ECLI:NL:GHARL:2016:3301 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verstoorde ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM- LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.834/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 4467423/AR VZ 15-21)

beschikking van 25 april 2016

in de zaak van

[appellant/bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[appellant/bedrijf],

advocaat: mr. J.F. Veenstra, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, verzoeker in voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna aangeduid als:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. S.N Ketting, kantoorhoudend te Woerden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

18 november 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarbij de door [appellant/bedrijf] verzochte ontbinding is afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met bijlagen van [appellant/bedrijf] , ter griffie ontvangen op 17 februari 2016;

- het verweerschrift met bijlagen van [geïntimeerde] ;

- de op 15 maart 2016 ingekomen producties 6 en 7 van [appellant/bedrijf] ;

- de op 17 maart 2016 ontvangen productie van [geïntimeerde] ;

- de mondelinge behandeling op 25 maart 2016, waarbij mr. Ketting pleitaantekeningen heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 6 mei 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant/bedrijf] verzoekt in hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, zo begrijpt het hof uit de eerste alinea van het beroepschrift, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] alsnog zal ontbinden wegens een zodanig verstoorde verhouding dat voortzetting van haar niet kan worden gevergd.

2.4

Voor het geval het hof tot ontbinding overgaat verzoekt [geïntimeerde] rekening te houden met een opzegtermijn van 17 weken en voorts te benoemen dat aan [geïntimeerde] de transitievergoeding is verschuldigd en tevens toe te kennen een billijke vergoeding van

€ 10.000,- bruto dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van [appellant/bedrijf] in de kosten van het hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met enkele andere feiten, die vast staan omdat zij enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet (of niet voldoende gemotiveerd) zijn betwist, luiden deze als volgt.

3.2

[appellant/bedrijf] exploiteert een grondwerkbedrijf dat gespecialiseerd is in kabel- en leidingaanleg, grond- en straatwerk, gestuurde boringen, verlichtingssystemen, beheer en onderhoud.

3.3

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 18 april 2005 in dienst getreden bij [appellant/bedrijf] . De functie die [geïntimeerde] thans vervult is die van monteur (openbare) verlichting tegen een salaris van € 2.444,80 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

In die functie is [geïntimeerde] verantwoordelijk voor onderhoud en reparatie van (openbare) verlichting. Het gaat daarbij voornamelijk om lichtmasten langs openbare wegen.

3.4

In 2010 hebben partijen een mediationtraject doorlopen naar aanleiding van langdurige onenigheid omtrent functiebenaming en inschaling. Dat traject is afgerond met afspraken. In 2012 ontstond opnieuw een conflict over nagenoeg dezelfde kwestie, waarna wederom mediation heeft plaatsgevonden, afgerond met een vaststellingsovereenkomst.

3.5

Van 19 november 2012 tot 1 april 2014 en van 22 januari 2015 tot 20 april 2015 heeft [geïntimeerde] wegens arbeidsongeschiktheid niet (volledig) kunnen werken. Gedurende laatstgenoemde periode ontstond onenigheid over het feit dat [appellant/bedrijf] geen auto beschikbaar wilde stellen voor het vervoer van huis naar kantoor, tenzij dat voor de werkzaamheden noodzakelijk was zoals bij storingsdienst, of bij werkzaamheden elders zonder dat [geïntimeerde] eerst op kantoor moest zijn. [appellant/bedrijf] heeft op 18 maart 2015 een treinkaartje genomen voor een enkele reis naar kantoor, daar per direct een auto geëist en, toen deze geweigerd werd, gezegd geen geld te hebben voor de terugreis. Nadat hij geld voor een kaartje terug had gekregen, is [geïntimeerde] boos weggelopen, zonder eerst te werken naar huis gegaan en hij heeft zich vervolgens ziek gemeld.

3.6

[appellant/bedrijf] heeft in haar brief van 27 maart 2015 aan [geïntimeerde] de eerdere conflicten en mediationtrajecten gememoreerd, de reactie van [geïntimeerde] op haar standpunt over de autokwestie beschreven en de ziekmelding gekwalificeerd als
"meer als een chantage dan als een serieuze ziekmelding"en voorts geschreven:

"Uw gedrag en werkhouding leiden tot grote irritaties bij uw collega's binnen het bedrijf, verziekt het werkplezier en daarmee ook de productiviteit. Er zijn zelfs al collega's die hebben aangegeven zeer grote moeite te hebben om met u samen te werken. Daarnaast vragen wij ons af, gezien de gesprekken en de niet-constructieve samenwerking in de afgelopen jaren, of wij überhaupt aan uw verwachtingen kunnen voldoen en kunnen komen tot een samenwerking die zonder langdurige ziektes of conflicten kan voortduren. Wij zullen ook naar onze collega's moeten luisteren en zorgdragen dat deze situatie niet als een olievlek uitspreid over de motivatie en betrokkenheid van onze collega's.

Op vrijdag 20 maart 2015 hebben de heer [X] en de heer [Y] met u gesproken. Doel van het gesprek was om de situatie te bespreken en u een spiegel voor te houden. Op maandag 13 oktober 2014, woensdag 3 december 2014 en woensdag 21 januari 2015 heeft u ook een dergelijke gesprek gehad met voorgenoemde heren. Ook tijdens deze gesprekken is getracht u een spiegel voor te houden om aan te geven dat het niet aan alle collega's en Gebroeders [appellant/bedrijf] kan liggen maar wellicht ook een beetje aan u. Ondanks dat u tijdens deze gesprekken heeft aangegeven dat u zichzelf hierin herkent en hieraan hard werkt, samen met een therapeut, en diverse toezeggingen van uw kant om uw gedrag aan te passen, hebben deze gesprekken nog niet het gewenste resultaat gehad.

Naar uw mening moeten uw collega's en de organisatie zich aan u aanpassen. Dit gaat niet. U geeft alleen de organisatie de schuld aan alles. Dit is niet juist. Beide partijen moeten samen werken en er samen uit komen. Beide partijen moeten erbij gebaat zijn. Wij kunnen niet voor een persoon continue een uitzondering maken. (…)

Wij gaan ervan uit dat er nu voldoende duidelijk is voor een goede verdere samenwerking. Wel willen wij benadrukken dat dit onze laatste poging is om tot een goede verdere samenwerking te komen. Indien er weer een conflict ontstaat, zullen wij ons genoodzaakt zien om direct over te gaan tot stappen die leiden naar het ontbinden van de arbeidsovereenkomst."

3.7

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft aan [appellant/bedrijf] in reactie hierop bij brief van 14 april 2015 geschreven:

"Dat de collega's niet meer met de heer [geïntimeerde] zouden willen samenwerken is volgens de heer [geïntimeerde] benevens de waarheid. (…) Uiteraard wil de heer [geïntimeerde] indien nodig c.q. gewenst meewerken om tot een goede samenwerking te komen, echter het is hem niet helemaal duidelijk wat er concreet van hem verwacht wordt. Een verbetertraject hieromtrent ontbreekt namelijk. Voor zover de heer [geïntimeerde] bekend heeft hij twee officiële gesprekken gehad met de heer [X] en [Y] (…) maar nu in dit gesprek ook zijn functioneren ter sprake werd gebracht heeft hij ook kunnen aangeven wat zijn frustraties waren m.b.t. zijn werk en ook dat hij aan zichzelf werkte om beter om te kunnen gaan met die frustraties. (…) De heer [geïntimeerde] hoopt in ieder geval dat met dit schrijven voldoende duidelijk is gemaakt dat er geen reden voor een zogenaamde waarschuwing bestaat, laat staan van een laatste poging om tot een goede samenwerking te komen, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden zou moeten worden."

3.8

Op 21 mei 2015 schreef [appellant/bedrijf] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer:

"Medewerkers willen geen werkzaamheden meer uitvoeren die de heer [geïntimeerde] laat liggen omdat ze niet zo leuk zijn om uit te voeren (dit is het beeld van de collega's). Daarnaast zijn ze er allemaal klaar mee dat de heer [geïntimeerde] veelal voor 15:00 uur stopt met werkzaamheden omdat hij vroegtijdig op kantoor moet zijn. Bij zijn collega's komt de heer [geïntimeerde] over als iemand die veel klaagt en het altijd beter weet. Hij kan altijd een excuus vinden waarom hij bepaalde werkzaamheden niet heeft kunnen uitvoeren terwijl een andere collega de werkzaamheden zonder problemen een dag later heeft uitgevoerd. De heer [geïntimeerde] beroept zich dan veelal op het veilig werken. En buigt de regels naar zijn eigen goeddunken of interpreteert ze zeer halsstarrig zodat geen werk uitgevoerd kan worden. Hierdoor heeft de heer [geïntimeerde] veelal een negatieve invloed op zijn collega's, en hiermee op de sfeer binnen het bedrijf.

Met de heer [geïntimeerde] zijn meer gesprekken gevoerd dan de door u aangegeven twee officiële gesprekken. Deze gesprekken zijn niet allemaal officieel vastgelegd aangezien wij van mening waren dat we er onderling goed uit konden komen en dat een goed gesprek voldoende zal zijn. De heer [geïntimeerde] heeft hierin ook de indruk gewekt dat alles volstrekt duidelijk was en wij konden rekenen op zijn medewerking. Aangezien we hebben moeten constateren dat dit niet het geval bleek te zijn en wij geen verandering hebben gezien, hebben wij gemeend het ditmaal een meer officieel karakter te geven en tegelijkertijd ook aan te geven dat voor ons de maat vol is. Er kan niet van een werkgever worden verwacht eindeloos door te gaan met het voeren van gesprekken als duidelijk blijkt dat de medewerker niet wil veranderen. (….) Gebroeders [appellant/bedrijf] heeft alle inspanningen verricht om tot een goede samenwerking te komen en wij vinden dat we nu wel mogen eisen dat de heer [geïntimeerde] zich volledig gaat inzetten."

3.9

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 1 juni 2015, voor zover hier van belang, aan [appellant/bedrijf] bericht:

"Als cliënt meent dat de werkzaamheden niet uitgevoerd kunnen worden, overlegt hij altijd met kantoor, [Y] , coördinator O.V. Dit betekent dat als is besloten om iets niet te doen, dat altijd na overleg met kantoor, dus gezamenlijk, is beslist.

Ook inzake het gestelde van de sfeer binnen het bedrijf wil cliënt het volgende niet onopgemerkt laten. Cliënt durft rustig te stellen dat de negatieve sfeer ligt aan de manier van werken op kantoor. Hierover is al eens een gesprek met de vakbond gevoerd. Naar de mening van cliënt schort het nog immer aan correcte aansturing vanuit kantoor. Verbetering is mogelijk door de werksituatie van tevoren te verkennen, juiste materiaal te bestellen, opdrachtgever te bellen of er nog andere werkzaamheden, zoals bestraten, op dat moment op de werkplek plaatsvinden, etc.

Tevens wil cliënt benadrukken dat hij zich als monteur Openbare Verlichting volledig inzet voor Gebroeders [appellant/bedrijf] en ook altijd naar eer en geweten heeft gedaan. Dat iets anders wordt geïnsinueerd stuit hem tegen de borst. Hij wil ook niet dat zijn goede naam als monteur te grabbel wordt gegooid door broddelwerk te leveren en regels met voeten te treden. Immers, het gaat wel over elektriciteit en werken aan de weg en dat kan levensgevaarlijk zijn. Cliënt houdt zich dus inderdaad aan de regels en levert vakwerk. Dat is immers tot op heden bij ieder functioneringsgesprek bevestigd. Dit wordt ook nog eens bekrachtigd doordat opdrachtgevers speciaal naar hem vragen omdat hij vakwerk levert."

3.1

Na nog drie brieven in augustus 2015, waaronder een brief van 19 augustus 2015 waarin [appellant/bedrijf] [geïntimeerde] verwijt dat hij op maandag 17 augustus 2015 de hele werkdag in de vrachtauto heeft zitten wachten tot het zou ophouden met regenen, zonder de planning te bellen en om vervangend werk te vragen, heeft [appellant/bedrijf] op 3 september 2015 aan [geïntimeerde] geschreven:

"Vanaf vandaag, 3 september, bent u vrijgesteld van uw werkzaamheden. Reden voor uw vrijstelling is gelegen in het voorval dat heeft plaatsgevonden op 2 september jl. aan de Valdersweg / Lheeweg te Dwingeloo.

Woensdag 2 september heeft u de opdracht gekregen om samen met de heer [Z] een mast te vervangen aan de Valderseweg / Lheeweg te Dwingeloo. (…) Om de juiste kabel te kunnen selecteren is er spanning op de aders gezet. Op dat moment trekt u de schademast uit de grond en ontstaat er kortsluiting. Uw collega, de heer [Z] was op dat moment bij de heer [Q] van Enexis aan het kijken in de schakelkast. Zowel de heer [Z] als de heer [Q] hebben beide aangegeven dat er geen teken was gegeven dat de kabel vrij was en dat u de mast uit de grond kon halen. Volgens de voorschriften en de werkwijze van de BEI mag u geen mast verwijderen of ondergronds werken voordat u het teken heeft gekregen dat de mast vrij is geschakeld.

U heeft vervolgens bij de heer [Q] aangegeven dat uw fout te wijten valt aan de hoge werkdruk die aan u wordt opgelegd door Gebroeders [appellant/bedrijf] . (…)

U bent gisteren in ernstige mate tekort geschoten. Deze incidenten zijn een gevolg van uw laakbare houding en inzet. Wij hebben gegronde reden om aan te nemen dat de kans groot is dat u nog meer schade kan aanrichten. Aangezien u daarnaast ook nog eens de schuld direct probeert toe te wijzen aan Gebroeders [appellant/bedrijf] is de vertrouwensrelatie dermate beschadigt dat wij ons genoodzaakt achten u per direct vrij te stellen van werkzaamheden. Wij kunnen u niet handhaven in risico volle werkzaamheden. Daarnaast willen wij u geen werkzaamheden laten uitvoeren bij, voor Gebroeders [appellant/bedrijf] , zeer belangrijke opdrachtgevers."

3.11

[geïntimeerde] heeft zich op 3 september 2015 arbeidsongeschikt gemeld wegens spanningsklachten. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was [geïntimeerde] nog steeds arbeidsongeschikt.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant/bedrijf] heeft bij op 23 september 2015 ingekomen verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op de g-grond, met inachtneming van de gebruikelijke termijn ingevolge artikel 7:671 b lid 8 aanhef en sub a BW en met toekenning van de transitievergoeding van € 13.823,- bruto, kosten rechtens.

4.2

[geïntimeerde] heeft afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair een transitievergoeding van € 14.309,22 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellant/bedrijf] , te betalen binnen twee weken en met wettelijke rente vanaf verschuldigdheid van die vergoeding.

Eveneens subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht dat het [appellant/bedrijf] wordt verboden zich negatief uit te laten over [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom van € 500,- per overtreding. Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht [appellant/bedrijf] te veroordelen in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft vastgesteld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. Het verzoek tot ontbinding heeft de kantonrechter afgewezen met veroordeling van [appellant/bedrijf] in de proceskosten.

Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de arbeidsverhouding niet duurzaam verstoord is en dat [appellant/bedrijf] onvoldoende heeft gedaan om tot een werkbare verhouding te komen. Ook heeft [appellant/bedrijf] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat herplaatsing, al dan niet buiten haar organisatie, niet mogelijk is.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant/bedrijf] heeft in haar beroepschrift twee gronden aangevoerd waarmee zij opkomt tegen de afwijzing van haar verzoek. Ten onrechte is geoordeeld dat geen sprake is van de g-grond (grief I) en eveneens ten onrechte zou herplaatsing nog mogelijk zijn en in de rede liggen (grief II), aldus [appellant/bedrijf] .

5.2

Het hof constateert dat [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de vaststelling dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte ziet, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW, zodat dit in hoger beroep ook vast staat.

5.3

Volgens [appellant/bedrijf] is door de weerspannige houding en het gedrag van [geïntimeerde] de arbeidsverhouding zodanig ernstig verstoord dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet meer van haar gevergd kan worden. Door die houding en dat gedrag zijn regelmatig conflicten ontstaan met de leiding van het bedrijf en zodanig grote irritatie bij collega's dat een goede samenwerking niet meer mogelijk is.

[appellant/bedrijf] heeft gewezen op de reeds gevolgde mediationtrajecten en de botsingen sindsdien, zoals beschreven in de hiervoor aangehaalde correspondentie. Volgens de kantonrechter zou [appellant/bedrijf] voor de huidige geschilpunten opnieuw mediation kunnen overwegen, en professionele hulp voor [geïntimeerde] kunnen inschakelen nu het haarzelf niet lukt om [geïntimeerde] inzicht te geven in de ernst van zijn houding en gedrag, maar volgens [appellant/bedrijf] heeft [geïntimeerde] al jarenlang professionele hulp. Zij meent dat een derde mediationtraject in de gegeven omstandigheden niet meer van haar gevergd kan worden, temeer nu [geïntimeerde] zich nog steeds niet kan neerleggen bij wat in de eerdere mediations mede over scholing is besproken.

In hoger beroep heeft [appellant/bedrijf] , anders dan in eerste aanleg, schriftelijke verklaringen overgelegd van collega's, waaronder een collega die thans niet meer bij [appellant/bedrijf] werkzaam is. Deze verklaringen illustreren volgens [appellant/bedrijf] dat [geïntimeerde] problemen zoekt, dat collega's vinden dat zij ervoor opdraaien wanneer [geïntimeerde] niet wil werken en dat zij niet meer met hem willen samenwerken.

5.4

Volgens [geïntimeerde] heeft hij gegronde redenen wanneer hij bepaalde werkzaamheden niet uitvoert, zo voert hij aan in zijn verweerschrift in hoger beroep. [appellant/bedrijf] heeft niet uiteengezet wat zij heeft gedaan om dat collega's duidelijk te maken. Het gaat niet aan om te suggereren dat hij wegloopt voor rotklussen of doet alsof hij een hartaanval heeft, terwijl hij daadwerkelijk in verband met klachten in het ziekenhuis is opgenomen.

De verstandhouding met zijn leidinggevende [Y] is niet erg goed, maar het ontbreekt [Y] aan vakkennis. Met de collega's die schriftelijke verklaringen hebben afgelegd, werkt [geïntimeerde] niet dagelijks samen. Een aantal andere collega's hebben geen problemen met [geïntimeerde] , maar durven dat niet te verklaren uit angst voor problemen met [appellant/bedrijf] .

[geïntimeerde] voert voorts aan dat hij na de eerste mediation heeft aangegeven dat hij een cursus 'openbare verlichting' zou willen volgen, hetgeen nooit van de grond is gekomen. [appellant/bedrijf] gedraagt zich in dit opzicht niet als goed werkgever.

[geïntimeerde] heeft voorts erkend dat zijn reacties soms beter kunnen, dat het niet helpt dat hij een harde stem heeft waardoor hij snel boos lijkt wanneer hij zijn stem verheft, en dat hij al langer gesprekken voert met psychologen die hem hebben geleerd hoe hij ervoor moet zorgen niet te fel te reageren. Ook heeft hij aan mindfullness gedaan, een cursus sociale vaardigheden gevolgd en een cursus bij Focus om zijn denkwijze te stroomlijnen.

5.5

[geïntimeerde] is er tijdens de mondelinge behandeling niet in geslaagd het hof ervan te overtuigen dat hij op 17 augustus 2015 mocht menen dat hij zonder tussentijds overleg met zijn leidinggevende of de afdeling planning de gehele werkdag in de vrachtauto kon wachten totdat het niet meer zou regenen. [geïntimeerde] lijkt zich, naar het oordeel van het hof, niet te realiseren welke reacties hij met zulk gedrag oproept. Iets dergelijks geldt voor het incident op 2 september 2015. Daarbij gaat het, ondanks de door [geïntimeerde] gemaakte fout bij de uitvoering van zijn werk, niet om de vakbekwaamheid van [geïntimeerde] (die buiten twijfel staat) maar om het beeld van [appellant/bedrijf] dat [geïntimeerde] aan een klant geeft wanneer hij zijn werkgever de schuld geeft van de oorzaak van zijn fout. In zijn verweerschrift in hoger beroep geeft [geïntimeerde] aan dat hij zich mogelijk niet goed heeft uitgedrukt en dat hij [appellant/bedrijf] niet in een kwaad daglicht heeft willen stellen, maar hij voegt daar aan toe dat hij wel heeft
"willen aangeven dat de situatie niet zonder reden was ontstaan".Daaruit blijkt op geen enkele manier dat [geïntimeerde] beseft welk gedrag passend is tegenover een klant, bij wie hij een fout maakt, en hoe die klant het excuus zal opvatten.

5.6

Voor zover [geïntimeerde] zijn verstoorde verstandhouding met zijn leidinggevende tracht te verklaren door diens vakkennis te betwisten, ziet [geïntimeerde] over het hoofd dat hij zich toch heeft te richten naar redelijke instructies van zijn leidinggevende, die overigens volgens [appellant/bedrijf] de juiste opleidingen daarvoor heeft genoten. Ook als de vakkennis van [geïntimeerde] superieur zou zijn, dient hij zelf een manier te vinden om daarmee zonder verstoring van de werk- en gezagsverhoudingen om te gaan.

5.7

Met betrekking tot de stelling dat nimmer is ingegaan op de wens van [geïntimeerde] een bepaalde cursus te kunnen volgen, heeft [appellant/bedrijf] tijdens de mondelinge behandeling betwist dat zij met die wens bekend was. De bewuste cursus is overigens volgens [appellant/bedrijf] bedoeld voor engineering, en daarmee interessant voor werknemers van haar opdrachtgevers, niet voor de werkzaamheden die [appellant/bedrijf] uitvoert.

[geïntimeerde] heeft hier vervolgens niet meer op gereageerd.

5.8

De kantonrechter heeft, naar het oordeel van het hof terecht, overwogen dat tussen partijen diverse geschilpunten en fricties bestaan en dat er over en weer frustraties zijn, dat [geïntimeerde] om hem moverende redenen alles ter discussie stelt en dat [appellant/bedrijf] dit als uitermate lastig ervaart.

Volgens de kantonrechter had [appellant/bedrijf] nog niet voldoende gedaan om tot werkbare verhoudingen te komen met de gevolgde mediationtrajecten en de gehouden gesprekken, en zou zij andere instrumenten moeten zoeken, zoals het inschakelen van professionele hulp voor [geïntimeerde] . Nu [geïntimeerde] in hoger beroep echter zelf heeft aangegeven dat hij al langere tijd wordt begeleid door een psycholoog en diverse therapieën en cursussen heeft gevolgd, heeft het hof hem de vraag voorgelegd wat [appellant/bedrijf] nog méér aan professionele hulp kan inschakelen ter verbetering van de arbeidsverhouding en de ontstane situatie. [geïntimeerde] heeft daarop geen antwoord kunnen geven.

5.9

Naar het oordeel van het hof kan niet langer gezegd worden dat [appellant/bedrijf] instrumenten ten dienste staan die zij als goed werkgever zou moeten hanteren of aanbieden ter regulering van de voortdurende conflicten als gevolg van de houding en het gedrag van [geïntimeerde] . Van een werkgever kan niet zonder meer worden verlangd dat hij regelmatig mediation inzet bij dezelfde werknemer in geschillen omtrent diens rechtspositie, om steeds opnieuw ernstig verstoorde verhoudingen te voorkomen of om deze op te lossen. Het hof ziet geen reden waarom dat in het onderhavige geval anders zou moeten zijn.

Daarnaast heeft [appellant/bedrijf] met de overgelegde verklaringen van collega's voldoende onderbouwd dat het draagvlak voor verdere samenwerking zeer ernstig is ondermijnd. Dat een enkele collega daarbij ook ten onrechte heeft gemeend zich een medisch oordeel te mogen aanmeten, doet daaraan niet af. Evenmin is aannemelijk dat er een geheel andere situatie is ontstaan doordat een van de werknemers, die een verklaring heeft afgelegd, inmiddels een andere werkgever heeft gevonden.

Hert voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting niet langer van [appellant/bedrijf] gevergd kan worden.

5.1

[appellant/bedrijf] heeft voorts onweersproken gesteld dat zij één vestiging heeft met 30 medewerkers, waarin geen herplaatsing mogelijk is zonder dat [geïntimeerde] met dezelfde leidinggevenden en collega's te maken heeft waarmee de verhoudingen ernstig verstoord zijn. [geïntimeerde] "kan er in komen", zoals in het verweerschrift is aangevoerd, dat het geen zin heeft dat hij in die organisatie herplaatst wordt indien het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst duurzaam en onherstelbaar is verstoord.

[appellant/bedrijf] heeft voorts, gelet op artikel 9 Ontslagregeling Pro, terecht opgemerkt dat haar herplaatsingsplicht, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet zover gaat dat zij herplaatsing elders moet faciliteren.

5.11

Het voorgaande brengt mee dat de grieven gegrond zijn. Het verzoek tot ontbinding is ten onrechte afgewezen. Als gevolg daarvan zal het hof, zoals in artikel 7:683 lid 5 BW Pro is bepaald, alsnog moeten bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.

Artikel 7:683 lid 5 BW Pro verklaart niet het gehele artikel 7:671 b BW van overeenkomstige toepassing, doch slechts voor zover het gaat om de toekenning van een vergoeding. De wet schrijft aldus niet voor dat het hof, bij de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, alsnog rekening moet houden met de opzegtermijn (volgens [geïntimeerde] 17 weken), verminderd met de duur van de ontbindingsprocedure (waarbij dan ook nog de vraag zou zijn of dat alleen de procedure in hoger beroep is), doch per saldo een termijn die niet korter is dan één maand. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.

Een en ander brengt ook mee dat het hof niet nogmaals hoeft te toetsen of er ten tijde van de beslissing in hoger beroep, dus ex nunc, nog herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer bestaan. Bij de beoordeling van de vraag of de kantonrechter ten onrechte de verzochte ontbinding heeft afgewezen heeft die toets al -ex tunc derhalve- plaatsgevonden.

Het hof zal onder 5.15 terugkomen op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

5.12

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof eerst toe aan de subsidiair door [geïntimeerde] ingediende tegenverzoeken, waarbij [geïntimeerde] zijn verzoek met betrekking tot de transitievergoeding in hoger beroep heeft gewijzigd: in plaats van een concreet bedrag heeft hij in hoger beroep slechts verzocht te bepalen dat hem de vergoeding toekomt.

Nu [appellant/bedrijf] in eerste aanleg zelf heeft verzocht de transitievergoeding toe te kennen en zij daarop niet nadrukkelijk is teruggekomen, gaat het hof ervan uit dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over het feit dat [geïntimeerde] de transitievergoeding toekomt. Die vergoeding dient berekend te worden over de periode vanaf indiensttreding tot de hierna door het hof te bepalen datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Hoewel bij de gevallen waarin volgens artikel 7:673 lid 1 BW Pro aan de werknemer een transitievergoeding toekomt, niet het hier aan de orde zijnde geval is opgenomen waarin het hof het tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt nadat het ontbindingsverzoek ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, lijdt het volgens het hof geen twijfel dat de wetgever heeft bedoeld dat ook bij deze wijze van beëindiging de transitievergoeding verschuldigd is.

5.13

Het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van een billijke vergoeding van € 10.000,- bij ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant/bedrijf] is in eerste aanleg niet nader onderbouwd. In hoger beroep is dat niet hersteld. Wel heeft [geïntimeerde] in hoger beroep gewezen op het feit dat [appellant/bedrijf] , na de afwijzing van het ontbindingsverzoek, niets heeft gedaan met de aanwijzing van de kantonrechter. Nu geen serieus oplossend traject is ingezet, ligt volgens [geïntimeerde] een billijke vergoeding in de rede.

Het hof verwerpt dit betoog. De ontbinding, die de kantonrechter naar het oordeel van het hof had moeten uitspreken, is niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant/bedrijf] , maar van de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding door de houding en het gedrag van [geïntimeerde] zelf. Dat [appellant/bedrijf] geen haast heeft gemaakt met het instellen van hoger beroep van de haar ongevallige beslissing en ondertussen ook geen duidelijke afspraken heeft gemaakt met [geïntimeerde] over eventuele voortduring van de vrijstelling van werk, dan wel aanvang van re-integratie, is niet correct maar zou, ook als het hof dit wel zou moeten meewegen, in dit geval niet de hoge drempel voor ernstige verwijtbaarheid passeren.

Het verzoek van [geïntimeerde] tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen.

5.14

Indien er wel aanleiding zou zijn geweest voor toekenning van een billijke vergoeding, dan wel indien een geschil tussen partijen zou bestaan over de verschuldigdheid van de transitievergoeding of een verschil van inzicht over de periode, waarover die vergoeding berekend moet worden, dan had het hof voor de vraag gestaan of in een dergelijke situatie aan [appellant/bedrijf] gelegenheid geboden had moeten worden om haar verzoek tot ontbinding, door het hof verstaan als een verzoek tot bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, in te trekken, analoog aan de regeling in artikel 7:686a lid 6 BW. Die situatie doet zich, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet voor. Het hof kan de einddatum onvoorwaardelijk bepalen.

5.15

Zoals uit overweging 5.11 volgt, behoeft het hof bij de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, geen rekening te houden met opzegtermijnen. Sinds de afwijzing van het ontbindingsverzoek zijn ook al weer enkele maanden verlopen waarin de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd. Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 mei 2016.

Tijdens de mondelinge behandeling is door de advocaat van [geïntimeerde] een berekening overgelegd van de per 1 mei 2016 verschuldigde transitievergoeding, welke berekening (met de rekentool van Arbeidsmarktresearch van de Universiteit van Amsterdam) uitkomt op een bedrag van € 15.789,48 bruto.

Nu deze berekening niet gemotiveerd door [appellant/bedrijf] is betwist, zal het hof van dat bedrag uitgaan.

5.16

[geïntimeerde] heeft blijkens punt 49 van zijn verweerschrift in hoger beroep ook zijn verzoek willen handhaven om het [appellant/bedrijf] te verbieden zich negatief over hem uit te laten, op straffe van een dwangsom.

Het hof heeft hiervoor beslist dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Een dergelijke situatie brengt mee dat partijen elkaar over en weer verwijten maken en dat deze verwijten zich vertalen in het doen van negatieve uitlatingen. Dergelijke uitlatingen kunnen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Dat hiervan aan de kant van [appellant/bedrijf] sprake is of zal zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De gestelde, maar door een uitdrukkelijke nadere verklaring betwiste, uitlating van oud-collega [A] tegenover diens nieuwe werkgever is niet zonder meer onrechtmatig terwijl [A] bovendien niet meer onder het werkgeversgezag van [appellant/bedrijf] valt.

Het hof ziet geen grond voor toewijzing van dit verzoek.

5.17

Hoewel de grieven van [appellant/bedrijf] slagen, kan het hof de beschikking van de kantonrechter voor zover daarbij de verzochte ontbinding is afgewezen, niet vernietigen. Tegen de proceskostenveroordeling heeft [appellant/bedrijf] geen grief gericht, zodat de beschikking in zoverre wordt bekrachtigd. Het hof zal de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bepalen op 1 mei 2016 en [appellant/bedrijf] veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van

€ 15.789,48 bruto.

5.18

In hoger beroep is [geïntimeerde] de in het gelijk gestelde partij, maar nu [appellant/bedrijf] in hoger beroep niet heeft verzocht om een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] , zal het hof een kostenveroordeling achterwege laten.

6.6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 18 november 2015 voor zover het de kostenveroordeling betreft;

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 mei 2016;

veroordeelt [appellant/bedrijf] tot betaling van € 15.789,48 bruto aan [geïntimeerde] als transitievergoeding;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordeling tot betaling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. E.B. Knottnerus en
mr. M.F.J.N. van Osch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.