ECLI:NL:GHARL:2016:1494

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, familie

zaaknummer gerechtshof 200.175.132

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 172869)

beschikking van 25 februari 2016

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats A],
verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. R.N. Sahebdien te Enschede,

[verweerster],

voorheen wonende te [woonplaats A], thans wonende te [woonplaats B] (Duitsland),

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. P. van der Zalm te Hengelo (O).

1.1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 31 juli 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 14 augustus 2015;

- het verweerschrift met producties, ingekomen op 29 september 2015;

- een journaalbericht van mr. Sahebdien van 25 september 2015 met bijlage, ingekomen op

29 september 2015;

- een journaalbericht van mr. Van der Zalm van 29 december 2015 met bijlagen, ingekomen

op 30 december 2015.

2.2

Bij beschikking van 15 oktober 2015 heeft dit hof het verzoek van de vader schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, afgewezen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 7 januari 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is […] verschenen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is op 8 januari 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van

12 december 2013 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

3.2

Partijen zijn de ouders van [het kind] (verder te noemen: [het kind]), geboren op [geboortedatum] 2010 te [woonplaats A], over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [het kind] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

3.3

Bij echtscheidingsconvenant (houdende ouderschapsplan), ondertekend op 2 december 2013, zijn partijen, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:

“
1.1 Partijen achten het in het belang van [het kind] dat zij na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over hem blijven uitoefenen. Zij vinden het ook belangrijk dat het contact tussen hem en de ouders zo min mogelijk door de echtscheiding wordt beïnvloed. Partijen zullen dan ook bevorderen dat [het kind] een zo goed mogelijk contact zal hebben met ieder van de ouders.

1.2

Op grond van het gezamenlijk gezag beslissen de partijen tezamen waar [het kind] zijn hoofdverblijf zal hebben en waar hij zal zijn ingeschreven. Dit zal bij de vrouw zijn, zij zal gerechtigd zijn tot de kinderbijslag en het kindgebonden budget, voor zover daar aanspraak op kan worden gemaakt.

1.3

[het kind] zal eens per twee weken van vrijdag voor het eten (omstreeks 16.30 uur) tot zondag na het eten (omstreeks 18.00 uur) bij de man verblijven evenals wekelijks van dinsdag voor het eten (omstreeks 16.30 uur) tot woensdag voor het eten (omstreeks 18.00 uur). De man is schilder en is in de wintermaanden - afhankelijk van de weersomstandigheden - doorgaans meer thuis. In die periode zal hij in nader onderling overleg vaker tussendoor de zorg voor [het kind] op zich nemen.

1.4

Het verblijf tijdens vakanties en feestdagen zullen partijen in nader onderling overleg nader gestalte geven. Uitgangspunt is in ieder geval dat beide partijen [het kind] in de zomervakantie gedurende 3 weken bij zich zullen hebben. Verder zal [het kind] op vader- en moederdag en de verjaardagen van partijen verblijven bij de ouder die de bijzondere dag betreft.

(…)

1.6

In het kader van de uitoefening van hun gezamenlijk gezag zullen partijen elkaar op de hoogte houden omtrent de aangelegenheden die met betrekking tot de persoon en het vermogen van [het kind] van meer dan ondergeschikt belang zijn en zij zullen elkaar raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. De beslissingen van enig gewicht zullen door de ouders tezamen worden genomen. Partijen verstaan hieronder in elk geval de te nemen beslissingen over bv. schoolkeuze en beroepsopleiding, over medische behandelingen en ingrepen en over verblijf in het buitenland gedurende een langere periode. De dagelijkse beslissingen over [het kind] zullen worden genomen door de ouder bij wie hij op dat moment verblijft.

(…).”

4.De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen is in geschil het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen aan haar om met [het kind] te verhuizen van [woonplaats A] naar [woonplaats B] (Duitsland).

De kinderrechter heeft in de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking de moeder vervangende toestemming verleend om met de minderjarige [het kind] naar [woonplaats B] (Duitsland) te verhuizen en hem aldaar op een school in te schrijven. Voorts heeft de kinderrechter het ouderschapsplan, waarvan de inhoud deel uitmaakt van de beschikking van de rechtbank van 12 december 2013, gewijzigd en inzake het recht van [het kind] op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders de navolgende regeling getroffen:
-[het kind] verblijft in de even weekenden van vrijdag 16.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader;
-behalve de zomervakantie zal [het kind] alle schoolvakanties bij de vader verblijven;

-in de zomervakantie verblijft [het kind] in ieder geval drie aaneengesloten weken bij de vader, in onderling overleg tussen partijen te bepalen;

-de feestdagen zullen partijen in onderling overleg bij helfte verdelen;
-de moeder draagt zorg voor het brengen en halen van de [het kind], tenzij er sprake is van een uitzonderlijke situatie.

4.2

De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van

31 juli 2015. De grieven zien op de aan de moeder verleende vervangende toestemming met [het kind] naar [woonplaats B] (Duitsland) te verhuizen. De vader verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 31 juli 2015 te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de moeder, om aan haar ex artikel 1: 253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing van [het kind] naar Duitsland, af te wijzen en te bepalen zoals het hof juist acht.

4.3

De moeder voert verweer. De moeder verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de vader tot vernietiging van die beslissing af te wijzen en subsidiair, voor zover het hof het verzoek van de vader honoreert, te bepalen dat de moeder in de gelegenheid wordt gesteld met [het kind] terug te verhuizen, doch niet eerder dan 1 augustus 2016, zodat de moeder en haar gezin in de gelegenheid worden gesteld nieuwe woonruimte te zoeken, voor een inkomen te zorgen en andere noodzakelijke voorzieningen te treffen.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Het hof stelt voorop dat in artikel 1:253a BW is bepaald dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
Overeenkomstig vaste rechtspraak dient de rechter bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

de noodzaak om te verhuizen;
de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarigen en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
de rechten van de andere ouder en de minderjarigen op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;
de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
de frequentie van het contact tussen de minderjarigen en de andere ouder voor en na de verhuizing;
de leeftijd van de minderjarigen, hun mening en de mate waarin de minderjarigen geworteld zijn in hun omgeving of juist extra gewend zijn aan verhuizingen;
de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.2

Als uitgangspunt geldt dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarigen en een eventuele nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.

5.3

De vader stelt dat de moeder pas sinds kort (omstreeks juni 2014) een relatie heeft met haar huidige partner (verder: [A.]). Haar beslissing om binnen amper één jaar te verhuizen naar de woonplaats van [A.] betreft een premature beslissing. Er is geen sprake van een bestendige relatie. Het is geenszins in het belang van [het kind] indien bij beëindiging van de relatie de moeder weer moet verhuizen. De rechtbank heeft ten onrechte veel waarde gehecht aan het feit dat [A.] een vast dienstverband heeft en een omgangsregeling heeft met twee kinderen uit een eerdere relatie. De vader heeft eveneens een nieuwe relatie met een partner met een kind uit een vorige relatie. Hij wenst eveneens zijn familylife met zijn nieuwe partner, [het kind] en het kind van zijn partner uit te oefenen. De rechtbank is voorbij gegaan aan de stelling dat de twee kinderen van [A.] niet bij hem woonachtig zijn terwijl het kind van zijn nieuwe partner wel degelijk woonplaats heeft bij zijn nieuwe partner en dus eveneens bij hem. Er is onvoldoende informatie over de arbeidsrechtelijke en financiële omstandigheden van [A.]. De kans dat [A.] als personal trainer in Nederland aan de slag kan is wel degelijk aanwezig. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de moeder alsmede [het kind] door een verhuizing in een betere financiële situatie zullen komen te verkeren. De moeder heeft op eigen initiatief haar dienstverband opgezegd. De stelling dat de moeder aan de slag kan bij drie werkgevers in Duitsland is op geen enkele wijze nader onderbouwd. De moeder is de aangewezen persoon om [het kind] te halen en te brengen. Het betreft een afstand van 350 kilometer enkele reis. De moeder dient aldus 700 kilometer te rijden. De kosten, die voor rekening van de moeder zijn, zijn ten onrechte niet meegenomen in de overwegingen van de rechtbank. De noodzaak voor de verhuizing is op geen enkele wijze door de moeder aangetoond. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een ruim contact tussen hem en [het kind] is gewaarborgd. Zijn wekelijkse omgangsregeling is door de verhuizing komen te vervallen. De voorgestelde nieuwe regeling betreft geenszins een goede compensatieregeling. Door de beslissing van de rechtbank zal [het kind] nimmer meer spontaan een aantal uren bij hem kunnen verblijven. De moeder heeft geen vrienden of familie in Duitsland. Dat betekent dat [het kind] in de kinderopvang zal dienen te verblijven op momenten dat de moeder gaat werken terwijl, als de moeder met [het kind] in [woonplaats A] was blijven wonen, hij had kunnen worden opgevangen door hem, dan wel door de opa’s en oma’s van [het kind]. Het is maar de vraag of [het kind] daadwerkelijk op vrijdag om 16.00 uur bij hem kan zijn. De reistijd zal ten koste gaan van zijn tijd met [het kind]. Datzelfde geldt voor de zondagavond. Laat op bed liggen is niet in het belang van [het kind]. Het verlies aan tijd met [het kind] wordt niet gecompenseerd doordat [het kind] in de nieuwe regeling alle vakanties bij hem zal verblijven. Hij heeft niets aan toebedeling van alle vakanties indien deze niet samenlopen met de voor de vader relevante vakanties en daardoor praktisch gezien niet uitvoerbaar zijn. De voorgestelde regeling vormt geenszins een goede compensatieregeling daar hij door de verhuizing geen actieve en substantiële rol meer zal vervullen in het leven van [het kind]. Het is in het belang van [het kind] als hij in de directe omgeving van zijn beide ouders kan opgroeien. Door verhuizing is hiervan geen sprake meer. De reistijd maakt daarnaast dat er absoluut niet gesproken kan worden van een goede compensatieregeling. Hij betwist dat sprake is van goede communicatie. De angst dat hij vanwege de afstand helemaal geen informatie meer zal ontvangen over [het kind] is reëel. De moeder heeft de verhuizing niet goed voorbereid doordat zij hem op geen enkele wijze heeft betrokken in haar besluitvorming. De moeder heeft nooit met hem gesproken over alle voor- en nadelen. Hij heeft geen vertrouwen in online logopedie oefeningen voor [het kind]. Het belang van [het kind] dient te prevaleren boven het belang van de moeder. Onvoldoende is gebleken dat de belangen van de moeder een dergelijke ingrijpende wijziging voor [het kind] rechtvaardigen, aldus nog steeds de vader.

5.4

De moeder voert aan dat zij graag een gezin wil vormen met [A.], [het kind], het kind van haar en [A.] en de kinderen van [A.] die elke woensdag en om het weekend bij hem verblijven. Zij is al enige tijd werkloos en denkt dat haar kans op een baan in [woonplaats B] en de omgeving van [woonplaats B] groter is dan in [woonplaats A]. [A.] heeft een vaste baan bij een sportschool in [woonplaats B] en beschikt over voldoende inkomsten om haar en [het kind] te onderhouden. Er is sprake van een bestendige relatie. Zij heeft de verhuizing goed voorbereid. Zij is inmiddels verhuisd naar [woonplaats B]. De noodzaak voor de verhuizing was voldoende duidelijk. Zij is bij haar voornemen om te verhuizen niet over één nacht ijs gegaan. Alle voor- en nadelen zijn in overweging genomen en zij is zich bewust van de gevolgen van de verhuizing. De vader weigert echter ieder overleg. Het is onjuist dat door de verhuizing [het kind] het contact met de vader en andere familieleden wordt ontnomen. [het kind]' zijn sociale omgeving dient nog volop ontwikkeld te worden. Het is juist een goed moment om te verhuizen naar een andere omgeving. [het kind] is het afgelopen jaar gegroeid en zij verwacht geen problemen. De weekendregeling bij de vader blijft in stand. Zij verblijft dan bij familie in [woonplaats A] als zij [het kind] bij de vader afzet. Door de reiskosten voor haar rekening te nemen zal haar financiële positie niet verslechteren. Zij reed al frequent naar [woonplaats B] heen en terug. De omgangsregeling op dinsdag en woensdag was niet effectief en niet ideaal voor [het kind]. Zij hoopt nog steeds dat als bij partijen de gemoederen gesust zijn in overleg zodanige afspraken gemaakt kunnen worden dat extra omgang mogelijk is. Zij heeft goed nagedacht en alle relevante voor- en nadelen afgewogen en om die reden vervangende toestemming gevraagd.
Voor [het kind] is het geen belemmering om te verhuizen gezien zijn relatief jonge leeftijd en het feit dat hij de vader en zijn familieleden regelmatig kan blijven zien. De rechtbank heeft in alle redelijkheid mogen overgaan tot het verlenen van de toestemming. [het kind] heeft behoefte aan stabiliteit en duidelijkheid. Wijziging van de hoofdverblijfplaats terug naar [woonplaats A] komt op dit moment niet tegemoet aan zijn belang, aldus nog steeds de moeder.

5.5

Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te verlenen om met [het kind] naar [woonplaats B] in Duitsland te verhuizen dient te worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de noodzaak om te verhuizen naar [woonplaats B] niet aangetoond. Niet gebleken is dat de moeder haar financiële positie zal kunnen verbeteren omdat zij, naar eigen zeggen, gemakkelijker aan een baan zal kunnen komen. Ter mondelinge behandeling heeft de moeder verklaard dat zij nog geen werk heeft.
Voorts is niet gebleken dat de moeder de verhuizing goed doordacht en voorbereid heeft. De vader heeft onweersproken verklaard dat hij pas achteraf van [het kind] heeft vernomen dat de moeder daadwerkelijk was verhuisd. Gebleken is dat de ouders onvoldoende in staat zijn in onderling overleg zaken af te stemmen en dat sprake is van een slechte communicatie tussen partijen. De verhuizing van [het kind] en de moeder brengt extra kosten van het heen weer reizen in het kader van de omgang met zich. Het reizen is door de grote afstand (350 kilometer enkele reis) bovendien vermoeiend voor [het kind].

[het kind] heeft achterstand in taal, spraak en in zijn kleine motoriek en heeft daarom logopedie nodig. Gebleken is dat hij nog steeds geen logopedie heeft omdat hij die in Duitsland niet krijgt zolang hij de Duitse taal niet goed beheerst. Voorts is gebleken dat hij nog op de Kindergarten zit en pas volgend jaar naar het basisonderwijs gaat en dan pas les in de Duitse taal krijgt. [het kind] loopt daardoor nu achterstand op. In Nederland kan hij nu al logopedie krijgen. Beide ouders zijn belangrijke hechtingsfiguren voor [het kind]. De moeder blijft een hechtingsfiguur voor [het kind] maar die van de vader vermindert door de verhuizing omdat de vader [het kind] minder frequent ziet dan voorheen. De frequentie van het contact is immers verminderd van wekelijks contact (elke dinsdag en woensdag en een weekend in de twee weken) naar twee wekelijks contact (een weekend in de twee weken). Indien sprake was van een goede en open communicatie zou tussentijds contact plaats kunnen vinden via bijvoor-beeld skype maar daar is nu geen sprake van. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een verhuizing van [het kind] naar [woonplaats B] niet in zijn belang moet worden geacht en dat het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te verlenen om met [het kind] naar Duitsland te verhuizen moet worden afgewezen. Nu gebleken is dat de moeder inmiddels is verhuisd naar [woonplaats B] betekent dit dat [het kind] weer terug zal moeten verhuizen naar Nederland. Bij de afweging van de gevolgen daarvan voor [het kind] en wat het meest in zijn belang moet worden geacht overweegt het hof het volgende.
De raadsvertegenwoordiger heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat kinderen van vijf jaar in het algemeen goed kunnen verhuizen omdat kinderen van die leeftijd nog niet zo zeer gehecht zijn aan plaatsen of vrienden. Het hof is dan ook van oordeel dat het voor [het kind] geen probleem moet zijn om terug te verhuizen naar [woonplaats A] en dat het belang van [het kind] niet meebrengt dat hij in [woonplaats B] moet blijven. Dat hij van school moet wisselen is geen probleem nu hij in Duitsland nog op de Kindergarten zit en daar ook in augustus/september 2016 op een nieuwe school had moeten aanvangen. Het hof zal evenwel de moeder tot

1 augustus 2016 de tijd geven om terug te verhuizen naar [woonplaats A] zodat zij in staat is deze verhuizing goed voor te bereiden en [het kind] in staat is op school in een nieuwe schooljaar te beginnen.

6.6. De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 31 juli 2015, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het verzoek van de moeder om aan haar ex artikel 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met [het kind] naar [woonplaats B] in Duitsland af;

wijst het verzoek van de moeder het ouderschapsplan en de omgangsregeling te wijzigen af;

bepaalt dat de moeder tot uiterlijk 1 augustus 2016 in de gelegenheid wordt gesteld met [het kind] terug te verhuizen naar [woonplaats A];

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, K.J. Haarhuis en M.J. Stolwerk, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 25 februari 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.