Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.173.086/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/341971 / HL ZA 13-108)
arrest van 12 juli 2016
in de zaak van
1.Van Wijnen Harderwijk B.V., voorheen Bimo Bouw B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
hierna:
Bimo,
Bimo,
2. Van Wijnen Lelystad B.V.,
gevestigd te Lelystad,
hierna:
VWL,
VWL,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna gezamenlijk te noemen:
VWL c.s.,
VWL c.s.,
advocaat: mr. M.L.W.J.S. Knook, kantoorhoudend te Doetinchem,
tegen
Van der Linden Vastgoedmanagement B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Van der Linden,
Van der Linden,
advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast, hier over.
1.2
Op grond van dit tussenarrest heeft op 17 juni 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Ter voorbereiding op deze comparitie zijn de stukken overgelegd.
1.3
Aan het slot van de comparitie is de zaak verwezen naar de rol voor arrest, waarna arrest is bepaald.
2.Vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het vonnis van 10 september 2014 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat ook in appel van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
2.2
Bimo houdt zich bezig met het ontwikkelen en uitvoeren van bouwprojecten en het onderhoud van vastgoed. VWL richt zich op het aannemen, uitvoeren en onderhouden van onder meer bouwkundige werken. Bimo en VWL maken beide deel uit van de Van Wijnen Groep.
2.3
Van der Linden is een beheerder van onroerend goed.
2.4
Van der Linden heeft ten behoeve van haar opdrachtgever Amvest een ‘Raamovereenkomst voor het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden’ gesloten met Bimo. Deze schriftelijk vastgelegde en op 23 januari 2006 door partijen ondertekende overeenkomst is aangegaan voor de duur van 6 maanden, ingaande op 1 januari 2006 en eindigende op 30 juni 2006, waarna de overeenkomst met een half jaar is verlengd. In de overeenkomst is bepaald dat deze daarna telkenmale – behoudens opzegging – stilzwijgend wordt verlengd voor de duur van één jaar, tenzij één van partijen ten minste drie maanden tevoren per aangetekende brief met ontvangstbevestiging de overeenkomst heeft opgezegd.
In de leden 3 en 4 van artikel 1 "onderwerp van de overeenkomst" is onder meer het volgende bepaald:
"3.
De opdrachten zullen hoofdzakelijk kleine herstel- en onderhoudswerken betreffen. Werkzaamheden die tijdens de uitvoering naar de inschatting van de opdrachtnemer boven het limietbedrag van € 750,00 exclusief B.T.W. te boven gaan zullen vooraf met opdrachtgever worden overlegd4. Voor grote herstel- en onderhoudswerken behoudt opdrachtgever zich het recht voor bij derden offertes aan te vragen en aan derden opdrachten te verstrekken."
In artikel 3 lid 3 van deze overeenkomst is bepaald dat Bimo zal werken volgens een in de overeenkomst vastgelegd uurtarief en aan het eind van het kalenderjaar schriftelijk een verzoek tot aanpassing van dat tarief zal indienen, welke aanpassing niet meer zal mogen bedragen dan de verhogingen op basis van de loonindex CBS laag.
In de leden 3 en 4 van artikel 1 "onderwerp van de overeenkomst" is onder meer het volgende bepaald:
"3.
De opdrachten zullen hoofdzakelijk kleine herstel- en onderhoudswerken betreffen. Werkzaamheden die tijdens de uitvoering naar de inschatting van de opdrachtnemer boven het limietbedrag van € 750,00 exclusief B.T.W. te boven gaan zullen vooraf met opdrachtgever worden overlegd4. Voor grote herstel- en onderhoudswerken behoudt opdrachtgever zich het recht voor bij derden offertes aan te vragen en aan derden opdrachten te verstrekken."
In artikel 3 lid 3 van deze overeenkomst is bepaald dat Bimo zal werken volgens een in de overeenkomst vastgelegd uurtarief en aan het eind van het kalenderjaar schriftelijk een verzoek tot aanpassing van dat tarief zal indienen, welke aanpassing niet meer zal mogen bedragen dan de verhogingen op basis van de loonindex CBS laag.
2.5
Op 29 november 2006 hebben Van der Linden en Bimo een tweede ‘Raamovereenkomst voor het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden’ ondertekend. In deze Raamovereenkomst, die zag op complexen van Syntrus Achmea, is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1Onderwerp van de overeenkomst
1.
De opdrachtnemer draagt zorg voor het uitvoeren van werkzaamheden aan die complexen welke vermeld staan op bijlage I. Overeengekomen is dat de opdrachtnemer het eigenaargedeelte van het klachtenonderhoud verzorgt. Huurders kunnen hiervoor rechtstreeks met opdrachtnemer contact opnemen. Opdrachtnemer zorgt voor juiste afhandeling van gemelde klachten. Per maand, per complex en per uitgevoerd werk legt opdrachtnemer verantwoording af.
De opdrachtnemer draagt zorg voor het uitvoeren van werkzaamheden aan die complexen welke vermeld staan op bijlage I. Overeengekomen is dat de opdrachtnemer het eigenaargedeelte van het klachtenonderhoud verzorgt. Huurders kunnen hiervoor rechtstreeks met opdrachtnemer contact opnemen. Opdrachtnemer zorgt voor juiste afhandeling van gemelde klachten. Per maand, per complex en per uitgevoerd werk legt opdrachtnemer verantwoording af.
2.
De opdrachten zullen kleine herstel- en onderhoudswerkzaamheden / klachtenafhandeling betreffen.
De opdrachten zullen kleine herstel- en onderhoudswerkzaamheden / klachtenafhandeling betreffen.
Herstelwerkzaamheden die het bedrag van € 750,00 excl. BTW te boven gaan, zullen vooraf met de opdrachtgever telefonisch worden overlegd.
3.
Voor grote herstel- en onderhoudswerken behoudt opdrachtgever zich het recht voor ook bij derden offertes aan te vragen en aan derden opdrachten te verstrekken.
Voor grote herstel- en onderhoudswerken behoudt opdrachtgever zich het recht voor ook bij derden offertes aan te vragen en aan derden opdrachten te verstrekken.
Artikel 2Aanvang en duur van de overeenkomst
1.
De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 12 maanden, ingaande op 01-01-2007 en alsdan eindigende op 31-12-2007.
De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 12 maanden, ingaande op 01-01-2007 en alsdan eindigende op 31-12-2007.
Na deze periode zal een evaluatie over de voortzetting plaatsvinden. Na wederzijdse goedkeuring zal de overeenkomst worden verlengd tot een periode van 1 jaar.
Stilzwijgend zal daarna telkenmale een verlenging van 1 jaar ingaan, tenzij één der partijen tenminste 2 maanden voor de einddatum per aangetekende brief, met bericht van ontvangst, de overeenkomst heeft opgezegd.(…)Artikel 3Verplichtingen van de opdrachtnemer1. (…)De opdrachtnemer dient ervoor zorg te dragen dat haar telefonische bereikbaarheid gedurende het gehele jaar, 24 uur per dag, gewaarborgd is. Deze 24 uurdienst geldt alleen bij calamiteiten en/of wanneer de functionaliteit van de woning in het geding komt. De opdrachtnemer zal direct en/of via één enkel telefoonnummer altijd bereikbaar zijn.(…)De opdrachtnemer draagt zorg voor een adequate kwaliteitscontrole van het uitgevoerde werk, administratie en facturering en dient van deze controle bewijzen te kunnen overleggen.”
In bijlage II bij de overeenkomst is een uurtarief van € 38,- vermeld, met bepaling dat dit uurtarief wordt geïndexeerd "
op basis van de cijfers van het CBS voor de regelingslonen in de particuliere bedrijven en de regelingslonen in de betreffende sector."
op basis van de cijfers van het CBS voor de regelingslonen in de particuliere bedrijven en de regelingslonen in de betreffende sector."
2.6
In november 2010 is besloten om de vestiging van Bimo te Almere te sluiten en om de werknemers van die vestiging en het werk dat vanuit die vestiging werd verricht onder te brengen bij VWL. In dat verband heeft Bimo op 30 november 2010 een brief aan haar relaties verstuurd met de volgende inhoud:
"
Vele jaren hebben wij voor u mogen werken vanuit onze vestiging in Almere, echter vanwege huisvestingsproblemen en een inmiddels ontstaan samenwerkingsverband inzake het Flevo Ziekenhuis Almere, is besloten om de vestiging definitief bij Van Wijnen Lelystad te voegen.
Vele jaren hebben wij voor u mogen werken vanuit onze vestiging in Almere, echter vanwege huisvestingsproblemen en een inmiddels ontstaan samenwerkingsverband inzake het Flevo Ziekenhuis Almere, is besloten om de vestiging definitief bij Van Wijnen Lelystad te voegen.
Deze samenvoeging wordt verder nog ingegeven door de marktsituatie, waarin ook wij kosten moeten besparen en efficiënter moeten werken.
Onze vaste collega's op de vestiging zullen mee over gaan in deze samenvoeging en voorlopig zullen de contacten dus ongewijzigd blijven. Het verwerven van de meldingen en stroringen zal op de voor u vertrouwde manier worden voortgezet.
Over de verdere ontwikkelingen en mogelijk nieuwe contacten/adressen zult u nog op de hoogte worden gebracht door onze collega's uit Lelystad.
Uiteraard kunnen wij u als Bimo Bouw Onderhoud nog steeds van dienst zijn op de Veluwe en in de kop van Overijssel.
Wij danken u voor de prettige samenwerking in de afgelopen jaren en hopen dat die ook in de nieuwe situatie zal worden voortgezet. Gesprekken hierover volgen uiteraard nog."
2.7
De werkzaamheden uit de in rechtsoverweging 2.4 en 2.5 vermelde Raamovereenkomsten (hierna: de Raamovereenkomsten) in de complexen van Amvest en van Syntrus Achmea (voor zover deze “binnen de polder” vallen) zijn vanaf begin 2011 uitgevoerd door VWL. In dat kader is overleg gevoerd tussen (Bimo en) VWL en
Van der Linden. Daarbij is onder meer afgesproken dat VWL voor haar werkzaamheden een uurtarief van € 40,44 in rekening zou brengen.
Van der Linden. Daarbij is onder meer afgesproken dat VWL voor haar werkzaamheden een uurtarief van € 40,44 in rekening zou brengen.
2.8
Door Van der Linden is in mei 2011 ten behoeve van de samenwerking met VWL een nieuwe raamovereenkomst opgesteld, die zowel betrekking had op complexen van Amvest als van Syntrus Achmea. Deze overeenkomst is niet door partijen ondertekend.
2.9
Op 13 oktober 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Van der Linden en VWL. Tijdens deze bespreking zijn namens Van der Linden bezwaren geuit over de werkzaamheden van VWL en zorgen uitgesproken over de samenwerking.
2.1
Bij een vervolgbespreking op 22 november 2011 tussen de directeur van VWL, [directeur VWL] (hierna: [directeur VWL] ) en de directeur van Van der Linden, [directeur VdL] (hierna [directeur VdL] ), is onder meer aan de orde gekomen dat Van der Linden geen vertrouwen meer had in de samenwerking met VWL en de samenwerking wilde beëindigen.
2.11
[directeur VWL] schreef in een e-mailbericht van 23 november 2011 aan [directeur VdL] :
“Wij hebben gistermorgen wederom en ten finale gesproken over de lopende samenwerking tussen van Wijnen en Van der Linden. Onderstaand een bevestiging van onze afspraken.
“Wij hebben gistermorgen wederom en ten finale gesproken over de lopende samenwerking tussen van Wijnen en Van der Linden. Onderstaand een bevestiging van onze afspraken.
Jij hebt aangegeven deze samenwerking te beëindigen en de daaruit voortvloeiende consequenties, relationeel en financieel, te aanvaarden.
Jij hebt aangegeven deze samenwerking te beëindigen en de daaruit voortvloeiende consequenties, relationeel en financieel, te aanvaarden.
De beëindiging wordt door jullie nog schriftelijk bevestigd.
De beëindiging wordt door jullie nog schriftelijk bevestigd.
Zoals besproken, zullen wij na ontvangst hiervan tot de daarbij behorende financiële afwikkeling overgaan en beoordelen welke stappen verder ondernomen moeten worden.Zoals ook in de afgelopen gesprekken gememoreerd zijn wij zeer ongelukkig met de situatie en met name over de onterechte houding jegens ons. Het doet geen recht aan de inzet, motivatie en kwaliteit van onze medewerkers, die zich het afgelopen jaar maximaal voor Van der Linden hebben ingezet met een goed resultaat. Ook van de recent door jullie aangekaarte mogelijke onoirbare administratieve zaken is geen sprake gebleken. Klaarblijkelijk hebben we, vanaf de met uw heer [X] besproken organisatorische wijzigingen op 13 januari 2011, gevochten tegen de welbekende bierkaai. Het besluit van Van der Linden respecteren we uiteraard, maar kunnen dat dan ook zeker niet billijken.Wij zullen de lopende meldingen afhandelen en vanaf maandag geen nieuwe meldingen meer aannemen. Het callcenter zullen we eveneens per maandag a.s. ontmantelen en de mensen doorverwijzen naar Van der Linden. Wij gaan ervan uit dat jullie alle betrokkenen daarvan per omgaande in kennis stellen.Wij wachten jullie formele correspondentie af.”
Zoals besproken, zullen wij na ontvangst hiervan tot de daarbij behorende financiële afwikkeling overgaan en beoordelen welke stappen verder ondernomen moeten worden.Zoals ook in de afgelopen gesprekken gememoreerd zijn wij zeer ongelukkig met de situatie en met name over de onterechte houding jegens ons. Het doet geen recht aan de inzet, motivatie en kwaliteit van onze medewerkers, die zich het afgelopen jaar maximaal voor Van der Linden hebben ingezet met een goed resultaat. Ook van de recent door jullie aangekaarte mogelijke onoirbare administratieve zaken is geen sprake gebleken. Klaarblijkelijk hebben we, vanaf de met uw heer [X] besproken organisatorische wijzigingen op 13 januari 2011, gevochten tegen de welbekende bierkaai. Het besluit van Van der Linden respecteren we uiteraard, maar kunnen dat dan ook zeker niet billijken.Wij zullen de lopende meldingen afhandelen en vanaf maandag geen nieuwe meldingen meer aannemen. Het callcenter zullen we eveneens per maandag a.s. ontmantelen en de mensen doorverwijzen naar Van der Linden. Wij gaan ervan uit dat jullie alle betrokkenen daarvan per omgaande in kennis stellen.Wij wachten jullie formele correspondentie af.”
2.12
[directeur VdL] heeft in een brief van 24 november 2011 het volgende aan [directeur VWL] geschreven:
“
Conform afspraak bevestigen wij hierbij de beëindiging van onze samenwerking tussen Van der Linden Vastgoedmanagement en Van Wijnen Lelystad op het gebied van klachten en mutatieonderhoud.In uw mail van 23 november jl. geeft u aan de lopende meldingen af te handelen en vanaf maandag 28 november geen nieuwe meldingen meer aan te nemen maar door te verwijzen naar Van der Linden.Over deze door u genomen beslissing zullen wij uiteraard betrokkenen zo spoedig mogelijk informeren. Voor de doorverwijzing is onze afdeling Vastgoedmanagement bereikbaar onder het telefoonnummer (…)Ik vertrouw er op dat de afhandeling van de diverse zaken tussen onze bedrijven op een goede wijze tot stand zal komen.”
“
Conform afspraak bevestigen wij hierbij de beëindiging van onze samenwerking tussen Van der Linden Vastgoedmanagement en Van Wijnen Lelystad op het gebied van klachten en mutatieonderhoud.In uw mail van 23 november jl. geeft u aan de lopende meldingen af te handelen en vanaf maandag 28 november geen nieuwe meldingen meer aan te nemen maar door te verwijzen naar Van der Linden.Over deze door u genomen beslissing zullen wij uiteraard betrokkenen zo spoedig mogelijk informeren. Voor de doorverwijzing is onze afdeling Vastgoedmanagement bereikbaar onder het telefoonnummer (…)Ik vertrouw er op dat de afhandeling van de diverse zaken tussen onze bedrijven op een goede wijze tot stand zal komen.”
2.13
In een brief van 21 december 2011 aan Van der Linden heeft VWL aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 613.578,-. In deze brief heeft VWL onder meer geschreven dat Bimo is overgenomen door VWL en dat de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst tussen Van der Linden en Bimo zijn overgegaan op VWL. Volgens VWL heeft Van der Linden de overeenkomst opgezegd en is deze opzegging op 25 november 2011 door haar ontvangen. Op grond van het contract geldt een opzegtermijn van twee maanden tegen het einde van het jaar, zodat de overeenkomst doorloopt tot ultimo 2012. Omdat VWL geen werkzaamheden meer mag verrichten, maakt zij aanspraak op de gemiste omzet van
€ 60.103,- per maand over een periode van 13 maanden, hetgeen resulteert in een verlies van € 390.671,-. Daarnaast maakt VWL aanspraak op een bedrag van € 140.627,- aan (coördinatie)werkzaamheden buiten het contract om voor het jaar 2011 en een bedrag van
€ 82.280,- aan omzetderving over 2011 vanwege het, ten onrechte, uitbesteden van werkzaamheden door Van der Linden in 2011.
€ 60.103,- per maand over een periode van 13 maanden, hetgeen resulteert in een verlies van € 390.671,-. Daarnaast maakt VWL aanspraak op een bedrag van € 140.627,- aan (coördinatie)werkzaamheden buiten het contract om voor het jaar 2011 en een bedrag van
€ 82.280,- aan omzetderving over 2011 vanwege het, ten onrechte, uitbesteden van werkzaamheden door Van der Linden in 2011.
2.14
VWL heeft Van der Linden een factuur d.d. 23 december 2011 gestuurd voor een bedrag van € 613.578,- ex BTW, € 730.157,82 incl. BTW.
2.15
Van der Linden heeft de vordering van VWL van de hand gewezen en de factuur onbetaald gelaten.
3.Procedure in eerste aanleg
3.1
VWL en Bimo hebben Van der Linden gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 730.157,82 wegens schadevergoeding en € 7.135,52 wegens onbetaald gebleven facturen, te vermeerderen met (handels)rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan de vordering van € 730.157,82 hebben VWL en Bimo, kort gezegd, ten grondslag gelegd wat in de hiervoor in rechtsoverweging 2.13 weergegeven brief van 21 december 2011 is vermeld. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, hebben VWL/Bimo de juridische grondslag van hun vordering uitgewerkt. Zij hebben aangevoerd dat de oorspronkelijke raamovereenkomsten tussen Bimo en Van der Linden ook in de nieuwe situatie, waarin VWL werkzaamheden ging verrichten, in stand zijn gebleven. VWL heeft deze werkzaamheden in onderaanneming verricht, althans heeft (de facto) krachtens contractsoverneming de plaats van Bimo ingenomen. Ook hebben VWL en Bimo aangevoerd dat sprake was van een duurovereenkomst, die door Van der Linden niet met onmiddellijke ingang kon worden opgezegd. Bimo en VWL hebben de vordering van € 7.135,52 verminderd tot de handelsrente over dit bedrag.
3.2
Van der Linden heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft in het vonnis van 10 september 2014 de vorderingen van VWL en Bimo afgewezen en Bimo en VWL in de proceskosten veroordeeld. Volgens de rechtbank kan de samenwerking tussen VWL en Van der Linden niet worden gekwalificeerd als onderaanneming en ook niet als een overeenkomst die de meeste, of doorslaggevende, kenmerken heeft van onderaanneming (r.o. 4.8 en 4.9). De rechtbank overwoog dat het enkele feit dat in de samenwerking tussen Van der Linden en VWL bepalingen uit de raamovereenkomsten zijn gehanteerd nog niet meebrengt dat de raamovereenkomsten zijn voortgezet (r.o. 4.9). Naar het oordeel van de rechtbank is niet voldaan aan de vereisten voor contractsoverneming (r.o. 4.12). Anders dan Van der Linden betoogde, is de nieuwe raamovereenkomst, zoals neergelegd in het niet ondertekende contract van 20 mei 2011, niet tussen Van der Linden en VWL tot stand gekomen (r.o. 4.14). Volgens de rechtbank hebben Van der Linden en VWL samengewerkt op basis van mondelinge nieuwe afspraken, zodat Bimo en VWL voor wat betreft de opzegging van de overeenkomst (de nieuwe overeenkomst) geen beroep kunnen doen op de raamovereenkomsten. Voor zover Bimo en VWL hun vordering van € 730.157,82 hebben gebaseerd op de oude raamovereenkomsten, is de vordering niet toewijsbaar, voor zover de vordering is gebaseerd op een mondelinge nieuwe overeenkomst tussen VWL en Van der Linden, is de vordering onvoldoende onderbouwd (r.o. 4.16). De rechtbank achtte ook de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 7.135,52 niet toewijsbaar, nu Van der Linden onweersproken heeft aangevoerd dat niet zij maar haar opdrachtgevers de facturen voor verrichte werkzaamheden betaalden en zij, Van der Linden, enkel als beheerder optrad (r.o. 4.19).
4.Bespreking van de grieven
4.1
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat VWL c.s. geen grief hebben gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis. In appel dient er dan ook van te worden uitgegaan dat VWL haar werkzaamheden in 2011 niet krachtens onderaanneming heeft verricht. Tevens heeft als uitgangspunt te gelden dat het enkele feit dat in de samenwerking tussen Van der Linden en VWL bepalingen uit de raamovereenkomsten zijn gehanteerd nog niet meebrengt dat de raamovereenkomsten zijn voortgezet.
4.2
VWL c.s. hebben in appel hun vorderingen gehandhaafd. De grieven strekken ertoe dat de rechtbank de vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en dat de vorderingen alsnog dienen te worden toegewezen. Het hof zal de vorderingen bespreken en in dat verband voor zover nodig ingaan op hetgeen VWL c.s. in de grieven hebben aangevoerd. Voor zover nodig, omdat indien de grieven zouden slagen, het hof op grond van de devolutieve werking van het appel ook zou moeten ingaan op de in eerste aanleg gevoerde en in appel niet prijsgegeven verweren die door de rechtbank zijn verworpen of onbesproken zijn gelaten. Zouden deze verweren aan toewijzing van een vordering in de weg staan, dan kunnen de grieven in zoverre onbesproken blijven.
4.3
De eerste vordering van VWL en Bimo valt in drie onderdelen uiteen, te weten:
- een vordering in verband met de volgens VWL en Bimo onzorgvuldige opzegging van de overeenkomst (vordering a);
- een vordering betreffende in 2011 verrichte werkzaamheden buiten de overeenkomst (vordering b);
- een vordering vanwege schending van exclusiviteitsafspraken door Van der Linden (vordering c).
- een vordering in verband met de volgens VWL en Bimo onzorgvuldige opzegging van de overeenkomst (vordering a);
- een vordering betreffende in 2011 verrichte werkzaamheden buiten de overeenkomst (vordering b);
- een vordering vanwege schending van exclusiviteitsafspraken door Van der Linden (vordering c).
4.4
Aan
vordering aleggen VWL en Bimo ten grondslag dat Van der Linden de overeenkomst alleen kon opzeggen tegen het einde van het kalenderjaar en met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Door met onmiddellijke ingang op te zeggen heeft Van der Linden onregelmatig opgezegd. Daardoor hebben VWL en Bimo schade geleden, bestaande uit omzet- en winstderving.
vordering aleggen VWL en Bimo ten grondslag dat Van der Linden de overeenkomst alleen kon opzeggen tegen het einde van het kalenderjaar en met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Door met onmiddellijke ingang op te zeggen heeft Van der Linden onregelmatig opgezegd. Daardoor hebben VWL en Bimo schade geleden, bestaande uit omzet- en winstderving.
4.5
In eerste aanleg hebben partijen en de rechtbank zich vooral geconcentreerd op de vraag of tussen partijen in de nieuwe constellatie, waarin het (meeste) werk door VWL werd verricht, de in de raamovereenkomst vastgelegde opzegtermijn van twee maanden tegen het einde van het kalenderjaar wel van toepassing was. Van der Linden heeft echter ook het verweer gevoerd dat zij de overeenkomst niet met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, maar dat VWL de overeenkomst zelf met onmiddellijke ingang heeft beëindigd toen haar duidelijk werd dat Van der Linden de overeenkomst wilde gaan beëindigen. Dit verweer is door de rechtbank onbesproken gelaten, maar is in appel niet prijsgegeven. Het hof ziet reden dit verweer eerst te behandelen.
4.6
Het hof stelt voorop dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de opzegging door Van der Linden met onmiddellijke ingang op VWL en Bimo rusten, nu zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat Van der Linden met onmiddellijke ingang, en dus in strijd met de contractuele opzegtermijn heeft opgezegd, en om die reden schadeplichtig is.
4.7
Het hof heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen navraag gedaan naar de gang van zaken tijdens het gesprek van 22 november 2011 tussen [directeur VdL] en [directeur VWL] , waarbij volgens VWL en Bimo Van der Linden de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie hebben [directeur VWL] en [directeur VdL] toen het volgende verklaard over dat gesprek:
“
Voorzitter:De versies van dit gesprek verschillen. [directeur VWL] zegt dat hij heeft begrepen dat [directeur VdL] de stekker eruit trok en dat hij dat vervolgens in een e-mail heeft gezet.
“
Voorzitter:De versies van dit gesprek verschillen. [directeur VWL] zegt dat hij heeft begrepen dat [directeur VdL] de stekker eruit trok en dat hij dat vervolgens in een e-mail heeft gezet.
[directeur VWL] :De boosheid waar Van Wijne [hof: bedoeld is: [directeur VdL] ] melding van maakt, is er niet geweest. We zijn heel professioneel met elkaar omgaan. De afspraak van 22 november was aangekondigd. Er moest iets gebeuren. Ik had een onhoudbare situatie intern met cliënten en personeel dat klaagde. [directeur VdL] heeft gezegd "we stoppen". Ik begreep daaronder "we stoppen nu". Dat heb ik heel netjes bevestigd in de e-mail. Ik bevestig in de e-mail dat jij ( [directeur VdL] ) hebt aangegeven dat jij ( [directeur VdL] ) de overeenkomst beëindigt. Vervolgens bevestigt [directeur VdL] alleen zijn opzegging. Over mijn beslissing hoe we het verder moeten afronden zegt hij niets. Hij zegt niet dat we meer tijd voor de afwikkeling moeten nemen. Ik heb een voorzet gegeven in de e-mail, waarin ik schrijf dat ik alles afwerk.
Voorzitter:Meneer [directeur VdL] zegt volgens u: "ik ga stoppen". U begrijpt daaronder dat de overeenkomst op dat moment stopt? Heeft hij een datum genoemd?
[directeur VWL] :[directeur VdL] heeft in dat gesprek geen datum genoemd. Ik heb in dat gesprek bevestigd dat ik ga afrekenen. We zouden dat aan elkaar bevestigen en niet met modder gaan gooien.
Ik wilde niet stoppen. Maar het was een onhoudbare situatie.
Voorzitter:Meneer [directeur VdL] , hoe is het volgens u gegaan?
[directeur VdL] :Ik heb inderdaad aangekondigd dat we gaan stoppen. We hebben 3.500 bewoners met het telefoonnummer van Van Wijnen. Dan zitten we daar. We hebben het over de werkzaamheden. Het is geen werkbare situatie meer. Ik heb aangegeven dat we gaan stoppen. Verder heb ik het niet gehad over een contractuele afwikkeling. Meneer [directeur VWL] werd boos. Hij stond op en ging weg. Misschien zei hij nog "tot ziens". Hij heeft misschien nog iets gezegd, maar niet veel. Ik heb geen datum genoemd.
Mr. Zandbergen:Wat is voor u een werkbare periode? U zegt dat twee dagen niet kan.
[directeur VdL] :Ik wilde dat in onderling overleg bepalen. Uiteindelijk is het gelukt in twee dagen. Maar ik zit daar als directeur vastgoedmanager, niet als makelaar. Deze keuze schaadt mij als makelaar in het contact met Van Wijnen.
Mr. Smit:Had u een datum in gedachten?
[directeur VdL] :Nee, daar wilde ik in onderling overleg uitkomen.
[directeur VWL] :Ik heb het bevestigd in de e-mail. Dan krijg ik een e-mail terug met niet iets in de zin van dat de termijn langer moet. Vervolgens zorgt Van der Linden ervoor dat huurders tijdens kerst 2011 nog naar ons bellen.”
4.8
Het hof stelt vast dat [directeur VWL] (uitdrukkelijk) niet heeft verklaard dat [directeur VdL] tijdens het gesprek van 22 november 2011 heeft gezegd dat Van der Linden de overeenkomst met onmiddellijke ingang wilde beëindigen. Zijn verklaring sluit in zoverre aan bij de verklaring van [directeur VdL] , die heeft verklaard dat hij wel heeft gezegd dat Van der Linden met de overeenkomst wilde gaan stoppen, maar niet met ingang van wanneer. Volgens [directeur VdL] zou dat nog in onderling overleg moeten worden vastgesteld, maar is het zover niet gekomen. [directeur VWL] heeft de melding van [directeur VdL] dat Van der Linden wilde stoppen met de overeenkomst, zo heeft hij verklaard,
opgevat alseen opzegging met onmiddellijke ingang. Naar het oordeel van het hof mocht [directeur VWL] daar, gelet op hetgeen vaststaat over de inhoud van het gesprek op 22 november 2011, niet vanuit gaan.
opgevat alseen opzegging met onmiddellijke ingang. Naar het oordeel van het hof mocht [directeur VWL] daar, gelet op hetgeen vaststaat over de inhoud van het gesprek op 22 november 2011, niet vanuit gaan.
4.9
In het e-mailbericht van 23 november 2011 waarin [directeur VWL] het gesprek van
22 november 2011 bevestigt, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.11, heeft [directeur VWL] evenmin geschreven dat [directeur VdL] de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. In het e-mailbericht wordt juist opgemerkt dat [directeur VdL] de beëindiging nog schriftelijk zal bevestigen. In het e-mailbericht wordt daarentegen wel aangekondigd dat VWL met ingang van de daaropvolgende maandag - dat is 28 november 2011 -, geen nieuwe opdrachten op basis van de overeenkomst met Van der Linden in behandeling zal nemen. In de daaropvolgende brief van Van der Linden van 24 november 2011, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.12, wordt de beëindiging van de samenwerking tussen Van der Linden en VWL bevestigd, maar wordt geen datum genoemd. Wel wordt gerefereerd aan de
beslissing van VWL, als vermeld in genoemd e-mailbericht, om geen nieuwe meldingen meer aan te nemen.
22 november 2011 bevestigt, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.11, heeft [directeur VWL] evenmin geschreven dat [directeur VdL] de overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. In het e-mailbericht wordt juist opgemerkt dat [directeur VdL] de beëindiging nog schriftelijk zal bevestigen. In het e-mailbericht wordt daarentegen wel aangekondigd dat VWL met ingang van de daaropvolgende maandag - dat is 28 november 2011 -, geen nieuwe opdrachten op basis van de overeenkomst met Van der Linden in behandeling zal nemen. In de daaropvolgende brief van Van der Linden van 24 november 2011, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.12, wordt de beëindiging van de samenwerking tussen Van der Linden en VWL bevestigd, maar wordt geen datum genoemd. Wel wordt gerefereerd aan de
beslissing van VWL, als vermeld in genoemd e-mailbericht, om geen nieuwe meldingen meer aan te nemen.
4.1
Hetgeen [directeur VdL] en [directeur VWL] ter comparitie hebben verklaard over het gesprek van
22 november 2011 en de daaropvolgende correspondentie van partijen geven naar het oordeel van het hof steun aan het verweer van Van der Linden dat zij heeft aangekondigd de overeenkomst te beëindigen, zonder nog een datum te noemen, en dat VWL daarin aanleiding heeft gezien om van haar kant met (vrijwel) onmiddellijke ingang de overeenkomst te beëindigen. Tegen die achtergrond hebben VWL en Bimo hun stelling dat Van der Linden de overeenkomst met onmiddellijke ingang, althans in strijd met de overeengekomen opzegtermijn, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering ten aanzien van die stelling komt het hof dan ook niet toe.
22 november 2011 en de daaropvolgende correspondentie van partijen geven naar het oordeel van het hof steun aan het verweer van Van der Linden dat zij heeft aangekondigd de overeenkomst te beëindigen, zonder nog een datum te noemen, en dat VWL daarin aanleiding heeft gezien om van haar kant met (vrijwel) onmiddellijke ingang de overeenkomst te beëindigen. Tegen die achtergrond hebben VWL en Bimo hun stelling dat Van der Linden de overeenkomst met onmiddellijke ingang, althans in strijd met de overeengekomen opzegtermijn, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering ten aanzien van die stelling komt het hof dan ook niet toe.
4.11
De slotsom is dat vordering a niet toewijsbaar is, nu een essentieel onderdeel van de grondslag van deze vordering - dat Van der Linden met onmiddellijke ingang heeft
opgezegd - onvoldoende is onderbouwd. De vraag of tussen partijen inderdaad gold dat de overeenkomst tegen het einde van het kalenderjaar moest worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden kan voor wat betreft vordering a dan ook onbesproken blijven.
opgezegd - onvoldoende is onderbouwd. De vraag of tussen partijen inderdaad gold dat de overeenkomst tegen het einde van het kalenderjaar moest worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden kan voor wat betreft vordering a dan ook onbesproken blijven.
4.12
Aan
vordering bleggen VWL en Bimo ten grondslag dat zij in 2011 allerhande werkzaamheden hebben moeten verrichten die niet als zodanig in de raamovereenkomsten van 2006 zijn benoemd en waarvoor zij geen vergoeding hebben ontvangen. Het betreft het in stand houden van het callcenter en het vooraf beoordelen van klachten. Volgens VWL en Bimo werd VWL door de bewoners gezien als ‘de beheerder’, terwijl niet VWL maar Van der Linden de beheerder was.
vordering bleggen VWL en Bimo ten grondslag dat zij in 2011 allerhande werkzaamheden hebben moeten verrichten die niet als zodanig in de raamovereenkomsten van 2006 zijn benoemd en waarvoor zij geen vergoeding hebben ontvangen. Het betreft het in stand houden van het callcenter en het vooraf beoordelen van klachten. Volgens VWL en Bimo werd VWL door de bewoners gezien als ‘de beheerder’, terwijl niet VWL maar Van der Linden de beheerder was.
4.13
Voor wat betreft het in stand houden van een callcenter heeft Van der Linden er terecht op gewezen dat in de raamovereenkomsten van 2006 - vergelijk artikel 3.1 uit de in rechtsoverweging 2.5 aangehaalde raamovereenkomst van 29 november 2006 - is bepaald
dat Bimo permanent telefonisch bereikbaar diende te zijn via een speciaal telefoonnummer.
Uit hetgeen VWL en Bimo ten aanzien van het callcenter hebben aangevoerd, volgt niet dat dit iets anders behelsde dan de permanente telefonische bereikbaarheid. De vordering van VWL en Bimo is erop gebaseerd dat de in die raamovereenkomsten vastgelegde afspraken ook in 2011 van toepassing waren. Nu deze overeenkomsten al voorzagen in een ‘callcenter’, hebben VWL en Bimo geen aanspraak op een separate vergoeding van de daarmee gemoeide kosten.
dat Bimo permanent telefonisch bereikbaar diende te zijn via een speciaal telefoonnummer.
Uit hetgeen VWL en Bimo ten aanzien van het callcenter hebben aangevoerd, volgt niet dat dit iets anders behelsde dan de permanente telefonische bereikbaarheid. De vordering van VWL en Bimo is erop gebaseerd dat de in die raamovereenkomsten vastgelegde afspraken ook in 2011 van toepassing waren. Nu deze overeenkomsten al voorzagen in een ‘callcenter’, hebben VWL en Bimo geen aanspraak op een separate vergoeding van de daarmee gemoeide kosten.
4.14
Ten aanzien van het vooraf beoordelen van klachten heeft Van der Linden erop gewezen (CvA 3.19 - 3.21) dat wanneer een klacht van een huurder bij VWL binnenkwam het soms nodig was dat vooraf werd bekeken wat er daadwerkelijk aan de hand was en/of er wat diende te gebeuren. In die situatie vond er weleens overleg tussen Van der Linden en VWL plaats, in welk kader het voorkwam dat Van der Linden VWL verzocht om te gaan kijken. Van der Linden heeft verwezen naar door VWL en Bimo bij inleidende dagvaarding (als productie 9) overgelegde correspondentie betreffende twee van die gevallen. Uit die correspondentie volgt inderdaad dat Van der Linden VWL verzocht heeft om in twee gevallen de situatie ter plaatse eerst op te nemen alvorens de klacht te verhelpen. Naar het oordeel van het hof valt het in voorkomende gevallen ter plaatse beoordelen van de klacht alvorens de klacht daadwerkelijk wordt hersteld onder de in artikel 1 van de raamovereenkomsten uit 2006 omschreven opdracht. Van een opdracht tot het verrichten van extra werkzaamheden was in deze beide zaken geen sprake. Om een klacht goed te kunnen afhandelen, dient deze eerst te worden beoordeeld, waarvoor soms een onderzoek ter plaatse nodig zal zijn. Indien dan blijkt dat de klacht terecht is, kan deze bij een adequate voorbereiding bovendien meteen worden afgehandeld. Zo’n onderzoek is niet in alle gevallen nodig, maar uit de overgelegde correspondentie volgt niet dat Van der Linden in alle gevallen eerst een voorafgaande inspectie verlangde. Als VWL al heeft willen stellen dat zij in 2011, in afwijking van hetgeen voorheen gebruikelijk was, alle klachten eerst ter plaatse moest gaan beoordelen alvorens de klacht te mogen afhandelen, heeft zij deze stelling in het licht van het betoog van Van der Linden onvoldoende onderbouwd.
4.15
Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is van de zijde van VWL en Bimo aangevoerd dat vordering b een vordering tot schadevergoeding is. Het hof stelt vast dat deze grondslag van de vordering nieuw is. Uit hetgeen VWL en Bimo eerder hadden aangevoerd
- dat zij van mening waren dat sprake was van (opgedragen) werkzaamheden die niet begrepen waren in de overeengekomen vergoeding en waarvoor Van der Linden een extra vergoeding diende te betalen -, volgde dat zij de vordering baseerden op nakoming. Daargelaten of VWL en Bimo in dit stadium van de appelprocedure nog wel een nieuwe grondslag onder hun vordering mogen leggen, schiet ook deze grondslag tekort, omdat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van verzuim. Nu gesteld noch gebleken is dat VWL en/of Bimo Van der Linden in gebreke heeft gesteld en van een situatie van verzuim zonder ingebrekestelling geen sprake is, en bovendien niet aannemelijk is geworden dat Van der Linden betreffende de afhandeling van de klachten in enige verplichting is tekortgeschoten, faalt deze grondslag op voorhand.
- dat zij van mening waren dat sprake was van (opgedragen) werkzaamheden die niet begrepen waren in de overeengekomen vergoeding en waarvoor Van der Linden een extra vergoeding diende te betalen -, volgde dat zij de vordering baseerden op nakoming. Daargelaten of VWL en Bimo in dit stadium van de appelprocedure nog wel een nieuwe grondslag onder hun vordering mogen leggen, schiet ook deze grondslag tekort, omdat voor schadevergoeding vereist is dat sprake is van verzuim. Nu gesteld noch gebleken is dat VWL en/of Bimo Van der Linden in gebreke heeft gesteld en van een situatie van verzuim zonder ingebrekestelling geen sprake is, en bovendien niet aannemelijk is geworden dat Van der Linden betreffende de afhandeling van de klachten in enige verplichting is tekortgeschoten, faalt deze grondslag op voorhand.
4.16
De slotsom is dat ook vordering b niet toewijsbaar is. Ook voor de beoordeling van deze vordering kan in het midden blijven of de oorspronkelijke raamovereenkomsten in 2011 nog van toepassing waren.
4.17
Vordering cis gebaseerd op het betoog van VWL en Bimo dat Van der Linden de overeengekomen exclusiviteit heeft geschonden
.Volgens VWL en Bimo hebben zij over 2011 € 414.053,- gefactureerd, aanzienlijk minder dan in de jaren 2009 en 2010 werd gefactureerd (gemiddeld ongeveer € 720.000,-). Volgens VWL en Bimo komt dat doordat Van der Linden, in strijd met de gemaakte afspraken, onderhoudsopdrachten heeft gegeven aan derden. Volgens VWL en Bimo betreft het niet alleen kleine opdrachten, voor bedragen onder € 750,-, maar ook grotere opdrachten. Ten aanzien van die opdrachten had Van der Linden VWL in de gelegenheid moeten stellen een offerte uit te brengen. Dat heeft zij ten onrechte nagelaten.
.Volgens VWL en Bimo hebben zij over 2011 € 414.053,- gefactureerd, aanzienlijk minder dan in de jaren 2009 en 2010 werd gefactureerd (gemiddeld ongeveer € 720.000,-). Volgens VWL en Bimo komt dat doordat Van der Linden, in strijd met de gemaakte afspraken, onderhoudsopdrachten heeft gegeven aan derden. Volgens VWL en Bimo betreft het niet alleen kleine opdrachten, voor bedragen onder € 750,-, maar ook grotere opdrachten. Ten aanzien van die opdrachten had Van der Linden VWL in de gelegenheid moeten stellen een offerte uit te brengen. Dat heeft zij ten onrechte nagelaten.
4.18
Het hof stelt voorop dat Van der Linden niet heeft betwist dat ook in 2011 tussen partijen gold dat VWL (en Bimo) exclusiviteit hadden ten aanzien van kleine herstel- en onderhoudswerken. In de raamovereenkomsten van 2006 tussen Van der Linden en Bimo
is deze exclusiviteit ook vastgelegd. In het licht van de verplichting van Bimo om permanent bereikbaar te zijn voor klachten en deze op korte termijn af te handelen, aan welke verplichting Bimo alleen maar kon voldoen door voldoende mensen en middelen beschikbaar te houden, is de exclusiviteitsverplichting ook alleszins voorstelbaar. Ook in de raamovereenkomst die Van der Linden in 2011 heeft opgesteld, is een exclusiviteitsverplichting opgenomen, zij het dat deze verplichting betrekking heeft op opdrachten tot € 500,-, waar in de raamovereenkomsten van 2006 nog een bedrag van € 750,- werd gehanteerd.
is deze exclusiviteit ook vastgelegd. In het licht van de verplichting van Bimo om permanent bereikbaar te zijn voor klachten en deze op korte termijn af te handelen, aan welke verplichting Bimo alleen maar kon voldoen door voldoende mensen en middelen beschikbaar te houden, is de exclusiviteitsverplichting ook alleszins voorstelbaar. Ook in de raamovereenkomst die Van der Linden in 2011 heeft opgesteld, is een exclusiviteitsverplichting opgenomen, zij het dat deze verplichting betrekking heeft op opdrachten tot € 500,-, waar in de raamovereenkomsten van 2006 nog een bedrag van € 750,- werd gehanteerd.
4.19
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door Van der Linden in mei 2011 opgestelde raamovereenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat Van der Linden, tegenover de gemotiveerde betwisting van VWL en Bimo dat overeenstemming is bereikt, niet concreet heeft gemaakt wanneer zij met VWL en Bimo over het door haar in mei 2011 opgestelde contract heeft gesproken en wat er toen is besproken. Brieven of e-mailberichten waarin Van der Linden VWL verzoekt het contract te ondertekenen, omdat daarover overeenstemming bestaat, zijn niet overgelegd, evenmin als gespreksverslagen waaruit blijkt dat het contract onderwerp van bespreking is geweest en dat VWL met het contract kon instemmen. Van der Linden heeft niet gesteld dat zij aan de orde heeft gesteld dat de exclusiviteitsbepaling in 2011 alleen zou gelden tot een bedrag van € 500,- en al helemaal niet dat VWL daarmee heeft ingestemd.
4.2
Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat ook in 2011 exclusiviteit gold voor de kleine onderhouds- en herstelwerkzaamheden en niet aannemelijk is geworden dat overeenstemming is bereikt over een ander drempelbedrag dan voorheen gold, zelfs niet dat over een ander bedrag is gesproken, mocht Van der Linden er niet in redelijkheid vanuit gaan dat VWL enerzijds ook in 2011 mensen en middelen beschikbaar zou houden om de kleine herstelwerkzaamheden adequaat te kunnen verrichten en anderzijds genoegen zou nemen met een lager volume aan opdrachten waarvoor exclusiviteit gold.
4.21
Ten aanzien van de opdrachten boven € 750,- gold geen exclusiviteit. Partijen zijn het daarover eens. VWL en Bimo stellen echter dat Van der Linden gehouden was om hen in de gelegenheid te stellen ten aanzien van deze opdrachten een offerte uit te brengen, welke verplichting Van der Linden niet is nagekomen.
4.22
Het hof stelt vast dat in de beide raamovereenkomsten uit 2006 in artikel 1 lid 2 is bepaald dat ten aanzien van herstelwerkzaamheden boven een bedrag van € 750,- voorafgaand telefonisch overleg tussen partijen zal plaatsvinden. Bimo mocht dergelijke opdrachten derhalve niet zonder voorafgaand overleg zelf verrichten. Vervolgens is in artikel 1 lid 3 van de overeenkomst van 29 november 2006 bepaald dat Van der Linden zich ten aanzien van (naar het hof verstaat: dergelijke) grotere opdrachten ook bij derden offertes aan te vragen en aan derden opdrachten te verstrekken. Uit deze bepaling volgt dat Van der Linden in elk geval gehouden was ook bij Bimo een offerte op te vragen. Ter comparitie is gebleken dat Van der Linden Bimo die gelegenheid tot en met 2010 ook heeft geboden. Gesteld noch gebleken is dat daarbij onderscheid werd gemaakt tussen de panden die onder de raamovereenkomst van 29 november 2006 vielen en de panden die onder de raamovereenkomst van 23 januari 2006 vielen, zodat het feit dat in laatstgenoemde overeenkomst het woord "ook" ontbreekt in artikel 1 lid 3 niet noopt tot een andere uitleg van die bepaling. Ook overigens is niets aangevoerd of gebleken waaruit zou volgen dat beide bepalingen onderling van inhoud en strekking verschillen.
4.23
In de concept raamovereenkomst van 20 mei 2011 is de tekst van het tweede deel van artikel 1 lid 2 en van artikel 1 lid 3 gelijk aan de tekst van de raamovereenkomst van
29 november 2006. Van der Linden wilde de bestaande afspraak op dit punt dan ook continueren in de in 2011 ontstane nieuwe situatie. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de heer [Y] van Van der Linden verklaard dat Van der Linden VWL ook in 2011 de gelegenheid heeft geboden grotere werkzaamheden te verrichten. Volgens hem waren er echter minder grotere opdrachten. Nu tot 2011 tussen Van der Linden en Bimo gold dat Van der Linden Bimo in de gelegenheid diende te stellen een offerte uit te brengen en deze offerteplicht nauw verband hield met de exclusiviteit voor kleinere opdrachten en tussen Van der Linden en VWL in 2011 voor kleine opdrachten nog steeds sprake was van exclusiviteit, mocht VWL ervan uitgaan dat de offerteplicht ook in 2011 gold. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat Van der Linden VWL heeft laten weten dat de offerteplicht in de nieuwe situatie niet meer gold, maar dat - integendeel - de door Van der Linden zelf opgestelde nieuwe raamovereenkomst opnieuw voorzag in een offerteplicht.
29 november 2006. Van der Linden wilde de bestaande afspraak op dit punt dan ook continueren in de in 2011 ontstane nieuwe situatie. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de heer [Y] van Van der Linden verklaard dat Van der Linden VWL ook in 2011 de gelegenheid heeft geboden grotere werkzaamheden te verrichten. Volgens hem waren er echter minder grotere opdrachten. Nu tot 2011 tussen Van der Linden en Bimo gold dat Van der Linden Bimo in de gelegenheid diende te stellen een offerte uit te brengen en deze offerteplicht nauw verband hield met de exclusiviteit voor kleinere opdrachten en tussen Van der Linden en VWL in 2011 voor kleine opdrachten nog steeds sprake was van exclusiviteit, mocht VWL ervan uitgaan dat de offerteplicht ook in 2011 gold. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat Van der Linden VWL heeft laten weten dat de offerteplicht in de nieuwe situatie niet meer gold, maar dat - integendeel - de door Van der Linden zelf opgestelde nieuwe raamovereenkomst opnieuw voorzag in een offerteplicht.
4.24
De slotsom is dat tussen partijen in 2011 naast exclusiviteit voor werkzaamheden tot
€ 750,- ook een offerteplicht voor grotere opdrachten gold. Indien Van der Linden, zoals VWL en Bimo stellen, maar Van der Linden betwist, deze exclusiviteit en/of offerteplicht heeft geschonden door kleinere opdrachten aan derden te geven en/of VWL en Bimo niet in de gelegenheid te stellen offertes uit te brengen, is zij schadeplichtig. Anders dan Van der Linden, overigens voor het eerst bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep en derhalve in beginsel te laat, heeft betoogd, staat het feit dat een ingebrekestelling ontbreekt niet in de weg aan de gehoudenheid tot schadevergoeding. Indien in een concreet geval sprake is geweest van schending van de exclusiviteit en/of de offerteplicht waardoor een ander dan VWL en Bimo werkzaamheden heeft verricht (t.a.v. schending van de offerteplicht dient dan wel aannemelijk te zijn dat de opdracht daadwerkelijk aan VWL/Bimo zou zijn verstrekt), is correcte nakoming van deze verplichting in zoverre blijvend onmogelijk, waardoor een ingebrekestelling niet vereist is.
€ 750,- ook een offerteplicht voor grotere opdrachten gold. Indien Van der Linden, zoals VWL en Bimo stellen, maar Van der Linden betwist, deze exclusiviteit en/of offerteplicht heeft geschonden door kleinere opdrachten aan derden te geven en/of VWL en Bimo niet in de gelegenheid te stellen offertes uit te brengen, is zij schadeplichtig. Anders dan Van der Linden, overigens voor het eerst bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep en derhalve in beginsel te laat, heeft betoogd, staat het feit dat een ingebrekestelling ontbreekt niet in de weg aan de gehoudenheid tot schadevergoeding. Indien in een concreet geval sprake is geweest van schending van de exclusiviteit en/of de offerteplicht waardoor een ander dan VWL en Bimo werkzaamheden heeft verricht (t.a.v. schending van de offerteplicht dient dan wel aannemelijk te zijn dat de opdracht daadwerkelijk aan VWL/Bimo zou zijn verstrekt), is correcte nakoming van deze verplichting in zoverre blijvend onmogelijk, waardoor een ingebrekestelling niet vereist is.
4.25
De vraag die resteert, is of Van der Linden haar exclusiviteitsverplichting en/of haar offerteverplichting heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof hebben VWL en Bimo hun stelling dat dit het geval is in elk geval zodanig onderbouwd dat er reden is voor een nader onderzoek. Het hof overweegt daartoe het volgende:
- allereerst is opmerkelijk dat de door VWL en Bimo tot en met november 2011 gerealiseerde omzet aanzienlijk lager is dan de omzet die in 2009 en 2010 door Bimo is gerealiseerd. Van der Linden heeft de door VWL en Bimo gestelde omzetgegevens weliswaar betwist, maar zij heeft dat bij gebrek aan wetenschap gedaan. Van der Linden kan echter over alle gegevens betreffende de omzet beschikken - de opdrachten worden door haar verstrekt en als zij al niet zelf beschikt over een overzicht van de door VWL en Bimo ingediende facturen, kan zij dat overzicht bij haar principalen opvragen -, zodat zij niet kan volstaan met een zo algemene en inhoudsloze betwisting; van haar mag worden verlangd dat zij concreet aangeeft waarom de door VWL en Bimo aangevoerde omzetgegevens onjuist of discutabel zijn;
- vervolgens valt op dat Van der Linden geen steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het omzetverschil. Van der Linden heeft erop gewezen dat zij voor de grote opdrachten afhankelijk is van het budget van haar principalen, maar zij heeft verder geen informatie gegeven over dat budget in de jaren 2009 tot en met 2011. Bovendien mag ervan worden uitgegaan dat het volume aan kleine opdrachten niet onderhevig is aan sterke schommelingen; een teruglopend budget voor groot onderhoud is dan ook niet van invloed op het volume van het kleine onderhoud. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is van de zijde van VWL en Bimo, onweersproken, gesteld dat de omzet door de jaren heen voor ongeveer 2/3e bestond uit kleine opdrachten;
- ten slotte bevatten de door VWL en Bimo overgelegde producties, minst genomen, aanknopingspunten voor de stelling van VWL en Bimo dat Van der Linden de exclusiviteit heeft geschonden en zich niet heeft gehouden aan de offerteplicht. Zo is in een e-mailbericht van 14 juni 2011 van Van der Linden opgemerkt dat "opdrachten voor keukens, badkamers, speciale mutaties en PO" niet worden verstrekt aan VWL, dit in verband met "onduidelijkheden in de communicatie tot op heden en dan met name lopende garantiezaken en de wijze waarop de lopende (garantie)zaken worden afgehandeld". In e-mailberichten van 12 en 20 september 2011 van VWL aan Van der Linden wordt melding gemaakt van opdrachten die aan een derde - " [Z] " - zijn verstrekt betreffende respectievelijk een stortbak van een toilet die blijft doorlopen en doucheslang en een thermostaatkraan in de douche, derhalve kleine opdrachten.
- allereerst is opmerkelijk dat de door VWL en Bimo tot en met november 2011 gerealiseerde omzet aanzienlijk lager is dan de omzet die in 2009 en 2010 door Bimo is gerealiseerd. Van der Linden heeft de door VWL en Bimo gestelde omzetgegevens weliswaar betwist, maar zij heeft dat bij gebrek aan wetenschap gedaan. Van der Linden kan echter over alle gegevens betreffende de omzet beschikken - de opdrachten worden door haar verstrekt en als zij al niet zelf beschikt over een overzicht van de door VWL en Bimo ingediende facturen, kan zij dat overzicht bij haar principalen opvragen -, zodat zij niet kan volstaan met een zo algemene en inhoudsloze betwisting; van haar mag worden verlangd dat zij concreet aangeeft waarom de door VWL en Bimo aangevoerde omzetgegevens onjuist of discutabel zijn;
- vervolgens valt op dat Van der Linden geen steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het omzetverschil. Van der Linden heeft erop gewezen dat zij voor de grote opdrachten afhankelijk is van het budget van haar principalen, maar zij heeft verder geen informatie gegeven over dat budget in de jaren 2009 tot en met 2011. Bovendien mag ervan worden uitgegaan dat het volume aan kleine opdrachten niet onderhevig is aan sterke schommelingen; een teruglopend budget voor groot onderhoud is dan ook niet van invloed op het volume van het kleine onderhoud. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is van de zijde van VWL en Bimo, onweersproken, gesteld dat de omzet door de jaren heen voor ongeveer 2/3e bestond uit kleine opdrachten;
- ten slotte bevatten de door VWL en Bimo overgelegde producties, minst genomen, aanknopingspunten voor de stelling van VWL en Bimo dat Van der Linden de exclusiviteit heeft geschonden en zich niet heeft gehouden aan de offerteplicht. Zo is in een e-mailbericht van 14 juni 2011 van Van der Linden opgemerkt dat "opdrachten voor keukens, badkamers, speciale mutaties en PO" niet worden verstrekt aan VWL, dit in verband met "onduidelijkheden in de communicatie tot op heden en dan met name lopende garantiezaken en de wijze waarop de lopende (garantie)zaken worden afgehandeld". In e-mailberichten van 12 en 20 september 2011 van VWL aan Van der Linden wordt melding gemaakt van opdrachten die aan een derde - " [Z] " - zijn verstrekt betreffende respectievelijk een stortbak van een toilet die blijft doorlopen en doucheslang en een thermostaatkraan in de douche, derhalve kleine opdrachten.
4.26
Het hof heeft ten aanzien van de vraag of en in hoeverre sprake is geweest van een schending van de exclusiviteit en de offerteplicht behoefte aan meer informatie door partijen.
- VWL en Bimo dienen een overzicht in het geding te brengen betreffende de omzet in de jaren 2009 tot en met 2011. In dat overzicht dienen zij een onderscheid te maken tussen opdrachten onder en opdrachten boven € 750,-. Per categorie dienen zij de factuurnummers te vermelden. Ook dienen zij betreffende deze jaren een gespecificeerd overzicht in het geding te brengen van de aanvragen van offertes en daarbij een onderscheid te maken tussen opdrachten die na het uitbrengen van de offerte wel en niet zijn verleend;
- Van der Linden kunnen op deze overzichten reageren. Daarnaast dient zij over de jaren 2009 tot en met 2011 aan te geven welke opdrachten aan onderhoud en herstel aan derden zijn verstrekt en ten aanzien van welke van die (aan derden verstrekte) opdrachten door VWL of Bimo een offerte is uitgebracht, wat het bedrag van die offerte was en welk bedrag de partij heeft geoffreerd aan wie de opdracht is verstrekt;
- VWL en Bimo mogen vervolgens weer op deze door Van der Linden vervaardigde overzichten reageren.
- VWL en Bimo dienen een overzicht in het geding te brengen betreffende de omzet in de jaren 2009 tot en met 2011. In dat overzicht dienen zij een onderscheid te maken tussen opdrachten onder en opdrachten boven € 750,-. Per categorie dienen zij de factuurnummers te vermelden. Ook dienen zij betreffende deze jaren een gespecificeerd overzicht in het geding te brengen van de aanvragen van offertes en daarbij een onderscheid te maken tussen opdrachten die na het uitbrengen van de offerte wel en niet zijn verleend;
- Van der Linden kunnen op deze overzichten reageren. Daarnaast dient zij over de jaren 2009 tot en met 2011 aan te geven welke opdrachten aan onderhoud en herstel aan derden zijn verstrekt en ten aanzien van welke van die (aan derden verstrekte) opdrachten door VWL of Bimo een offerte is uitgebracht, wat het bedrag van die offerte was en welk bedrag de partij heeft geoffreerd aan wie de opdracht is verstrekt;
- VWL en Bimo mogen vervolgens weer op deze door Van der Linden vervaardigde overzichten reageren.
4.27
Het hof zal op basis van deze door partijen nog te verstrekken informatie, die wellicht in het vervolg van de procedure nog dient te worden gecontroleerd door een deskundige, beoordelen of, en in hoeverre, Van der Linden de exclusiviteitsverplichting en offerteverplichting heeft geschonden. Als dat het geval is, kan worden nagegaan of en in hoeverre VWL en Bimo schade hebben geleden door deze schending en komt ook nog het door Van der Linden gedane beroep op eigen schuld, waarvan stelplicht en bewijslast overigens op van der Linden rusten, aan de orde. Ten slotte zal het hof beoordelen ten aanzien van wie - VWL en/of Bimo - Van der Linden schadeplichtig is.
4.28
Grief 4betreft de rentevordering. De grief faalt. Van der Linden heeft, onder verwijzing naar de door VWL verzonden facturen, erop gewezen dat de facturen betreffende de onderhoudswerkzaamheden niet aan haar, maar aan haar principalen waren gericht. Niet Van der Linden, maar die principalen waren dan ook gehouden tot (tijdige) betaling en indien tijdige betaling uitblijft, is niet Van der Linden, maar zijn deze principalen de vertragingsrente verschuldigd.
4.29
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat VWL en Bimo geen belang meer hebben bij een bespreking van
de grieven 1 en 2, die betrekking hebben op vordering a. Deze vordering is immers niet toewijsbaar. Het hof zal de verdere bespreking van
grief 3,waarmee VWL en Bimo onder meer opkomen tegen de afwijzing van vordering c, aanhouden.
de grieven 1 en 2, die betrekking hebben op vordering a. Deze vordering is immers niet toewijsbaar. Het hof zal de verdere bespreking van
grief 3,waarmee VWL en Bimo onder meer opkomen tegen de afwijzing van vordering c, aanhouden.
5.De beslissingHet hof, alvorens verder te beslissen:verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 augustus 2016 voor akte overlegging producties aan de zijde van VWL en Bimo overeenkomstig rechtsoverweging 4.26;houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
12 juli 2016.