontvingen wij alle schriftelijke nadere afspraken tussen Eurocommerce (verkoper/garantsteller) en de huurders. Voor de goede orde, en om in de toekomst hierover geen onduidelijkheid te laten ontstaan, geef ik hieronder een opsomming van de overlegde nadere afspraken met de dagtekening van de brief (niet de dag waarop partijen de brief ondertekend hebben). Ik concludeer hieruit dat er thans niet meer nadere afspraken met huurders zijn.
(...)
Voorts ben ik van mening dat de inhoud van sommige nadere afspraken (bijvoorbeeld verhuizen van huurders naar andere panden van Eurocommerce) niet in overeenstemming is met hetgeen is overeengekomen in de protocollen. Graag zou ik van u een schriftelijke verklaring ontvangen dat de inhoud van de nadere afspraken met de huurders de inhoud van het protocol niet terzijde kunnen schuiven.
(...)"
2.26
De bijlage bij voormelde brief luidt - voor zover relevant - als volgt:
"Lijst met nadere afspraken tussen Eurocommerce en huurder
Behorende bij de protocollen dd 2 juni 2005
(...)
[park] te [plaats 3] ([geïntimeerde 3] CV)
(...)
[huurder 1] dd 9 september 2004
(...)"
2.27
[geïntimeerden] Vastgoed heeft bij brief van 20 juni 2005 bij [huurder 1] aan de orde gesteld dat zij via de schoonmaakdienst heeft vernomen dat [huurder 1] voornemens is het gehuurde te verlaten per 1 september 2005, met welk voornemen zij niet kan instemmen. [geïntimeerden] Vastgoed heeft bij brief van 12 juli 2005 nogmaals aan [huurder 1] meegedeeld haar te houden aan de huurovereenkomst tot de expiratiedatum van 31 augustus 2009. [huurder 1] heeft dit afgewezen en het gehuurde verlaten per 1 september 2005. [huurder 1] heeft vervolgens ruimte betrokken in het pand [pand 6] te [plaats 3], waartoe zij een huurovereenkomst heeft gesloten met Eurocommerce. Eurocommerce heeft bij faxbericht van 22 juli 2005 aan [geïntimeerden] Vastgoed meegedeeld dat [huurder 1] van de overeengekomen ontbindingsmogelijkheid gebruik heeft gemaakt, dat Eurocommerce met ingang van 1 september 2005 de huur voor de door [huurder 1] verlaten ruimte zal voldoen en dat zij zich zal inspannen om een nieuwe huurder te vinden voor die ruimte.
2.28
Bij brief van 16 september 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] Vastgoed aan Eurocommerce onder meer bericht dat er in strijd met de door Eurocommerce afgelegde garantieverklaringen sprake is van een veelheid van
side letters, dat zij ook in strijd heeft gehandeld met de nadere protocollen en eerder vastgelegde afspraken door bijvoorbeeld [huurder 1] te bewegen een ander door Eurocommerce ontwikkeld kantoorgebouw te betrekken en dat zij in strijd met de door haar afgelegde garantieverklaring dat er geen aanwijzingen zijn dat huurders verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zullen nakomen, op de hoogte is geweest van de slechte financiële toestand van diverse huurders en de dreigende faillissementen. Eurocommerce is vervolgens aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van een en ander en Eurocommerce is meegedeeld dat [geïntimeerden] Vastgoed aanspraak maakt op de via de protocollen overeengekomen boete van € 1.000,- per dag per iedere door haar verzwegen andere afspraak, te rekenen vanaf 14 april 2004.
side letters, dat zij ook in strijd heeft gehandeld met de nadere protocollen en eerder vastgelegde afspraken door bijvoorbeeld [huurder 1] te bewegen een ander door Eurocommerce ontwikkeld kantoorgebouw te betrekken en dat zij in strijd met de door haar afgelegde garantieverklaring dat er geen aanwijzingen zijn dat huurders verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zullen nakomen, op de hoogte is geweest van de slechte financiële toestand van diverse huurders en de dreigende faillissementen. Eurocommerce is vervolgens aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van een en ander en Eurocommerce is meegedeeld dat [geïntimeerden] Vastgoed aanspraak maakt op de via de protocollen overeengekomen boete van € 1.000,- per dag per iedere door haar verzwegen andere afspraak, te rekenen vanaf 14 april 2004.
2.29
Op 23 en 30 januari 2006 heeft tussen [geïntimeerden] als verzoekers (samen met de in eerste aanleg tevens als eisers en verzoekers optredende stichtingen Stichting Bewaarder [geïntimeerde 1] en Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3]) en Eurocommerce als verweerder een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In dat kader hebben [geïntimeerden] in enquête doen horen: [Y], projectmanager bij Eurocommerce, [Q], directeur van Eurocommerce, [T], directeur van Eurocommerce, [R], bedrijfsjurist bij Eurocommerce, [X], financieel directeur van [huurder 1] en [S], directeur van SPOG Holding B.V. Eurocommerce heeft er van afgezien om in contra-enquête getuigen te doen horen. [geïntimeerden] hebben afschriften van de processen-verbaal van deze verhoren in eerste aanleg in het geding gebracht.
2.3
Bij brief van 4 december 2007 hebben [geïntimeerden] aan de participanten in onder meer [geïntimeerde 3] CV. bericht dat het vastgoed - waaronder kennelijk de panden [pand 1] e.a. en Parktoren - is verkocht en op 7 december 2007 zal worden afgenomen en dat daarna de inleg met een deel van de gerealiseerde winst zal worden uitgekeerd.
2.31
Bij vonnis van 10 maart 2008 heeft de kantonrechter te [plaats 3] in een procedure tussen enerzijds [geïntimeerden] en anderzijds [huurder 1] en de aan haar zijde gevoegde Eurocommerce geoordeeld dat, nu vast staat dat [huurder 1] nog steeds de overeengekomen huur betaalt, aan het verweer van [huurder 1] dat de huurovereenkomst per 1 september 2005 is geëindigd, voorbij moet worden gegaan en dat de huurovereenkomst op 1 september 2009 eindigt doch dat het naar maatstaven van redelijkheid en billjkheid onaanvaardbaar is om [huurder 1] te verplichten het gehuurde opnieuw in gebruik te nemen, zoals [geïntimeerden] hadden gevorderd.
2.32
Bij brief van 14 mei 2008 heeft [U], werkzaam bij [makelaarskantoor], makelaars en consultants te Amsterdam, desgevraagd aan de gemachtigde van [geïntimeerden] samenvattend geantwoord dat langlopende huurverplichtingen zonder
break-mogelijkheid voor beleggers aanzienlijk aantrekkelijker zijn dan huurovereenkomsten met
breakmogelijkheid, ook als daarbij de huurstroom door de vorige eigenaar voor die langere tijd wordt gegarandeerd.
break-mogelijkheid voor beleggers aanzienlijk aantrekkelijker zijn dan huurovereenkomsten met
breakmogelijkheid, ook als daarbij de huurstroom door de vorige eigenaar voor die langere tijd wordt gegarandeerd.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd (samengevat):
(I) een verklaring voor recht dat het vastgoed dat zij van Eurocommerce hebben gekocht, niet beantwoordt aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, dan wel dat Eurocommerce toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, dan wel dat Eurocommerce jegens [geïntimeerden] bedrog heeft gepleegd, dan wel dat [geïntimeerden] hebben gedwaald, dan wel dat Eurocommerce onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden];
(II) primair een veroordeling van Eurocommerce tot vergoeding van schade, vast te stellen door een deskundige dan wel nader op te maken bij staat;
(III) subsidiair wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten door vermindering van de koopprijs met het bedrag van de schade, vast te stellen door een deskundige dan wel nader op te maken bij staat;
(IV) een veroordeling van Eurocommerce tot betaling aan [geïntimeerden] van € 657.000,- aan contractuele boetes, een en ander met veroordeling van Eurocommerce in de proceskosten met inbegrip van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en eventuele deskundigen.
3.2
Op grond van de bestreden tussenvonnissen van 10 september 2008 en 15 april 2009 heeft de rechtbank tot deskundigen benoemd de heer [deskundige 1] MSRE MRICS RT, als senior taxateur verbonden aan [bedrijf 1], de heer ir. [deskundige 2] MRICS, verbonden aan [bedrijf 2], en de heer [deskundige 3] BSc MRICS, verbonden aan [bedrijf 3].
3.3
De deskundigen hebben op 1 februari 2010 rapport uitgebracht. In het bestreden vonnis van 29 september 2010 heeft de rechtbank bepaald dat een comparitie van partijen zal plaatsvinden in aanwezigheid van één van de deskundigen. De comparitie is gehouden op 1 februari 2011 en het proces-verbaal van die zitting maakt deel uit van de gedingstukken.
3.4
Naar aanleiding van het deskundigenbericht hebben [geïntimeerden] de in 3.1 vermelde eis onder (II) gewijzigd, in dier voege dat zij (samengevat) vorderen dat Eurocommerce wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 1.571.000,- ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.
3.5
Bij eindvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 1] en de Stichting Bewaarder [geïntimeerde 3] niet-ontvankelijk verklaard. Ten aanzien van de overige eisende partijen in eerste aanleg (thans: geïntimeerden) heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Eurocommerce ter zake van de verkochte kantoorpanden is tekortgeschoten in de op haar jegens [geïntimeerden] rustende (garantie)verplichtingen. Voorts is Eurocommerce door de rechtbank veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen:
- € 657.000,- wegens contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2007;
- € 1.571.000,- ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over € 571.000,- vanaf 29 september 2004 en over € 1.000.000,00 vanaf 30 juni 2005;
- € 25.303,39 aan proceskosten en € 90.529,25 wegens kosten deskundigenonderzoek.
De in het eindvonnis vermelde veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.6
Op 11 juli 2011 heeft Eurocommerce voldaan aan de tegen haar in voormeld vonnis uitgesproken veroordelingen.
4.De verdere beoordeling in hoger beroep
4.1
Tegen de vonnissen van 15 april 2009 en 29 september 2010 zijn geen grieven gericht, zodat het appel in zoverre zal worden verworpen.
4.2
Het hoger beroep is beperkt tot de veroordeling van Eurocommerce tot betaling aan [geïntimeerden] van € 657.000,- aan contractuele boetes. Zoals in haar laatste akte uiteengezet, is het belang van Eurocommerce gelegen in de terugbetaling van de bedragen die zij ten titel van de contractuele boetes vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerden] heeft betaald.
4.3
Eurocommerce heeft hiertoe drie grieven ontwikkeld.
Grief Ikomt erop neer dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een contractuele boete. Met haar (subsidiaire)
grief IIbestrijdt Eurocommerce de hoogte van de contractuele boete waartoe zij veroordeeld is.
Grief IIIstelt (meer subsidiair) de juistheid aan de orde van het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is tot matiging van de contractuele boete.
Grief Ikomt erop neer dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een contractuele boete. Met haar (subsidiaire)
grief IIbestrijdt Eurocommerce de hoogte van de contractuele boete waartoe zij veroordeeld is.
Grief IIIstelt (meer subsidiair) de juistheid aan de orde van het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is tot matiging van de contractuele boete.
4.4
In haar toelichting op
grief Istelt Eurocommerce dat bij de uitleg van het protocol van 2 juni 2005, dat mede betrekking heeft op het pand [pand 1], de achterliggende ratio relevant is. [geïntimeerden] Vastgoed was volgens Eurocommerce verontwaardigd nadat haar gebleken was van het bestaan van
side letters, die volgens [geïntimeerden] Vastgoed een ander licht werpen op de (waarde van de) huurovereenkomsten en daarmee op de waarde van het gekochte voor [geïntimeerden] Vastgoed als belegger. Daarom wilde [geïntimeerden] Vastgoed alle
side lettersontvangen en met het oog daarop is het protocol opgesteld, aldus Eurocommerce. De aan [huurder 1] gerichte
side lettervan 9 september 2004 is aan [geïntimeerden] Vastgoed verstrekt tegelijk met het retour zenden van het ondertekende protocol. Daarmee is zij haar verplichtingen uit het protocol volledig nagekomen, zo stelt Eurocommerce. Dat [huurder 1] in april 2005 aan Eurocommerce heeft laten weten dat zij gebruik wenste te maken van de
break-optie uit het protocol, is geen informatie waarvan [geïntimeerden] (Vastgoed) op de hoogte had moeten worden gesteld, aldus Eurocommerce. Zij stelt dat Eurocommerce met het overleggen van de
side lettervolledig inzicht heeft gegeven in alle nadere afspraken die niet waren opgenomen in de huurovereenkomst. De mededeling van [huurder 1] dat zij de door haar gehuurde ruimte in het pand [pand 1] zou verlaten, is volgens Eurocommerce niet een "nadere afspraak" in de zin van het protocol. Een "nadere afspraak" is volgens haar een afspraak die afwijkend is ten opzichte van een bestaande afspraak, in die zin dat de bestaande afspraak wordt gewijzigd, waarbij het om een verandering of een aanvulling kan gaan. De mededeling van [huurder 1] dat zij [pand 1] zou gaan verlaten en de huurovereenkomst tussentijds wilde ontbinden dan wel beëindigen, was slechts het gebruikmaken van de bevoegdheid die zij had conform de
side lettervan 9 september 2004, aldus Eurocommerce. Het sluiten van een huurovereenkomst met [huurder 1] voor ruimte in het pand [pand 6] in [plaats 3] is evenmin een "nadere afspraak" in de zin van het protocol. [pand 6] is immers een ander pand, niet het "gehuurde" in de zin van art. 2 van het protocol, aldus Eurocommerce. Bovendien blijkt uit artikel 10 van het protocol dat de verplichting voor Eurocommerce om zich te onthouden van het benaderen van de huurder(s) met als doel de huurder(s) te bewegen te verhuizen naar een ander pand, slechts geldt voor de toekomst, dat wil zeggen: de periode ná 2 juni 2005, aldus tot zover Eurocommerce.
grief Istelt Eurocommerce dat bij de uitleg van het protocol van 2 juni 2005, dat mede betrekking heeft op het pand [pand 1], de achterliggende ratio relevant is. [geïntimeerden] Vastgoed was volgens Eurocommerce verontwaardigd nadat haar gebleken was van het bestaan van
side letters, die volgens [geïntimeerden] Vastgoed een ander licht werpen op de (waarde van de) huurovereenkomsten en daarmee op de waarde van het gekochte voor [geïntimeerden] Vastgoed als belegger. Daarom wilde [geïntimeerden] Vastgoed alle
side lettersontvangen en met het oog daarop is het protocol opgesteld, aldus Eurocommerce. De aan [huurder 1] gerichte
side lettervan 9 september 2004 is aan [geïntimeerden] Vastgoed verstrekt tegelijk met het retour zenden van het ondertekende protocol. Daarmee is zij haar verplichtingen uit het protocol volledig nagekomen, zo stelt Eurocommerce. Dat [huurder 1] in april 2005 aan Eurocommerce heeft laten weten dat zij gebruik wenste te maken van de
break-optie uit het protocol, is geen informatie waarvan [geïntimeerden] (Vastgoed) op de hoogte had moeten worden gesteld, aldus Eurocommerce. Zij stelt dat Eurocommerce met het overleggen van de
side lettervolledig inzicht heeft gegeven in alle nadere afspraken die niet waren opgenomen in de huurovereenkomst. De mededeling van [huurder 1] dat zij de door haar gehuurde ruimte in het pand [pand 1] zou verlaten, is volgens Eurocommerce niet een "nadere afspraak" in de zin van het protocol. Een "nadere afspraak" is volgens haar een afspraak die afwijkend is ten opzichte van een bestaande afspraak, in die zin dat de bestaande afspraak wordt gewijzigd, waarbij het om een verandering of een aanvulling kan gaan. De mededeling van [huurder 1] dat zij [pand 1] zou gaan verlaten en de huurovereenkomst tussentijds wilde ontbinden dan wel beëindigen, was slechts het gebruikmaken van de bevoegdheid die zij had conform de
side lettervan 9 september 2004, aldus Eurocommerce. Het sluiten van een huurovereenkomst met [huurder 1] voor ruimte in het pand [pand 6] in [plaats 3] is evenmin een "nadere afspraak" in de zin van het protocol. [pand 6] is immers een ander pand, niet het "gehuurde" in de zin van art. 2 van het protocol, aldus Eurocommerce. Bovendien blijkt uit artikel 10 van het protocol dat de verplichting voor Eurocommerce om zich te onthouden van het benaderen van de huurder(s) met als doel de huurder(s) te bewegen te verhuizen naar een ander pand, slechts geldt voor de toekomst, dat wil zeggen: de periode ná 2 juni 2005, aldus tot zover Eurocommerce.
4.5
[geïntimeerden] hebben ten verwere aangevoerd dat de ratio van het protocol van 2 juni 2005 blijkt uit de bewoordingen van de considerans en de daarop volgende artikelen. Deze ratio is volgens [geïntimeerden] dat Eurocommerce volledige openheid zou geven over afspraken die door Eurocommerce met de huurders van de gekochte panden (waaronder [huurder 1]) waren gemaakt en die niet in de ter zake opgemaakte huurovereenkomsten waren weergegeven. Het ging hierbij om afspraken die voor [geïntimeerden] Vastgoed van belang waren voor het beoordelen van de huurovereenkomsten en om zich een optimaal beeld te kunnen vormen van de financiële lasten, lusten en risico's, die allemaal van belang zijn voor de van Eurocommerce gekochte vastgoedportefeuille. Dergelijke afspraken, bijvoorbeeld over een tussentijdse vertrekmogelijkheid voor de huurder, kunnen volgens [geïntimeerden] van invloed zijn op de waarde van het pand, met alle negatieve gevolgen voor [geïntimeerden] van dien. Dat geldt ook voor de afspraak van Eurocommerce met [huurder 1] over het tussentijdse vertrek van [huurder 1] uit het pand [pand 1] naar ruimte die [huurder 1] huurde van Eurocommerce in het pand [pand 6]. Eurocommerce geeft verder een te beperkte taalkundige uitleg aan artikel 10 van het protocol met haar stelling dat de in dat artikel opgenomen verplichting slechts voor de toekomst geldt. [geïntimeerden] stellen dat uit de ratio van het protocol volgt dat Eurocommerce had moeten meedelen dat met [huurder 1] een huurovereenkomst was gesloten voor [pand 6] en dat daarbij niet relevant is van wie het initiatief voor de in april 2005 gemaakte afspraak is uitgegaan. Zelfs indien de door Eurocommerce voorgestane uitleg van het begrip "nadere afspraak" juist zou zijn, is het volgens [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Eurocommerce zich op die uitleg beroept. Dit omdat Eurocommerce de door [huurder 1] ingeroepen ontbinding van de huurovereenkomst heeft geaccepteerd op een moment dat zij al lang geen eigenaar meer was van [pand 1] en omdat Eurocommerce heeft bewerkstelligd dat [huurder 1] ruimte in een ander pand van Eurocommerce heeft betrokken. Eurocommerce wist - of kon redelijkerwijs weten - dat een vertrek van [huurder 1] voor [geïntimeerden] van belang was, zodat Eurocommerce door een en ander te verzwijgen is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende informatieplicht, aldus tot zover [geïntimeerden].
4.6
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
4.7
Enige tijd vóór het sluiten van het protocol van 2 juni 2005 had bij de koper, [geïntimeerden] Vastgoed, het vermoeden postgevat dat de verkoper, Eurocommerce, ten tijde van het sluiten van de in 2.8 genoemde koopovereenkomsten van 14 april 2004 geen klare wijn had geschonken. [geïntimeerden] Vastgoed vermoedde het bestaan van
side lettersmet
break-opties, op grond waarvan de huurders het gehuurde (of een deel daarvan) eerder konden "teruggeven" dan volgde uit de huurovereenkomsten die reeds vóór de totstandkoming van de in 2.8 genoemde koopovereenkomsten aan [geïntimeerden] Vastgoed waren verstrekt door Eurocommerce. Het bestaan en de inhoud van die
side letterszou een ander licht kunnen werpen op de (waarde van de) huurovereenkomsten en daarmee op de waarde van de gekochte panden voor [geïntimeerden] Vastgoed als belegger, omdat een leeg pand met een huurgarantie minder waard is dan een pand met een reguliere huurder. [geïntimeerden] Vastgoed heeft daarom in april 2005 de huurders, waaronder [huurder 1], aangeschreven met het verzoek om eventuele
side lettersaan haar toe te zenden. [huurder 1] heeft aan dit verzoek voldaan door [geïntimeerden] Vastgoed een kopie van een
side lettertoe te sturen waarin een
break-optie per 1 maart 2005 was opgenomen met een aanzegtermijn van drie maanden. Dit was - naar later is gebleken - een concept van de
side letterdie tussen Eurocommerce en [huurder 1] in definitieve vorm op 9 september 2004 is overeengekomen en waarvan de inhoud is weergegeven in 2.17 en die neerkomt op een een
break-optie per 1 september 2005 met een aanzegtermijn van drie maanden.
side lettersmet
break-opties, op grond waarvan de huurders het gehuurde (of een deel daarvan) eerder konden "teruggeven" dan volgde uit de huurovereenkomsten die reeds vóór de totstandkoming van de in 2.8 genoemde koopovereenkomsten aan [geïntimeerden] Vastgoed waren verstrekt door Eurocommerce. Het bestaan en de inhoud van die
side letterszou een ander licht kunnen werpen op de (waarde van de) huurovereenkomsten en daarmee op de waarde van de gekochte panden voor [geïntimeerden] Vastgoed als belegger, omdat een leeg pand met een huurgarantie minder waard is dan een pand met een reguliere huurder. [geïntimeerden] Vastgoed heeft daarom in april 2005 de huurders, waaronder [huurder 1], aangeschreven met het verzoek om eventuele
side lettersaan haar toe te zenden. [huurder 1] heeft aan dit verzoek voldaan door [geïntimeerden] Vastgoed een kopie van een
side lettertoe te sturen waarin een
break-optie per 1 maart 2005 was opgenomen met een aanzegtermijn van drie maanden. Dit was - naar later is gebleken - een concept van de
side letterdie tussen Eurocommerce en [huurder 1] in definitieve vorm op 9 september 2004 is overeengekomen en waarvan de inhoud is weergegeven in 2.17 en die neerkomt op een een
break-optie per 1 september 2005 met een aanzegtermijn van drie maanden.
4.8
Tussen partijen is niet in geschil dat de
side lettertussen Eurocommerce en [huurder 1] van 9 september 2004 beschouwd moet worden als een "nadere afspraak" zoals bedoeld in art. 2 van het protocol van 2 juni 2005. Dit omdat deze
side lettermet een
break-optie een negatief effect heeft op de waarde van het kantoorpand [pand 1]. Het is echter de vraag of - zoals [geïntimeerden] stellen, maar Eurocommerce betwist - Eurocommerce op grond van het protocol verplicht was [geïntimeerden] er (ook) over te informeren dat en/of wanneer de
break-optie door [huurder 1] was gelicht. Uit de tekst van het protocol blijkt dit niet met zoveel woorden. In de considerans wordt gerefereerd aan de verkoop van (onder meer) het kantoorpand [pand 1] door Eurocommerce aan [geïntimeerden] en wordt gememoreerd dat Eurocommerce een huurgarantie heeft afgegeven voor de duur van tien jaar waardoor zij (Eurocommerce) een blijvend belang heeft bij de verhuursituatie en bij een goede relatie met de koper ([geïntimeerden]). Om de wederzijdse belangen goed te kanaliseren willen partijen - aldus nog steeds de considerans - nadere afspraken schriftelijk vastleggen. De considerans vervolgt (samengevat) met de constatering dat verkoper/garantsteller (lees: Eurocommerce) met verschillende huurders nadere afspraken heeft gemaakt die deels relevant kunnen zijn of worden voor koper (lees: [geïntimeerden]) en dat nadere afspraken nodig zijn om de wederzijdse rechten en verplichtingen tussen Eurocommerce en [geïntimeerden] "nader aan te vullen of vast te leggen". Vervolgens is in art. 2 van het protocol vastgelegd dat Eurocommerce aan [geïntimeerden] "een volledig inzicht zal geven in alle nadere afspraken met de huurders die niet zijn opgenomen in de reeds overhandigde huurovereenkomsten en die een relatie hebben met het gehuurde, hetgeen ook van toepassing is op eventuele nieuwe huurovereenkomsten."
side lettertussen Eurocommerce en [huurder 1] van 9 september 2004 beschouwd moet worden als een "nadere afspraak" zoals bedoeld in art. 2 van het protocol van 2 juni 2005. Dit omdat deze
side lettermet een
break-optie een negatief effect heeft op de waarde van het kantoorpand [pand 1]. Het is echter de vraag of - zoals [geïntimeerden] stellen, maar Eurocommerce betwist - Eurocommerce op grond van het protocol verplicht was [geïntimeerden] er (ook) over te informeren dat en/of wanneer de
break-optie door [huurder 1] was gelicht. Uit de tekst van het protocol blijkt dit niet met zoveel woorden. In de considerans wordt gerefereerd aan de verkoop van (onder meer) het kantoorpand [pand 1] door Eurocommerce aan [geïntimeerden] en wordt gememoreerd dat Eurocommerce een huurgarantie heeft afgegeven voor de duur van tien jaar waardoor zij (Eurocommerce) een blijvend belang heeft bij de verhuursituatie en bij een goede relatie met de koper ([geïntimeerden]). Om de wederzijdse belangen goed te kanaliseren willen partijen - aldus nog steeds de considerans - nadere afspraken schriftelijk vastleggen. De considerans vervolgt (samengevat) met de constatering dat verkoper/garantsteller (lees: Eurocommerce) met verschillende huurders nadere afspraken heeft gemaakt die deels relevant kunnen zijn of worden voor koper (lees: [geïntimeerden]) en dat nadere afspraken nodig zijn om de wederzijdse rechten en verplichtingen tussen Eurocommerce en [geïntimeerden] "nader aan te vullen of vast te leggen". Vervolgens is in art. 2 van het protocol vastgelegd dat Eurocommerce aan [geïntimeerden] "een volledig inzicht zal geven in alle nadere afspraken met de huurders die niet zijn opgenomen in de reeds overhandigde huurovereenkomsten en die een relatie hebben met het gehuurde, hetgeen ook van toepassing is op eventuele nieuwe huurovereenkomsten."
4.9
Gelet op de voorgeschiedenis en gegeven de aangehaalde overwegingen uit de considerans, lijkt art. 2 van het protocol bedoeld te zijn om te waarborgen dat [geïntimeerden] alsnog op de hoogte zouden komen van alle afspraken die Eurocommerce met huurders in de door [geïntimeerden] gekochte panden had gemaakt en die voor hen ([geïntimeerden]) relevant zijn vanwege het waardedrukkende effect daarvan op deze beleggingen. Afspraken waarvan [geïntimeerden] (Vastgoed) ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten op 14 april 2004 al op de hoogte had moeten zijn. Nadien is echter duidelijk geworden dat Eurocommerce - in weerwil van de door haar gegeven garanties zoals aangehaald in 2.9 en 2.10 - afspraken met huurders voor [geïntimeerden] Vastgoed had verzwegen. Omdat [geïntimeerden] Vastgoed niet wist of er door Eurocommerce nog meer en/of andere afspraken met de huurders waren gemaakt waarvan [geïntimeerden] Vastgoed op dat moment nog geen weet had, heeft [geïntimeerden] (Vastgoed) aangestuurd op ondertekening van het protocol om Eurocommerce te dwingen - op straffe van een contractuele boete van € 1.000,- per dag - alsnog (volledige) openheid van zaken te geven. Dat Eurocommerce daarnaast ook verplicht zou zijn te melden of de huurder (in dit geval: [huurder 1]) gebruik wenste te maken van de haar op grond van de side letter toekomende bevoegdheid om de huurovereenkomst te beëindigen, is niet de meest plausibele uitleg van het protocol. Indien partijen dat hadden willen regelen, had het voor de hand gelegen om dit met zoveel woorden in het protocol op te nemen. Zeker in aanmerking nemend dat het hier om professionele partijen gaat die beleggen in vastgoed, dan wel vastgoed ontwikkelen en/of verhuren, en gegeven de mate van gedetailleerdheid van de overige in het protocol opgenomen afspraken. De omstandigheid dat voor de startdatum van de contactuele boete is gekozen voor 14 april 2004, terwijl het protocol meer dan een jaar nadien is overeengekomen op 2 juni 2005, wijst er eveneens op dat het protocol primair bedoeld lijkt te zijn om te "repareren" wat bij het sluiten van de koopovereenkomsten op 14 april 2004 is verzuimd, namelijk het stellen van een contractuele boete op overtreding door Eurocommerce van de door haar gegeven garanties zoals aangehaald in 2.9 en 2.10. Een plausibele verklaring voor een andersluidende uitleg - waarvan het primair op de weg van [geïntimeerden] lag om die te geven - ontbreekt.
4.1
Het hof neemt ook in overweging dat [geïntimeerden] wél duidelijk hebben gemaakt waarom zij stonden op een volledig inzicht in alle eventuele
side letters(omdat een leeg pand met een huurgarantie minder waard is dan een pand met een reguliere huurder), maar niet waarom het voor hen van belang zou zijn om te weten of en wanneer een huurder (zoals in dit geval: [huurder 1]) daadwerkelijk gebruik maakte van de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Het waardedrukkende effect van een tussentijdse
break-optie op de waarde van het vastgoed is immers gebaseerd op de mogelijkheid dat de huurder van die optie gebruik maakt. De tekst van art. 4 van het protocol lijkt er bovendien op te wijzen dat [geïntimeerden] met tussentijdse huuropzeggingen op grond van een
side letterniets te maken wilden hebben. In deze bepaling is immers nadrukkelijk bepaald dat een tussentijdse huuropzegging "tussen verkoper/garantsteller [lees: Eurocommerce,
hof] en huurders onderling opgelost moet worden en dus alleen in deze werkingssfeer van kracht [kan,
hof] zijn" en dat van "een (gedeeltelijke) huuropzegging aan koper [lees: [geïntimeerden],
hof], op basis van de nadere afspraken, dus geen sprake [kan,
hof] zijn." De enkele stelling van [geïntimeerden] dat uit de ratio van het protocol zou volgen dat het voor Eurocommerce redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat het voor [geïntimeerden] van belang was om te weten dat [huurder 1] het pand [pand 1] zou verlaten (hetgeen Eurocommerce ten tijde van het sluiten van het protocol reeds wist) en dat Eurocommerce die informatie daarom kenbaar had moeten maken, acht het hof vooralsnog onvoldoende.
side letters(omdat een leeg pand met een huurgarantie minder waard is dan een pand met een reguliere huurder), maar niet waarom het voor hen van belang zou zijn om te weten of en wanneer een huurder (zoals in dit geval: [huurder 1]) daadwerkelijk gebruik maakte van de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Het waardedrukkende effect van een tussentijdse
break-optie op de waarde van het vastgoed is immers gebaseerd op de mogelijkheid dat de huurder van die optie gebruik maakt. De tekst van art. 4 van het protocol lijkt er bovendien op te wijzen dat [geïntimeerden] met tussentijdse huuropzeggingen op grond van een
side letterniets te maken wilden hebben. In deze bepaling is immers nadrukkelijk bepaald dat een tussentijdse huuropzegging "tussen verkoper/garantsteller [lees: Eurocommerce,
hof] en huurders onderling opgelost moet worden en dus alleen in deze werkingssfeer van kracht [kan,
hof] zijn" en dat van "een (gedeeltelijke) huuropzegging aan koper [lees: [geïntimeerden],
hof], op basis van de nadere afspraken, dus geen sprake [kan,
hof] zijn." De enkele stelling van [geïntimeerden] dat uit de ratio van het protocol zou volgen dat het voor Eurocommerce redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat het voor [geïntimeerden] van belang was om te weten dat [huurder 1] het pand [pand 1] zou verlaten (hetgeen Eurocommerce ten tijde van het sluiten van het protocol reeds wist) en dat Eurocommerce die informatie daarom kenbaar had moeten maken, acht het hof vooralsnog onvoldoende.
4.11
Eén en ander brengt het hof tot de volgende slotsom. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rusten op [geïntimeerden] stelplicht en bewijslast van de door hen voorgestane uitleg van het protocol van 2 juni 2005, op grond waarvan [geïntimeerden] stellen aanspraak te kunnen maken op de contractuele boete reeds vanwege het feit dat Eurocommerce niet aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld dat [huurder 1] gebruik had gemaakt van haar in de
side lettervan 9 september 2004 opgenomen
break-optie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over die uitleg is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg vooralsnog onvoldoende is komen vast te staan. In aanmerking nemend dat [geïntimeerden] in hoger beroep een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan, zullen zij op na te melden wijze worden toegelaten bewijs te leveren van hun stellingen.
side lettervan 9 september 2004 opgenomen
break-optie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over die uitleg is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg vooralsnog onvoldoende is komen vast te staan. In aanmerking nemend dat [geïntimeerden] in hoger beroep een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan, zullen zij op na te melden wijze worden toegelaten bewijs te leveren van hun stellingen.
4.12
In het probandum zal - mede uit oogpunt van proceseconomie - worden meegenomen de stelling van [geïntimeerden] dat Eurocommerce het protocol ook heeft overtreden door niet te melden dat zij met [huurder 1] een huurovereenkomst heeft gesloten voor ruimte in het pand [pand 6] in [plaats 3]. Voor deze stelling geldt in essentie hetzelfde als hiervoor is overwogen, waarbij het hof nog opmerkt dat uit art. 2 van het protocol niet zonder meer duidelijk wordt dat de term "nadere afspraken" al dan niet in samenhang met de verplichting voor Eurocommerce om inzicht te geven in "eventuele nieuwe huurovereenkomsten" zou inhouden dat Eurocommerce verplicht is te melden aan [geïntimeerden] dat zij met [huurder 1] een huurovereenkomst heeft gesloten die
geen"relatie [heeft,
hof] met het gehuurde" (in dit geval: het kantoorpand [pand 1]).
geen"relatie [heeft,
hof] met het gehuurde" (in dit geval: het kantoorpand [pand 1]).
4.13
Voor zover de stellingen van [geïntimeerden] aldus moeten worden begrepen dat art. 10 van het protocol ruimer moet worden uitgelegd dan de tekst ervan doet vermoeden - in die zin dat de bepaling niet slechts voor Eurocommerce een verbod inhoudt om na 2 juni 2005 huurder(s) van [geïntimeerden] te benaderen, direct of indirect, met als doel de huurder(s) te bewegen te verhuizen naar een ander pand, maar dat de bepaling ook betrekking heeft op dergelijke gedragingen van Eurocommerce in het tijdvak daarvóór vanaf 14 april 2004 - en dat Eurocommerce het protocol (ook) heeft overtreden doordat zij [huurder 1] zou hebben bewogen te verhuizen naar ruimte in het pand [pand 6], faalt grief I. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Eurocommerce had het op de weg gelegen van [geïntimeerden] om haar stellingen nader te onderbouwen, maar een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Voor zover dit al anders zou zijn, ontbreekt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, zodat ook in dat geval deze stellingen van [geïntimeerden] - aangezien het hof geen aanleiding ziet om [geïntimeerden] ambtshalve met dat bewijs te belasten - niet zouden komen vast te staan.
4.14
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
draagt [geïntimeerden] op bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die kunnen schragen dat (de bepalingen van) het protocol van 2 juni 2005 aldus moeten worden uitgelegd dat:
( a) Eurocommerce aan [geïntimeerden] had moeten meedelen dat [huurder 1] gebruik maakte van de mogelijkheid op basis van de side letter van 9 september 2004 om de huur van de ruimte in het kantoorpand [pand 1] met ingang van 1 september 2005 te beëindigen;
( b) Eurocommerce aan [geïntimeerden] had moeten meedelen dat zij met [huurder 1] een huurovereenkomst had gesloten voor ruimte in het kantoorpand [pand 6] te [plaats 3].
bepaalt dat, indien [geïntimeerden] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [geïntimeerden] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
rol van 10 maart 2015,waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
rol van 10 maart 2015,waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat [geïntimeerden] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 februari 2015.