ECLI:NL:GHARL:2016:10111

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.083.270/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 100905 / HA ZA 09-1086)

arrest van 13 december 2016

in de zaak van

[appellant] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,
eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,

tegen

Betsema Holding B.V.,

gevestigd te Balk

geïntimeerde,
verweerster in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Betsema,

advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 augustus 2015 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Beide partijen hebben een akte uitlating deskundigenbericht genomen, waarna Betsema nog een antwoordakte uitlating deskundigenbericht en [appellant] een akte uitlaten deskundigenbericht heeft genomen.

1.2

Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

2.Verder over de grieven

2.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellant] niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs ten aanzien van de schending van de schadebeperkingsplicht door Betsema en dat het beroep van [appellant] op schending van de schadebeperkingsplicht om die reden niet kan slagen. Het hof heeft tevens (opnieuw) overwogen dat ten aanzien van het door [appellant] gedane beroep op voordeelsverrekening (vanwege de mogelijk besparing van werkgeverslasten door Betsema) een onderzoek door een deskundige noodzakelijk is. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het deskundigenbericht.

2.2

Partijen zijn het eens zijn over de benoeming van de door Betsema voorgestelde deskundige, mr. G. Gelling verbonden aan MTH Accountants en Adviseurs te Steenwijk. Het is het hof gebleken dat het kantoor van MTH inmiddels de accountant is van Betsema.
Mr. Gelling acht zich om die reden, terecht, niet vrij om een benoeming tot deskundige te aanvaarden. Het hof zal een andere deskundige benoemen. Het heeft J. ter Welle AA/RB, verbonden aan Countus te Zwolle, bereid gevonden een benoeming tot deskundige te aanvaarden. Ter Welle heeft aangegeven vrij te staan tegenover beide partijen.

2.3

Partijen verschillen van mening over de aan de deskundige te stellen vragen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

2.4

Betsema heeft vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade als gevolg van een door [appellant] gegeven advies over een nieuwe reiskostenregeling voor haar medewerkers. Zij heeft deze schade begroot op € 346.269,-, de som van de aan de belastingdienst op grond van diverse naheffingsaanslagen verschuldigde bedragen. [appellant] heeft onder meer aangevoerd dat [appellant] ook voordelen heeft genoten die het gevolg zijn van het advies. Het advies heeft ertoe geleid dat Betsema gedurende enige tijd een reiskostenregeling heeft gehanteerd die voor haar goedkoper was dan de oude regeling.

2.5

In het tussenarrest van 25 juni 2013 heeft het hof (r.o. 2.18) overwogen dat voordeelverrekening kan plaatsvinden wanneer Betsema door de invoering van de nieuwe (door [appellant] geadviseerde) regeling in vergelijking met het oude systeem een besparing heeft gerealiseerd op haar werkgeverslasten. Het onjuiste advies van [appellant] om een nieuwe reiskostenregeling in te voeren, heeft in dat geval enerzijds geleid tot een belastingclaim (de naheffing), maar anderzijds ook tot een besparing van de werkgeverslasten. Het hof overwoog verder (r.o. 2.19) dat Betsema tegenover de onderbouwde stellingen van [appellant] op dit punt niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat zij een besparing op haar werkgeverslasten heeft gerealiseerd wanneer het oude systeem van reiskostenvergoedingen wordt vergeleken met het in 2007 ingevoerde systeem, maar dat het hof niet in staat is de gerealiseerde besparing te begroten. De besparing dient dan ook te worden vastgesteld door een deskundige.

2.6

Het gaat bij de besparing niet alleen om de belastingen en premies, maar om de totale kosten van de reiskostenregeling. Doorslaggevend is immers of de invoering van de nieuwe regeling Betsema per saldo ook een financieel voordeel heeft opgeleverd doordat zij als gevolg van de nieuwe regeling per saldo lagere kosten had in vergelijking tot de oude regeling. Waar het om gaat is of Betsema als gevolg van de invoering van de regeling (afgezien van de naheffing) een hoger winst voor belastingen heeft behaald dan zij zou hebben behaald indien de nieuwe regeling niet was ingevoerd, omdat de nieuwe regeling per saldo leidde tot lagere kosten.

2.7

Partijen discussiëren over de vraag wat onder werkgeverslasten moet worden verstaan en welke lasten de deskundige mag meenemen. Het hof acht deze discussie, in het licht van hetgeen hiervoor is weergegeven, niet relevant. Het hof ziet ook geen reden om de deskundige voor te schrijven op welke wijze hij de hiervoor beschreven kernvraag het beste kan benaderen, door een steekproef te nemen van de gegevens van 25 werknemers en op basis daarvan te rekenen, of door uitgaande van de totale werkgeverslasten een kostprijsberekening te maken voor diverse categorieën werknemers. Naar het oordeel van het hof ligt de door de deskundige te hanteren methode van benadering van het (eventuele) voordeel in het domein van de deskundigheid van de deskundige.

2.8

Het hof zal, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, volstaan met de volgende vragen aan de deskundige:
a. Heeft de invoering van de nieuwe reiskostenregeling in 2007 binnen het concern van Betsema tot een besparing op de totale kosten van de reiskostenregeling en/of tot een besparing op de personeelskosten geleid, in vergelijking met de situatie onder de oude reiskostenregeling?
b. Wilt u uw antwoord toelichten?
c. Indien uw antwoord bevestigend luidt, wilt u berekenen voor elk van de betrokken vennootschappen (Project Bouw B.V., JB Metselwerken B.V. en JB Timmerwerken B.V.)
hoeveel de besparingen in 2007 en 2008 hebben bedragen?
d. Wilt u uw antwoord toelichten, door nauwkeurig uiteen te zetten welke uitgangspunten u hebt gehanteerd en hoe die uitgangspunten zijn toegepast in uw berekeningen? Wilt u ook de berekeningen bijvoegen?
e. Geeft het door u uitgevoerde onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen, die mogelijk van belang zijn voor de beslechting van het resterende geschilpunt, te weten of de door [appellant] gemaakte fout ook tot voordeel heeft geleid bij Betsema.

2.9

Nu [appellant] aansprakelijk is voor de door Betsema geleden schade en stelplicht en bewijslast ten aanzien van het beroep op voordeelsverrekening op [appellant] rusten (vgl. Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483), zal het hof [appellant] belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige. Het hof is uitgegaan van een tijdsbesteding van 50 uren en een uurtarief van € 175,-, te vermeerderen met BTW, naar boven afgerond. Het tekent daarbij aan dat het voor de deskundige lastig is om op basis van de nu bekende gegevens een adequate prognose te maken van de door hem te besteden tijd. Indien de deskundige gedurende zijn werkzaamheden tot de conclusie komt dat hij meer tijd nodig heeft, kan hij het hof verzoeken een aanvullend voorschot vast te stellen.

3.De beslissing

Het gerechtshof, alvorens nader te beslissen:

benoemt tot deskundige: J. ter Welle AA/RB, postbus 10055, 8000 GB Zwolle, [e-mailadres] , tel. [tel.nr] .

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de in rechtsoverweging 2.8 vermelde vragen;

bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal sturen en partijen in de gelegenheid zullen stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat [appellant] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door dezen gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór dinsdag 11 april 2017 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden);

bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundigen op € 11.000,- (incl. btw), tenzij partijen (of een van hen) binnen twee weken na heden in een brief aan het hof bezwaar maken (maakt) tegen de hoogte van het voorschot, in welk geval het hof bij afzonderlijke beslissing op het bezwaar zal beslissen;

bepaalt dat [appellant] het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die [appellant] zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot uiterlijk binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen zal wenden tot mr. H. de Hek, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundigen te verzenden;

verwijst de zaak naar de roldatum van vier weken na de datum waarop het definitieve deskundigenbericht ter griffie is ingeleverd voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2016.