ECLI:NL:GHARL:2016:10336

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.154.937/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/124319 / HA ZA 13-6)

arrest van 20 december 2016

in de zaak van

Bentacera B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Bentacera,

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E.H. de Vries, kantoorhoudend te Wolvega.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt het tussenarrest van 16 februari 2016 hier over.

1.2

Op 9 november 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. De door de advocaten bij gelegenheid van die comparitie overgelegde notities zijn aan het proces-verbaal gehecht.

1.3

Aan het slot van de zitting is de zaak naar de rol verwezen voor arrest, waarna arrest is bepaald op heden.

2.Vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in appel uit van de volgende feiten, waarover tussen partijen geen discussie bestaat.

2.2

[geïntimeerde] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is enig aandeelhouder van [D] B.V. die op haar beurt alle aandelen houdt in [E] B.V. [geïntimeerde] heeft voor de aandelen [C] destijds een fiscale verkrijgingsprijs betaald van € 646.183,-.

2.3

[geïntimeerde] en Acera, de rechtsvoorgangster van Bentacera, zijn in 1998 een overeenkomst van opdracht aangegaan, op grond waarvan Acera - kort samengevat - voor de onder 2.2 genoemde vennootschappen jaarstukken heeft opgesteld en beoordeeld, belastingaangiftes voor [geïntimeerde] heeft samengesteld en (fiscale) adviezen aan [geïntimeerde] heeft gegeven.

2.4

Ultimo 2003 was het eigen vermogen van [C] B.V. € 1.444.049,- Op dat moment bedroeg de agioreserve (de op aandelen ingebrachte waarde boven het statutaire minimum) € 368.608,-. Acera heeft [geïntimeerde] geadviseerd om, zonder hem nadere juridisch-fiscale formaliteiten te laten verrichten, direct en contant geld op te nemen/uit te keren tot voormeld bedrag van € 368.806,- ten laste van het kapitaal van [C] B.V. Volgens Acera zou die onttrekking fiscaal onbelast kunnen plaatsvinden. Die veronderstelling bleek onjuist.

2.5

[C] B.V. heeft de navolgende bruto (dividend)uitkeringen gedaan aan [geïntimeerde] in:

- 2007: € 296.500,-

- 2009: € 76.000,-

- 2010:
€ 31.000,-+

- in totaal: € 403.500,-.

2.6

De onder 2.5 vermelde (dividend)uitkeringen hebben over de genoemde jaren geleid tot de navolgende heffing van inkomstenbelasting:

- 2007: € 65.230,-

- 2009: € 19.000,-

- 2010:
€ 7.750,-+

- in totaal: € 91.980,-.

2.7

In november 2009 heeft Acera ontdekt dat het advies betreffende de uitkering van agio in 2007 en 2009 onjuist was. Acera heeft [geïntimeerde] daarvan op 20 november 2009 in kennis gesteld.

2.8

Met gebruikmaking van de juiste (fiscale) procedure zou [C] B.V. de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen - € 646.183,- fiscaal onbelast aan [geïntimeerde] hebben kunnen uitkeren. Die mogelijkheid bestaat nu nog steeds.

2.9

Bij brief van 18 juli 2011 heeft de heer [F] FB namens Acera aan mr. J.M. Mook, de fiscaal adviseur van [geïntimeerde] , een berekening gestuurd van de "schade rentenadeel in verband met voortijdig uitkeren dividend."

2.1

[geïntimeerde] heeft Acera bij brief van 17 oktober 2011 aansprakelijk gesteld.

2.11

Bij brief van 13 januari 2012 heeft de heer [G] AA namens Acera het volgende - voor zover hier van belang - aan [geïntimeerde] geschreven:

“In 2007 hebben wij u geadviseerd om een deel van de agioreserve van [C] B.V. als dividend uit te keren aan uzelf in privé. Wij hebben daarbij gesteld dat deze uitkering fiscaal onbelast kon plaatsvinden (vrij van heffing van inkomstenbelasting in box 2). Dit advies was onvolledig en heeft daarmee niet tot het beoogde resultaat geleid. De uitkering had onbelast kunnen plaatsvinden door het uit te keren bedrag eerst middels bonusaandelen in aandelenkapitaal om te zetten en daarna dit aandelenkapitaal af te stempelen. Daarbij zou dan gelijktijdig uw verkrijgingsprijs in privé met het aldus uit te keren bedrag worden verlaagd, zodat de uitkering op dat moment weliswaar zonder heffing van belastingen kon plaatsvinden, hetgeen overigens wel weer betekent, dat de verlaging van de verkrijgingsprijs in de toekomst bij vervreemding van de aandelen tot een identiek hogere belasting leidt. Er is dus met andere woorden slechts sprake van uitstel van belastingheffing en geen afstel.”

2.12

Bij brief van 18 juni 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende - voor zover hier van belang - aan Acera geschreven:

“Acera heeft in haar bovengenoemde brieven haar (beroeps)fout erkend en mijn conclusie is dan ook dat wij het thans alleen over de schade, die de fout heeft veroorzaakt, eens moeten zien te worden. (…)

Vast staat dat de gemaakte fout zich fiscaal gezien niet meer laat redresseren. De schade in de vorm van te veel betaalde belasting is in die zin dus alleen te compenseren met een civielrechtelijke schadevergoeding te betalen door de veroorzaker van de schade, Acera. De belastingheffing over de uitkeringen in 2007, 2009 en 2010 van in totaal € 91.980,-- is daarmee een definitief nadeel."

3.De procedure in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerde] heeft Acera gedagvaard en - na wijziging van eis - betaling gevorderd van
- primair: een bedrag van € 129.961,44, bestaande uit de hoofdsom van € 91.980,-, en buitengerechtelijke kosten - de kosten van de door haar ingeschakelde fiscalist mr. Mook - ad € 23.695,44, wettelijke handelsrente en proceskosten;
- subsidiair: voor het geval de rechtbank van oordeel is dat zijn schade bestaat uit renteverlies vanwege het te vroeg betalen van belasting, een bedrag van € 122.385.

3.2

Acera heeft verweer gevoerd. Volgens Acera heeft [geïntimeerde] slechts een rentenadeel geleden als gevolg van het hem verstrekte advies. Uiteindelijk zal er toch belasting betaald moeten worden over het nu uitgekeerde bedrag. Die belastingbetaling is slechts naar voren gehaald. Ook dient rekening te worden gehouden met een eenmalige kortingsfaciliteit van
€ 7.500,-, waarvan nu wel gebruik kon worden gemaakt, maar in de toekomst niet. Acera heeft bestreden dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

3.3

De rechtbank heeft Acera niet gevolgd in het door haar gevoerde verweer. Volgens de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] zonder de bewuste uitkeringen (op korte termijn) ook belasting verschuldigd zou zijn geworden. Het door hem nu betaalde bedrag vormt dan ook schade. De buitengerechtelijke kosten achtte de rechtbank toewijsbaar tot een bedrag van € 11.045,58. De rechtbank heeft Acera veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 103.025,58, te vermeerderen met (de gewone) wettelijke rente en met proceskosten.

3.4

Bentacera is als rechtsvoorganger van Acera in hoger beroep gekomen tegen voormeld vonnis dat is gewezen tegen Acera. Hierna zal de naam Bentacera worden gehanteerd ook voor de periode dat de naam Acera werd gevoerd.

4.Bespreking van de grieven

4.1

Met
grief I in het principaal arrestkomt Bentacera op tegen de weergave door de rechtbank van de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] . De grief is terecht opgeworpen. Het slagen van deze grief leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, nu de rechtbank niet de subsidiaire maar de primaire vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar heeft geacht.

4.2

De grieven II tot en met VI in het principaal appelbetreffen de vraag of [geïntimeerde] schade heeft geleden door het onjuiste advies en, zo ja, op welke wijze deze schade dient te worden begroot. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze ook tezamen behandelen en zal, met het oog op de devolutieve werking van het appel, daarbij zo nodig ook betrekken hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd in het kader van zijn subsidiaire vordering.

4.3

Het hof stelt voorop dat, naar bij gelegenheid van de comparitie van partijen is gebleken, tussen partijen niet ter discussie staat dat Bentacera [geïntimeerde] in 2007 tweemaal onjuist heeft geadviseerd, aanvankelijk door aan te geven dat hij ongeclausuleerd - zonder het doorlopen van wat partijen een ‘stappenplan’ hebben genoemd - een bedrag van
€ 296.500,- kon onttrekken aan [C] BV zonder te worden geconfronteerd met een aanmerkelijk belang heffing en later door aan te geven dat hij nooit zonder een aanmerkelijk belang heffing een bedrag aan [C] kon onttrekken, ook niet wanneer het stappenplan zou zijn gevolgd. Partijen zijn het nu erover eens dat wanneer het stappenplan wel zou zijn gevolgd [geïntimeerde] een bedrag van maximaal € 646.183,- aan Van [C] BV zou hebben kunnen onttrekken zonder over dit bedrag een aanmerkelijk belang heffing verschuldigd te zijn geworden. Ze zijn het er ook over eens dat het nog steeds mogelijk is dit bedrag (na het volgen van het stappenplan) belastingvrij aan [C] BV te onttrekken.

4.4

Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen tussen partijen vaststaat dat de belastingheffing over de uitkeringen in 2007 tot en met 2010 het gevolg is van de onjuiste adviezen van Bentacera. Indien Bentacera wel juist zou hebben geadviseerd - een belastingvrije uitkering is mogelijk mits het stappenplan wordt gevolgd -, zouden de bedragen aan [geïntimeerde] zijn uitgekeerd zonder dat daarover belasting was verschuldigd. Het hof tekent daarbij aan dat Bentacera niet heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een dergelijk advies niet zou hebben opgevolgd, maar in dat geval zou hebben geopteerd voor belastingheffing, en evenmin dat hij het advies niet had kunnen opvolgen, bijvoorbeeld omdat het opvolgen van het stappenplan gecompliceerd was.

4.5

Bentacera heeft aangevoerd dat over de uitgekeerde bedragen nu weliswaar belasting is betaald, maar dat over deze bedragen later alsnog belasting afgedragen had moeten worden. Aldus is geen sprake van schade als gevolg van de belastingheffing - zowel in de feitelijke situatie als in de hypothetische situatie waarin het onjuiste advies niet zou zijn gegeven dient belasting te worden betaald -, maar hooguit van (rente)nadeel als gevolg van het tijdstip van de belastingbetaling. Bentacera heeft dat standpunt uitgewerkt in het als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde memorandum.

4.6

[geïntimeerde] heeft aanspraak op schadevergoeding indien hij nadeel heeft geleden door de onjuiste adviezen van Bentacera. Indien dat het geval is, dient dit nadeel volledig te worden vergoed. Bij de begroting van de omvang van de schade van [geïntimeerde] gaat het, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. recent HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) uiteindelijk erom dat de toestand zoals die is na de onjuiste adviezen wordt vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien niet onjuist zou zijn geadviseerd. Het gaat daarbij om een vergelijking tussen twee vermogenssituaties. De werkelijke situatie van [geïntimeerde] nu, waarin in de jaren 2007 tot en met 2010 een bedrag van € 403.500,- is uitgekeerd en over dit bedrag € 91.980,- belasting is betaald door [geïntimeerde] , dient dan ook te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin eerstgenoemd bedrag onbelast zou zijn uitgekeerd.

4.7

In de werkelijke situatie heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 91.980,- aan belasting betaald over een bedrag van € 403.500,- en is de mogelijkheid om een bedrag van
€ 646.183,- belastingvrij uit te keren intact gebleven. Het hof merkt daarbij op dat het, gelet op hetgeen in de procedure is gebleken over de financiële situatie van [C] , hoogst onaannemelijk is dat het vermogen van [C] daalt tot minder dan
€ 646.183,-, in welk geval niet de totale vrijstelling kan worden benut.
In de hypothetische situatie is geen belasting betaald over het bedrag van € 403.500,-, maar is het belastingvrij uit te keren vermogen in [C] BV verminderd met € 403.500,-, zodat er in de toekomst niet een bedrag van € 646.183,- maar van € 242.683,- belastingvrij kan worden uitgekeerd en over het meerdere belasting moet worden afgedragen. Er is in die situatie (mogelijk) sprake van een belastinglatentie over het uitgekeerde bedrag van € 403.500,-, die in mindering strekt op het vermogen. In de werkelijke situatie is geen sprake van een belastinglatentie over het uitgekeerde bedrag. De schade van [geïntimeerde] door het onjuiste advies is dan ook gelijk aan het verschil tussen de door hem betaalde belasting en de (mogelijke) belastinglatentie. Met het bedrag dat gemoeid is met dat verschil, is het vermogen van [geïntimeerde] afgenomen als gevolg van de onjuiste adviezen. Over het op deze wijze te begroten bedrag is [geïntimeerde] vervolgens de wettelijke rente (niet de handelsrente, nu sprake is van schadevergoeding) verschuldigd vanaf het ontstaan van de schade.

4.8

Het komt er dus op aan om vast te stellen of ten tijde van de onjuiste adviezen sprake was van een belastinglatentie en, zo ja, wat de omvang van die belastinglatentie was. Daarbij gaat het om de vraag of naar redelijke verwachting in de hypothetische situatie op enig moment belasting verschuldigd zal zijn over het bedrag van € 403.500,-.

4.9

Volgens [geïntimeerde] is geen sprake van een latentie. [geïntimeerde] voert allereerst aan dat hij in privé over voldoende middelen (inkomsten en vermogen) beschikt en naar verwachting zal blijven beschikken. Hij is, mede gezien zijn persoonlijke situatie (hij is alleenstaand en heeft geen kinderen), niet afhankelijk van uitkeringen uit [C] . Bovendien kan hij een bedrag van € 646.183,- belastingvrij ontvangen van [C] . Het is dan ook niet te verwachten dat hij meer dan dit bedrag uit [C] zal opnemen. [geïntimeerde] voert vervolgens aan dat indien hij toch meer zou willen opnemen er alternatieve routes zijn om betaling van belasting te ontwijken. Hij wijst in dat verband op de Antillenroute en op de geruisloze doorschuiffaciliteit. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie bij leven belasting zou hebben moeten afdragen over het opgenomen bedrag van € 403.500,-. Met een belastingclaim bij het overlijden van [geïntimeerde] kan geen rekening worden gehouden. Een eventuele verplichte afrekening door zijn erven regardeert [geïntimeerde] niet, aldus [geïntimeerde] .

4.1

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat indien pas na zijn overlijden belasting is verschuldigd, dat geen schade is die hij lijdt. Het gaat om de schade die [geïntimeerde] in 2007 tot en met 2010, toen hij nog in leven was, heeft geleden in zijn vermogen. Die schade dient te worden begroot op basis van redelijke verwachtingen omtrent het antwoord op de vraag of, en zo ja wanneer, belasting verschuldigd zal worden over het vermogen van [geïntimeerde] dat is vastgelegd in [C] .

4.11

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat hij in de hypothetische situatie de Antillen-route zou hebben gevolgd om belastingplicht te ontwijken. [geïntimeerde] heeft omstandig uiteengezet dat zijn privé situatie in financieel opzicht meer dan solide is, zodat hij geen behoefte heeft aan omvangrijke privé-onttrekkingen uit [C] . In dat licht bezien ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat [geïntimeerde] vergaande fiscale exercities - [geïntimeerde] zou zich mogelijk moeten vestigen op de Antillen - zou ondernemen om belastingheffing over die, in zijn eigen visie niet noodzakelijke, uitkeringen uit zijn onderneming te voorkomen. Het ligt evenmin in de lijn der verwachtingen dat [geïntimeerde] vergaande stappen onderneemt om successierechten te ontgaan. [geïntimeerde] is alleenstaand is en heeft geen kinderen en hij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij bijzondere redenen heeft om bijzondere inspanningen te verrichten met het oog op de fiscale afwikkeling van zijn nalatenschap.

4.12

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet dat hij in privé niet afhankelijk is van het in [C] vastgelegde vermogen. Hij heeft een aanzienlijk privé-vermogen, beschikt over voldoende privé-inkomsten en heeft een goede pensioenvoorziening. Bentacera heeft hetgeen [geïntimeerde] over zijn inkomens- en vermogenssituatie heeft gesteld, niet weersproken.
Het hof acht het in het licht van wat vaststaat over de financiële situatie van [geïntimeerde] , met [geïntimeerde] , onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie (waarin al ruim € 400.000,- belastingvrij is onttrokken aan [C] ) bij leven meer dan
€ 242.683,- aan [C] zou hebben onttrokken.

4.13

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof bij het antwoord op de vraag wat naar redelijke verwachting in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd ervan uitgaat dat:
- [geïntimeerde] niet meer dan € 242.683,- (extra, bovenop het al onttrokken bedrag) aan [C] zou hebben onttrokken;
- [geïntimeerde] geen aanleiding zou hebben gezien om de heffing van belasting over het in [C] opgebouwde vermogen (voor of na zijn overlijden) te vermijden door fiscale constructies op te tuigen.
Dat betekent dat er bij de bepaling van de latentie van moet worden uitgegaan dat tot aan het overlijden van [geïntimeerde] geen fiscaal belaste uitkeringen zullen worden gedaan.

4.14

Bij de bepaling van de latentie zal het hof er tevens van uitgaan dat de belastingtarieven en het systeem van belastingheffing over uitkeringen uit persoonlijke vennootschappen gelijk zijn aan de thans geldende tarieven. Nu niets concreets is aangevoerd waaruit volgt dat het systeem en de tarieven in de toekomst zullen wijzigen, zou een ander uitgangspunt op speculatie berusten. Voorts gaat het hof er, bij gebreke van indicaties in een andere richting, vanuit dat de nabestaanden van [geïntimeerde] niet zullen opteren voor het geruisloos doorschuiven van de fiscale claim, maar het in [C] belegde vermogen te gelde zullen willen maken.

4.15

Beide partijen hebben voor de situatie dat wordt uitgegaan van een fiscale afrekening bij het overlijden van [geïntimeerde] een berekening gemaakt. Ofschoon partijen de berekening aanduiden als een berekening van het rentenadeel, kan de rekening ook gebruikt worden voor de bepaling van de belastinglatentie, nu de berekening ten doel heeft vast te stellen welk bedrag nu moet worden gereserveerd om te zijner tijd de verschuldigde belasting te kunnen betalen over de uitkering van een bedrag van € 403.500,-. Beide berekeningen gaan uit van een looptijd van 30 jaar (zonder sterftekanscorrectie) en van een rekenrente van 3%. De berekeningen van beide partijen sluiten nagenoeg op het zelfde bedrag, € 41.360,- bij Bentacera, € 41.559,- bij [geïntimeerde] . Het hof zal uitgaan van de berekening van [geïntimeerde] . Daarvan uitgaande bedraagt de schade van [geïntimeerde] € 91.980,- (het nu al betaalde bedrag) -/- € 41.559,- (de belastinglatentie) = € 50.421,-. Over dit bedrag is Bentacera wettelijke rente verschuldigd vanaf het ontstaan van de schade (in beginsel de datum van betaling aan de fiscus). [geïntimeerde] heeft een ingangsdatum van 18 juni 2012 gevorderd en tegen deze datum is in appel geen verweer gevoerd.

4.16

Er is geen reden om naast de wettelijke rente ook nog een vergoeding toe te kennen voor het verlies van rendement over het schadebedrag gedurende een periode van 30 jaar. De wettelijke rente normeert de schade wegens de vertraging van een geldsom (in dit geval uit hoofde van een verplichting tot schadevergoeding) en is uiteraard slechts verschuldigd over de periode van de vertraging. Er kan niet van worden uitgegaan dat Bentacera de door haar verschuldigde hoofdsom 30 jaar niet zal betalen.

4.17

De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen.

4.18

Grief VII in het principaal appel en grief I in het incidenteel appelbetreffen de buitengerechtelijke kosten. Volgens Bentacera heeft de rechtbank teveel toegewezen, volgens [geïntimeerde] juist te weinig.

4.19

De vordering heeft betrekking op de inschakeling door [geïntimeerde] van mr. Mook. Naar het oordeel van het hof was het redelijk van [geïntimeerde] om mr. Mook in te schakelen toen duidelijk werd dat Bentacera een fout had gemaakt, waardoor hij mogelijk (forse) schade had geleden. Bentacera heeft de gemaakte fout weliswaar in een vrij vroeg stadium erkend, maar heeft ook toen niet de juiste informatie verstrekt. Zij heeft immers steeds aangevoerd dat een belastingvrije uitkering in het geheel niet mogelijk was. Bovendien heeft Bentacera het bestaan van andere schade dan wat zij renteschade noemde bestreden en geen aanbod gedaan de daadwerkelijk geleden schade, zoals door het hof begroot, te vergoeden.

4.2

[geïntimeerde] heeft facturen overgelegd van Mook waaruit volgt dat het gevorderde bedrag in rekening is gebracht. Bij conclusie van repliek heeft hij ook een (zij het globale) urenverantwoording overgelegd. Indien het hof uitgaat van de overgelegde facturen heeft mr. Mook (exclusief BTW - de BTW is verrekenbaar) bedragen van € 5.408,- + € 3.874,- +
€ 4.274,- + € 444,- + € 4.163,- + € 815,- = € 18.978,- in rekening gebracht voor zijn werkzaamheden.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat mr. Mook alleen werkzaamheden heeft verricht betreffende het geschil met Bentacera. Uit de urenspecificatie volgt dat, uitgaande van een uurtarief van € 225,-, voldoende tijd is besteed om een dergelijk bedrag te kunnen rechtvaardigen. Het hof acht de tijdsbesteding en het gehanteerde tarief ook niet onredelijk, gelet op de complexiteit van het geschil. Het hof stelt echter wel vast dat [geïntimeerde] buiten rechte zich op het punt van de omvang van de schade op het onjuiste standpunt heeft gesteld en is blijven stellen dat zijn schade niet lager was dan het door hem betaalde bedrag aan belastingen en dat mr. Mook dit (onjuist gebleken) standpunt over de omvang van de schade ook steeds heeft onderbouwd. Het hof acht de omvang van het gevorderde bedrag om die reden niet redelijk en zal het gevorderde bedrag beperken tot € 12.500,-, afgerond twee derde deel van genoemd bedrag van € 18.978,-. Ook over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 18 juni 2012.

4.21

Grief VII in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt (zeer) gedeeltelijk, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

4.22

Met
grief VIII in het principaal appelkomt Bentacera op tegen de beslissing haar in de proceskosten te veroordelen. Bentacera is, blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij is dan ook terecht in de proceskosten verwezen. Wel is uitgegaan van een te hoog tarief, gelet op het toegewezen bedrag. De grief slaagt in zoverre.

4.23

De slotsom is dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en Bentacera zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.421,- + € 12.500,- = € 62.921,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 juni 2012. Bentacera zal worden verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (salaris advocaat: 3 punten, tarief IV). In hoger beroep zijn partijen, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het geding in hoger beroep dan ook compenseren. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat dan ook geen aanleiding.

4.24

De vordering van Bentacera tot terugbetaling (met wettelijke rente) door [geïntimeerde] van hetgeen Bentacera aan [geïntimeerde] heeft voldaan, is toewijsbaar tot het bedrag dat Bentacera meer heeft betaald dan zij op grond van dit arrest is verschuldigd.

5.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt de beslissing waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Bentacera om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 62.921,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 juni 2012 tot aan het moment van betaling;

veroordeelt Bentacera in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1.575,25 aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan Bentacera terug te betalen hetgeen hij uit hoofde van het vernietigde vonnis meer van Bentacera heeft ontvangen dan Bentacera op grond van dit arrest aan hem is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente over dit meerdere vanaf de moment van de ontvangst daarvan door [geïntimeerde] ;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het geding in principaal en in incidenteel appel;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 december 2016.