Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.144.564/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/90801 / HA ZA 08-647)
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. H.J. Berends, kantoorhoudend te Assen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 7 oktober 2009, 16 juni 2010 en 25 juli 2012 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden en van 12 juni 2013 en 29 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 maart 2013,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis dat op 29 januari 2014 door de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, tussen partijen is gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren danwel zijn inleidende vordering af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
3.De feiten
3.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 7 oktober 2009 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien partijen hiertegen geen bezwaar hebben gemaakt, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. Mede op grond van hetgeen in hoger beroep over en weer is gesteld, staat het volgende vast.
3.1.1
[geïntimeerde] heeft een onderneming die bemiddelt bij de verhuur van vakantiewoningen, waaronder de hem in eigendom toebehorende vakantiewoning in Appelscha.
3.1.2
[geïntimeerde] en [appellant] hebben op of omstreeks 20 maart 2007 mondeling een overeenkomst gesloten, waarbij [appellant] zich heeft verplicht om - door [geïntimeerde] verschafte - vloertegels van het type Via Condotti te leggen in de vakantiewoning van [geïntimeerde] . Voor het leggen van de tegels is een bedrag van € 22,- per m2 overeengekomen, hetgeen - uitgaande van een oppervlakte van circa 60 m2 en, in verband met snijverlies, ongeveer 66 m2 aan tegels, neerkwam op een bedrag van ongeveer € 1.500,-.
3.1.3
Halverwege het werk heeft [geïntimeerde] tegels gemarkeerd die volgens hem onjuist door [appellant] waren geplaatst alsmede tegels die beschadigd waren.
3.1.4
Op of omstreeks 4 mei 2007 heeft [appellant] zijn werkzaamheden gestaakt.
3.1.5
Bij brief van 14 mei 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat hij aanspraak maakt op nakoming van de gemaakte afspraken.
3.1.6
[appellant] heeft daarop te kennen gegeven dat hij mede vanwege fysieke klachten niet in staat was het werk af te maken. Hij heeft [geïntimeerde] geadviseerd om een andere tegellegger in te schakelen om de werkzaamheden te voltooien, welk advies door [geïntimeerde] is opgevolgd. Deze tweede tegelzetter heeft een aantal (22 of 28) door [appellant] gelegde tegels vervangen en de resterende vloer (20 m2) gelegd. Alleen de vloer van de slaapkamer ligt er nog zo bij zoals die door [appellant] is gelegd.
3.1.7
Bij brief van 3 juli 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een brief gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
"Het werk is zo abominaal slecht dat complete sloop alleen effectief is.Vanwege de tijd en kosten is gekozen voor restoratie met als streef-rapport-cijfer 6 voor het eindresultaat.Tijdens de werkzaamheden is het volgende naar boven gekomen en waar mogelijk fotografisch vastgelegd:- er is 4 m2 aan tegels bijgekocht- tijdens restauratie zijn 22 tegels uitgekapt/vervangen- er is gebleken dat lijm verkeerd is aangebracht- de op tegel aangegeven legrichting is niet aangehouden- er is bouwafval/verpakkingsmateriaal in de lijmlaag aangetroffen waardoor de tegels niet goed ingebed zijn (ongelijk en loszittend)- enige tegels zijn nauwelijks van lijn voorzien c.q. enkel in het middelpunt gelijmd!- er is onvoldoende geëgaliseerd wat het leggen aanzienlijk heeft vertraagd- 3 dagen aan sloop- en kapwerk is besteed- installateur [naam] uit [woonplaats] heeft lekkages a/d vloerverwarming moeten herstellen- er is een deurkozijn vervangen- er is aanzienlijk meer legmateriaal verbruikt- er is sprake van twee maanden huurderving en beheerkosten.Op 12 juni 2007 gaf u telefonisch nogmaals te kennen dat u niet in staat bent om het karwei naar behoren af te maken. U adviseerde tegelzetbedrijf [naam] uit [woonplaats] . Inmiddels heeft de tegelzetter het karwei in 60 uur afgemaakt.(…)"
"Het werk is zo abominaal slecht dat complete sloop alleen effectief is.Vanwege de tijd en kosten is gekozen voor restoratie met als streef-rapport-cijfer 6 voor het eindresultaat.Tijdens de werkzaamheden is het volgende naar boven gekomen en waar mogelijk fotografisch vastgelegd:- er is 4 m2 aan tegels bijgekocht- tijdens restauratie zijn 22 tegels uitgekapt/vervangen- er is gebleken dat lijm verkeerd is aangebracht- de op tegel aangegeven legrichting is niet aangehouden- er is bouwafval/verpakkingsmateriaal in de lijmlaag aangetroffen waardoor de tegels niet goed ingebed zijn (ongelijk en loszittend)- enige tegels zijn nauwelijks van lijn voorzien c.q. enkel in het middelpunt gelijmd!- er is onvoldoende geëgaliseerd wat het leggen aanzienlijk heeft vertraagd- 3 dagen aan sloop- en kapwerk is besteed- installateur [naam] uit [woonplaats] heeft lekkages a/d vloerverwarming moeten herstellen- er is een deurkozijn vervangen- er is aanzienlijk meer legmateriaal verbruikt- er is sprake van twee maanden huurderving en beheerkosten.Op 12 juni 2007 gaf u telefonisch nogmaals te kennen dat u niet in staat bent om het karwei naar behoren af te maken. U adviseerde tegelzetbedrijf [naam] uit [woonplaats] . Inmiddels heeft de tegelzetter het karwei in 60 uur afgemaakt.(…)"
3.1.8
[appellant] heeft voor zijn werkzaamheden niets aan [geïntimeerde] in rekening gebracht.
3.1.9
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft geoordeeld dat de vloer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat deze in zijn geheel vervangen dient te worden.
4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
"(…) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te
"(…) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te
veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 22.038,74, vermeerderd met de wettelijke rente hierover van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure."
4.2
De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.046,08 aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2008 tot aan de dag der voldoening. Voorts heeft de rechtbank [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
5.Met betrekking tot de grieven
Samenvatting van het geschil
5.1
[appellant] heeft de opdracht van [geïntimeerde] aangenomen om de tegelvloer in diens vakantiewoning te leggen. De werkzaamheden zijn niet door [appellant] afgemaakt, maar door een derde. Tussen partijen bestaat een geschil omtrent geconstateerde gebreken in de tegelvloer. [geïntimeerde] wijt deze gebreken aan een ondeugdelijke werkwijze van [appellant] , terwijl [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij zijn werkzaamheden deugdelijk heeft verricht en dat de geconstateerde hoogteverschillen tussen de tegels zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] - in strijd met de instructies van [appellant] - te vroeg over de vloer heeft gelopen. [appellant] richt uitdrukkelijk geen grief tegen de hoogte van de schadevergoeding die hij - uitgaande van een tekortkoming - aan [geïntimeerde] zou moeten betalen (memorie van grieven sub 61). Hij bestrijdt slechts dat sprake is van een tekortkoming.
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft in eerste instantie - in strijd met de aan hem verstrekte opdracht - geheel buiten [appellant] om onderzoek naar de vloer verricht en een rapport uitgebracht. Vervolgens heeft dezelfde deskundige in opdracht van de rechtbank alsnog in aanwezigheid van [appellant] de vloer bezichtigd en aan [appellant] de gelegenheid gegeven om op- en aanmerkingen te maken. Het naar aanleiding hiervan uitgebrachte rapport bevat dezelfde conclusies als het eerste rapport, te weten:
- de vloer is niet op deugdelijke wijze aangelegd: er zijn op sommige plaatsen hoogteverschillen van bijna 4 mm tussen tegels onderling;
- de vloer dient in zijn geheel te worden vervangen.
Het tweede rapport voldeed echter opnieuw niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat geen antwoord werd gegeven op de tweede vraag van de rechtbank
("Indien u vraag 1 ontkennend beantwoordt, is het mogelijk dat de door [appellant] gelegde vloer niet voldoet omdat iemand binnen enkele dagen over de vloer heeft gelopen en zo ja, in welke mate?"). Naar aanleiding van een nieuwe opdracht heeft de deskundige deze vraag in een aanvullende rapportage d.d. 21 november 2013 als volgt beantwoord:
"Het belopen van een net gelegde vloer heeft directe invloed op de vlakheid bij het leggen van de tegels. Gelet op het gebruikte type lijm praten wij hier over beloping in de eerste uren en zeker niet over beloping van dagen. De vloer is gelegd op een lijmbed aangebracht met een lijmkam. Als er direct na het leggen van de vloer sprake is geweest van belopen zou bij deze vorm van leggen de verschuivingen minimaal zijn. Anders zou het zijn als de tegels in het cement waren gelegd met een langere droogtijd, echter dat is bij deze legwijze niet aan de orde.(…)Met betrekking tot de reactie van partij [appellant] was deze hoofdzakelijk gebaseerd op het feit dat er belopen van de vloer mogelijk had plaatsgevonden. De opmerkingen hadden verder geen verandering qua inhoudelijkheid met onze aanvulling waardoor wij thans deze onverkort aan u toezenden De opmerkingen van [appellant] zijn naar onze mening opmerkingen die verder binnen de rechtbank besproken dienen te worden."
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft in eerste instantie - in strijd met de aan hem verstrekte opdracht - geheel buiten [appellant] om onderzoek naar de vloer verricht en een rapport uitgebracht. Vervolgens heeft dezelfde deskundige in opdracht van de rechtbank alsnog in aanwezigheid van [appellant] de vloer bezichtigd en aan [appellant] de gelegenheid gegeven om op- en aanmerkingen te maken. Het naar aanleiding hiervan uitgebrachte rapport bevat dezelfde conclusies als het eerste rapport, te weten:
- de vloer is niet op deugdelijke wijze aangelegd: er zijn op sommige plaatsen hoogteverschillen van bijna 4 mm tussen tegels onderling;
- de vloer dient in zijn geheel te worden vervangen.
Het tweede rapport voldeed echter opnieuw niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat geen antwoord werd gegeven op de tweede vraag van de rechtbank
("Indien u vraag 1 ontkennend beantwoordt, is het mogelijk dat de door [appellant] gelegde vloer niet voldoet omdat iemand binnen enkele dagen over de vloer heeft gelopen en zo ja, in welke mate?"). Naar aanleiding van een nieuwe opdracht heeft de deskundige deze vraag in een aanvullende rapportage d.d. 21 november 2013 als volgt beantwoord:
"Het belopen van een net gelegde vloer heeft directe invloed op de vlakheid bij het leggen van de tegels. Gelet op het gebruikte type lijm praten wij hier over beloping in de eerste uren en zeker niet over beloping van dagen. De vloer is gelegd op een lijmbed aangebracht met een lijmkam. Als er direct na het leggen van de vloer sprake is geweest van belopen zou bij deze vorm van leggen de verschuivingen minimaal zijn. Anders zou het zijn als de tegels in het cement waren gelegd met een langere droogtijd, echter dat is bij deze legwijze niet aan de orde.(…)Met betrekking tot de reactie van partij [appellant] was deze hoofdzakelijk gebaseerd op het feit dat er belopen van de vloer mogelijk had plaatsgevonden. De opmerkingen hadden verder geen verandering qua inhoudelijkheid met onze aanvulling waardoor wij thans deze onverkort aan u toezenden De opmerkingen van [appellant] zijn naar onze mening opmerkingen die verder binnen de rechtbank besproken dienen te worden."
De rechtbank heeft in haar eindvonnis op basis van deze aanvulling door de deskundige overwogen dat de door de deskundige in zijn rapport d.d. 7 januari 2013 geconstateerde, buiten de normale tolerantie vallende, hoogteverschillen niet kunnen zijn veroorzaakt door eventueel lopen over de vloer (rechtsoverweging 2.4). Hiertegen is het hoger beroep gericht.
5.2
Grief Ihoudt in dat de rechtbank ten onrechte dezelfde deskundige heeft toegelaten om opnieuw onderzoek te doen naar de vloer, maar ditmaal in aanwezigheid van beide partijen. In het kader van deze grief betoogt [appellant] dat deze deskundige niet voldoende onafhankelijk kon worden geacht ten aanzien van zijn in het eerste rapport neergelegde bevindingen en conclusies. [appellant] pleit dan ook voor de benoeming van een nieuwe deskundige (zie de memorie van grieven onder 39).
5.3
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, geldt als uitgangspunt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd (HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067).
Bij de beantwoording van de vraag op welk moment een partij dient te klagen indien haar tijdens het deskundigenonderzoek feiten en omstandigheden bekend worden die haar doen twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, geldt als uitgangspunt dat de klacht tijdig is aangevoerd indien zij door die partij naar voren wordt gebracht in haar eerste gedingstuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd (HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067).
5.4
Weliswaar heeft [appellant] in zijn conclusie na deskundigenbericht d.d. 6 april 2011 de onpartijdigheid van de deskundige ter discussie gesteld, omdat deze het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door [appellant] niet te informeren over het moment van bezichtiging van de vloer, maar bij brief van 11 juni 2012 schrijft zijn advocaat het volgende:
"Wat cliënt betreft kan dit gebrek wel worden gerepareerd, in die zin dat de heer Mol wordt gevraagd een nieuwe bezichtiging te organiseren, waarbij cliënt ditmaal wel wordt uitgenodigd."Aangezien in deze brief de onpartijdigheid van de deskundige niet ter discussie wordt gesteld, heeft de rechtbank geen rechtsregel geschonden door de deskundige opdracht te geven opnieuw onderzoek te doen naar de vloer, ditmaal in aanwezigheid van [appellant] .
"Wat cliënt betreft kan dit gebrek wel worden gerepareerd, in die zin dat de heer Mol wordt gevraagd een nieuwe bezichtiging te organiseren, waarbij cliënt ditmaal wel wordt uitgenodigd."Aangezien in deze brief de onpartijdigheid van de deskundige niet ter discussie wordt gesteld, heeft de rechtbank geen rechtsregel geschonden door de deskundige opdracht te geven opnieuw onderzoek te doen naar de vloer, ditmaal in aanwezigheid van [appellant] .
5.5
Grief I faalt derhalve. Dit laat onverlet dat de behandeling van grief II mogelijk hierin kan resulteren dat het hof een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk acht, zoals door [appellant] bepleit.
5.6
Grief IIhoudt in dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [appellant] , inhoudende dat de schade aan de vloer is ontstaan doordat [geïntimeerde] - in weerwil van de door [appellant] gegeven waarschuwing - terstond na het leggen van de tegels over de vloer heeft gelopen, heeft verworpen.
bestrijdt dat sprake is van de door de deskundige vastgestelde tekortkomingen in de wijze waarop hij de vloer heeft gelegd. Hij erkent dat sprake is van hoogteverschillen tussen de tegels, maar hij betoogt dat deze zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] - in strijd met zijn instructies - over de vloer heeft gelopen voordat de lijm was gedroogd. In dat verband doet hij tevens een beroep op eigen schuld van [appellant] als bedoeld in artikel 6:101 BW.
betwist uitdrukkelijk dat, zoals de deskundige vindt, hij had kunnen zien dat er gaande het werk problemen zouden ontstaan, omdat er onvoldoende vlak gewerkt zou kunnen worden. Hij bestrijdt dat de leidingen van de vloerverwarming te hoog lagen en dat er kalkresten op de vloer lagen.
Voorts betoogt [appellant] dat de deskundige inconsequent is, omdat hij aan de ene kant stelt dat [appellant] niet gecontroleerd heeft op de vlakheid van de vloer en aan de andere kant stelt dat [appellant] voor het frezen geëgaliseerd heeft en dat er toen wel gecontroleerd is op de diepte van de leidingen.
Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn stelling dat [geïntimeerde] , nadat de tegels door [appellant] waren gelegd, desgevraagd heeft bevestigd dat het resultaat naar zijn zin was.
bestrijdt dat sprake is van de door de deskundige vastgestelde tekortkomingen in de wijze waarop hij de vloer heeft gelegd. Hij erkent dat sprake is van hoogteverschillen tussen de tegels, maar hij betoogt dat deze zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] - in strijd met zijn instructies - over de vloer heeft gelopen voordat de lijm was gedroogd. In dat verband doet hij tevens een beroep op eigen schuld van [appellant] als bedoeld in artikel 6:101 BW.
betwist uitdrukkelijk dat, zoals de deskundige vindt, hij had kunnen zien dat er gaande het werk problemen zouden ontstaan, omdat er onvoldoende vlak gewerkt zou kunnen worden. Hij bestrijdt dat de leidingen van de vloerverwarming te hoog lagen en dat er kalkresten op de vloer lagen.
Voorts betoogt [appellant] dat de deskundige inconsequent is, omdat hij aan de ene kant stelt dat [appellant] niet gecontroleerd heeft op de vlakheid van de vloer en aan de andere kant stelt dat [appellant] voor het frezen geëgaliseerd heeft en dat er toen wel gecontroleerd is op de diepte van de leidingen.
Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn stelling dat [geïntimeerde] , nadat de tegels door [appellant] waren gelegd, desgevraagd heeft bevestigd dat het resultaat naar zijn zin was.
5.7
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Volgens het deskundigenbericht bestaat
de ondeugdelijkheid van de werkwijze van [appellant]uit de volgende elementen:
Volgens het deskundigenbericht bestaat
de ondeugdelijkheid van de werkwijze van [appellant]uit de volgende elementen:
- voorafgaand aan het leggen van de tegels heeft [appellant] de vloer niet voldoende gecontroleerd op vlakheid, op het voldoende diep liggen van de vloerverwarmingsleidingen en op afwezigheid van kalkresten;
- [appellant] heeft de vloer vóór het leggen van de tegels ten onrechte niet extra geëgaliseerd;
- [appellant] heeft de voegen die zijn ontstaan bij het frezen van de vloerverwarmingsleidingen opgevuld met lijm in plaats van met een speciaal cement; dit is volgens de deskundige niet per se een legfout, maar wél als dit leidt tot het niet vlak leggen van de tegels.
Voorts heeft de deskundige de volgende
gebreken in de vloergeconstateerd:
- de door [appellant] gelegde tegels laten hoogteverschillen zien ten opzichte van de tegels onderling (op sommige plekken bijna 4 millimeter) die niet meer vallen binnen de normale tolerantie bij dit type tegelvloeren;
- de tweede tegelzetter heeft niet veel anders kunnen doen dan het op het oog recht leggen van de tegels, aansluitend op door [appellant] gelegde tegels; bij meting met een stalen waterpas over een lengte van meer dan 100 centimeter heeft de deskundige vastgesteld dat de vloer daardoor onvlak is, welke onvlakheid zich heeft doorgezet in de hal en slaapkamer;
- tussen de tegels onderling is er ook een gering hoogteverschil meetbaar, als gevolg waarvan tegels snel kunnen "blussen" aan de randen van de toplaag, hetgeen bij één tegel al het geval was;
- ongeveer een derde van de tegels ligt niet geheel vastgelijmd, hetgeen veroorzaakt wordt door de onvlakheid van de gelegde vloer; hierdoor staat er spanning op de tegels, die er uiteindelijk toe zal leiden dat tegels loskomen van de resterende verlijming en voegsels loskomen uit de voegen;
- de tegels zijn - zonder voorafgaand overleg - in "wild verband" gelegd, waardoor de patronen niet op elkaar aansluiten en er een optisch kleurverschil ontstaat.
- [appellant] heeft de vloer vóór het leggen van de tegels ten onrechte niet extra geëgaliseerd;
- [appellant] heeft de voegen die zijn ontstaan bij het frezen van de vloerverwarmingsleidingen opgevuld met lijm in plaats van met een speciaal cement; dit is volgens de deskundige niet per se een legfout, maar wél als dit leidt tot het niet vlak leggen van de tegels.
Voorts heeft de deskundige de volgende
gebreken in de vloergeconstateerd:
- de door [appellant] gelegde tegels laten hoogteverschillen zien ten opzichte van de tegels onderling (op sommige plekken bijna 4 millimeter) die niet meer vallen binnen de normale tolerantie bij dit type tegelvloeren;
- de tweede tegelzetter heeft niet veel anders kunnen doen dan het op het oog recht leggen van de tegels, aansluitend op door [appellant] gelegde tegels; bij meting met een stalen waterpas over een lengte van meer dan 100 centimeter heeft de deskundige vastgesteld dat de vloer daardoor onvlak is, welke onvlakheid zich heeft doorgezet in de hal en slaapkamer;
- tussen de tegels onderling is er ook een gering hoogteverschil meetbaar, als gevolg waarvan tegels snel kunnen "blussen" aan de randen van de toplaag, hetgeen bij één tegel al het geval was;
- ongeveer een derde van de tegels ligt niet geheel vastgelijmd, hetgeen veroorzaakt wordt door de onvlakheid van de gelegde vloer; hierdoor staat er spanning op de tegels, die er uiteindelijk toe zal leiden dat tegels loskomen van de resterende verlijming en voegsels loskomen uit de voegen;
- de tegels zijn - zonder voorafgaand overleg - in "wild verband" gelegd, waardoor de patronen niet op elkaar aansluiten en er een optisch kleurverschil ontstaat.
5.8
Het hof is van oordeel dat het cruciale verweer van [appellant] , inhoudende dat de gebreken aan de vloer zijn ontstaan doordat [geïntimeerde] - in strijd met de instructies van [appellant] - tot tweemaal over de vloer heeft gelopen voordat de lijm was gedroogd, bij het deskundigenonderzoek in eerste aanleg onderbelicht is gebleven. Bij zijn eerste onderzoek is deze kwestie helemaal niet aan de orde geweest, temeer omdat de deskundige - in strijd met de opdracht van de rechtbank - [appellant] niet heeft uitgenodigd om bij dit onderzoek aanwezig te zijn. In zijn tweede rapportage heeft de deskundige verzuimd om op de hierop betrekking hebbende vraag van de rechtbank in te gaan. Pas in zijn laatste, aanvullende rapport schrijft de deskundige dat bij de onderhavige vorm van leggen (op een lijmbed) een te vroeg belopen hoogstens minimale verschuivingen van de tegels tot gevolg zou hebben. Hij geeft daarbij niet uitdrukkelijk aan dat de door hem geconstateerde verzakkingen van de tegels (van geringe hoogteverschillen tot hoogteverschillen van 4 mm) niet (mede) kunnen zijn veroorzaakt door het feit dat [geïntimeerde] over de vloer heeft gelopen voordat de lijm was gedroogd. Het hof acht dan ook op dit punt in beginsel een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk.
5.9
Aangezien [geïntimeerde] betwist dat hij over de vloer heeft gelopen voordat de lijm gedroogd was, dient [appellant] dit krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen. Dit wordt ook door [appellant] onderkend. Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, dit bewijs voorshands geleverd kan worden geacht, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom hij heeft kunnen constateren dat [geïntimeerde] over de vloer heeft gelopen. Tot tweemaal toe heeft hij daags na het leggen van de tegels kunnen zien dat er allerlei strepen op de vloer waren gekomen en dingen op de vloer waren gelegd, aldus [appellant] .
"Dat kan alleen maar het geval zijn wanneer je over de vloer loopt, omdat jij anders die tegels niet kunt bereiken", aldus [appellant] (memorie van grieven onder 49). Deze stelling wordt naar het hof voldoende ondersteund door de schriftelijke, ongedateerde verklaring van diens medewerker, de heer [naam] (hierna: [naam] ), die bij de werkzaamheden aanwezig is geweest (productie 11 bij de conclusie na deskundigenbericht d.d. 6 april 2011 in eerste aanleg). Deze verklaring luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)Het gedeelte wat [appellant] klaar had was vrij van lijmresten, ik kon dit zien doordat er vegen van de spons zichtbaar waren, door voegsel wat in de spons achterblijft dit geeft een doffe laag op de tegels.Om plm. 16.00 uur zijn we gestopt om de volgende dag verder te gaan, er moesten nog pas stukken links in de kamer plm. 20 cm breed en nog een strook van plm. 1 m breed aan de kant van de voordeur gelegd worden.Maar wat bleek De Heer [naam] had de vloer schoon gemaakt, ik zag dat omdat er geen vegen van de spons meer aanwezig waren, wat ik wel zag liggen waren latjes op de vloer, die had de Heer [naam] er op gelegd, dat was voor mij ook een teken dat de Heer [naam] op de vloer is geweest wat niet kan, die latjes gebruikte hij om hoogteverschil aan te tonen.De heer [naam] ontkent in alle toonaardenIk zag van uit mijn oog hoeken dat de heer [appellant] van houding ging veranderen in positieve zin, en de Heer [naam] op een zeer fatsoenlijke manier te woord stond en hem op een coulance heeft behandeld en hem heeft aangeboden om de tegels die volgens [naam] niet goed lagen te vervangen, dat was wel goed en ging daarmee akkoord.Dit kon nog wel omdat de lijm nog niet gehard was, en hebben wij de tegels schoon gemaakt met een plamuurmes, want de lijm was nog niet droog, ook de lijm van de vloer hebben we verwijderd en schoongemaakt.[appellant] is vooraan begonnen zo naar de tegels toegewerkt, welke naar beneden gedrukt waren, zodat er geen tegels verloren gingen.Dit heeft al met al wel plm. 2.5 uur gekost per persoon.De heer [appellant] heeft de heer [naam] gevraagd of het resultaat nu naar zin was, en dat heeft [naam] met ja bekrachtigd, dus deze werkzaamheden waren met tevredenheid verricht.Toen is [appellant] verder gegaan om de kamer verder klaar te maken, en heeft toe een lijn uitgezet naar de slaapkamer, om zo verder te gaan betegelen van de slaapkamer.Bij aankomst van de volgende dag, schetste onze verbazing dat er weer op de tegels was gelopen, want de vloer was weer schoongemaakt er waren weer geen sponsvegen te zien.In plaats van latjes waren er nu potlood kruisjes op gezet, dat was voor ons weer een teken dat er op gelopen was, dit ontkende De Heer [naam] .Dit was voor de heer [appellant] een teken dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, en toen zijn wij weggegaan.Dit kan ik onder ede verklaren."
"Dat kan alleen maar het geval zijn wanneer je over de vloer loopt, omdat jij anders die tegels niet kunt bereiken", aldus [appellant] (memorie van grieven onder 49). Deze stelling wordt naar het hof voldoende ondersteund door de schriftelijke, ongedateerde verklaring van diens medewerker, de heer [naam] (hierna: [naam] ), die bij de werkzaamheden aanwezig is geweest (productie 11 bij de conclusie na deskundigenbericht d.d. 6 april 2011 in eerste aanleg). Deze verklaring luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"(…)Het gedeelte wat [appellant] klaar had was vrij van lijmresten, ik kon dit zien doordat er vegen van de spons zichtbaar waren, door voegsel wat in de spons achterblijft dit geeft een doffe laag op de tegels.Om plm. 16.00 uur zijn we gestopt om de volgende dag verder te gaan, er moesten nog pas stukken links in de kamer plm. 20 cm breed en nog een strook van plm. 1 m breed aan de kant van de voordeur gelegd worden.Maar wat bleek De Heer [naam] had de vloer schoon gemaakt, ik zag dat omdat er geen vegen van de spons meer aanwezig waren, wat ik wel zag liggen waren latjes op de vloer, die had de Heer [naam] er op gelegd, dat was voor mij ook een teken dat de Heer [naam] op de vloer is geweest wat niet kan, die latjes gebruikte hij om hoogteverschil aan te tonen.De heer [naam] ontkent in alle toonaardenIk zag van uit mijn oog hoeken dat de heer [appellant] van houding ging veranderen in positieve zin, en de Heer [naam] op een zeer fatsoenlijke manier te woord stond en hem op een coulance heeft behandeld en hem heeft aangeboden om de tegels die volgens [naam] niet goed lagen te vervangen, dat was wel goed en ging daarmee akkoord.Dit kon nog wel omdat de lijm nog niet gehard was, en hebben wij de tegels schoon gemaakt met een plamuurmes, want de lijm was nog niet droog, ook de lijm van de vloer hebben we verwijderd en schoongemaakt.[appellant] is vooraan begonnen zo naar de tegels toegewerkt, welke naar beneden gedrukt waren, zodat er geen tegels verloren gingen.Dit heeft al met al wel plm. 2.5 uur gekost per persoon.De heer [appellant] heeft de heer [naam] gevraagd of het resultaat nu naar zin was, en dat heeft [naam] met ja bekrachtigd, dus deze werkzaamheden waren met tevredenheid verricht.Toen is [appellant] verder gegaan om de kamer verder klaar te maken, en heeft toe een lijn uitgezet naar de slaapkamer, om zo verder te gaan betegelen van de slaapkamer.Bij aankomst van de volgende dag, schetste onze verbazing dat er weer op de tegels was gelopen, want de vloer was weer schoongemaakt er waren weer geen sponsvegen te zien.In plaats van latjes waren er nu potlood kruisjes op gezet, dat was voor ons weer een teken dat er op gelopen was, dit ontkende De Heer [naam] .Dit was voor de heer [appellant] een teken dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, en toen zijn wij weggegaan.Dit kan ik onder ede verklaren."
5.1
Hetgeen [geïntimeerde] aanvoert ter bestrijding van de betrouwbaarheid van de verklaring van [naam] , geeft het hof voorshands geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het verhaal van [naam] , temeer nu deze een gedetailleerde en aannemelijke beschrijving van de gebeurtenissen geeft, die aansluit bij de stellingen van [appellant] . Het hof zal [geïntimeerde] echter in de gelegenheid stellen om tegenbewijs tegen dit bewijsvermoeden te leveren.
5.11
Het hof zal thans eerst een comparitie van partijen gelasten teneinde met hen het vervolg van de procedure te bespreken en een schikking te beproeven. Partijen kunnen zich bij deze gelegenheid uitlaten over de persoon van de eventueel te benoemen deskundige en over de wijze waarop het onderzoek zal dienen plaats te vinden. Daarbij zullen partijen moeten ingaan op het probleem dat [geïntimeerde] de vloer inmiddels heeft laten stofferen, alsmede op de vraag of thans nog is vast te stellen welk deel van de vloer door [appellant] en welk deel door de andere tegelzetter is gelegd.
5.12
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.12 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei en juni zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 15 maart 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
roldatum dinsdag 15 maart 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
het hof zal de door partijen gefourneerde procesdossiers onder zich houden; wanneer partijen te zijner tijd opnieuw arrest vragen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld om aanvullend te fourneren.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 maart 2016.