ECLI:NL:GHARL:2016:6311

• Datum uitspraak: 2 augustus 2016
• Publicatiedatum: 2 augustus 2016
• Zaaknummer: 200.190.372/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H. de Hek; M.W. Zandbergen; J.H. Kuiper
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontvankelijkheid van een stichting in kort geding en de opzegbaarheid van duurovereenkomsten

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 2 augustus 2016 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de Visveiling Urk B.V. en de Stichting Combinatie van Vissorteerders. De Visveiling had de Stichting en de Combinatie gedagvaard, waarbij de Stichting vorderingen had ingesteld ter bescherming van de belangen van de vissorteerders. De kern van de zaak was of de Stichting ontvankelijk was in haar vorderingen, ondanks het feit dat er voorafgaand aan de dagvaarding geen overleg had plaatsgevonden met de Visveiling. Het hof oordeelde dat de Stichting, hoewel niet voldaan was aan de vereisten van artikel 3:305a BW, toch ontvankelijk was in haar vorderingen vanwege bijzondere omstandigheden. Het hof overwoog dat de Visveiling zich niet zonder meer kon onttrekken aan de verplichtingen die voortvloeiden uit de eerdere afspraken met de Combinatie en dat de Visveiling niet bevoegd was om de rechtsverhouding met de Combinatie eenzijdig te beëindigen zonder voorafgaand overleg en een arbitrageprocedure. De Visveiling had weliswaar problemen met de samenwerking, maar deze rechtvaardigden niet de eenzijdige beëindiging van de relatie. Het hof bevestigde de eerdere vonnissen van de voorzieningenrechter en legde de Visveiling kosten op.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.190.372/01 en 200.190.479/01

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland C/16/410269 / KL ZA 16-59 en C/16/412010 / KL ZA 16-81)

arrest in kort geding van 2 augustus 2016

in de zaak van

Visveiling Urk B.V.,

gevestigd te Urk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de Visveiling ,

advocaten: mr. C. Borstlap en M.H. van Daal, kantoorhoudend te Zwolle, die ook hebben gepleit.

tegen

1. Stichting Combinatie van Vissorteerders,

gevestigd te Urk,

hierna:
De Stichting ,

2. Combinatie van Vissorteerders,

gevestigd te Urk,

hierna:
de Combinatie ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg:
eiseres respectievelijk gevoegde partij aan de zijde van eiseres

hierna gezamenlijk te noemen:
de Stichting c.s. ,

advocaten: mr. P.A. de Koningh en L.A.M. Zwitserlood, kantoorhoudend te Maarssen, die ook hebben gepleit.

1. Het geding in eerste aanleg

1.1

In
de zaak met nummer 200.190.372/01 is in eerste aanleg geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding met nummer C/16/410269 / KL ZA 16-59 van 16 maart 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, sector civiel recht, locatie Lelystad (de voorzieningenrechter).

1.2

In
de zaak met nummer 200.190.479/01 is in eerste aanleg geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding met nummer C/16/412010 / KL ZA 16-81 van 25 maart 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, sector civiel recht, locatie Lelystad (de voorzieningenrechter).

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep (in de zaak met nummer 200.190.372/01 d.d. 12 april 2016, tevens houdende de grieven (met producties);
- de dagvaarding in hoger beroep (in de zaak met nummer 200.190.479/01 d.d. 12 april 2016, tevens houdende de grieven (met producties);
- de conclusie van eis in beide zaken;
- de rolvoeging;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties);
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij door de advocaten van beide partijen pleitnotities zijn overgelegd en akte is verleend van de door de Visveiling nog in het geding gebrachte producties.

2.2

Vervolgens is arrest bepaald op de ter voorbereiding van het pleidooi overgelegde stukken.

2.3

De vordering van de Visveiling in het principaal appel strekt ertoe dat de vonnissen van de voorzieningenrechter van 16 maart 2016 en 25 maart 2016 worden vernietigd en dat de stichting en de combinatie alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, althans de vorderingen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de Stichting en de Combinatie in de kosten van het geding in beide instanties.

2.4

De vordering van de Stichting en de Combinatie in het incidenteel appel strekt ertoe dat het vonnis van 16 maart 2016 wordt vernietigd en dat alsnog wordt bepaald dat de Combinatie bij wege van tussenkomst diende / dient te worden toegelaten om naast de Stichting als eiseres op te treden, een en ander met veroordeling van de Visafslag in de kosten van het geding in beide instanties.

3. Vaststaande feiten

3.1

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.19) van het vonnis van 16 maart 2016 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.

3.2

De Visveiling is de grootste visveiling van Nederland en één van de grootste van Europa. Het is ook de enige veiling waar de vis niet meer over zee kan worden aangevoerd sinds het aanleggen van de Afsluitdijk. De Visveiling is tot haar privatisering in 1996 altijd een gemeentelijke dienst geweest.

3.3

Op Urk is een uitgebreide visverwerkende industrie aanwezig. De op de veiling aangevoerde vis wordt daar gesorteerd alvorens te worden verwerkt.

3.4

De vissorteerders op Urk hebben zich verenigd in de Combinatie. De Combinatie wordt vertegenwoordigd door een aantal door de leden van de Combinatie gekozen voormannen die de belangen van de van de gezamenlijke vissorteerders behartigen en in dat kader overleg voeren met de aanvoerders van de vis (de vissers) en de Visveiling.

3.5

Op de verhoudingen tussen de aanvoerders van vis, de sorteerders en de Visveiling was tot 1 november 2013 onder meer van toepassing het ‘Centraal Visafslagreglement’. In dit reglement is met betrekking tot het sorteren van vis het volgende bepaald:

“
Begripsbepalingen

In dit Centraal Visafslagreglement worden de volgende begripsbepalingen gehanteerd, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld.

(…)

Sorteerders: door de directeur van de Visafslag aangewezen natuurlijke en/of rechtspersonen die zich bezighouden met sorteren.

(…)

Artikel 4. – Rechten en verplichtingen van de aanvoerder

(…)

9. De aanvoerder is gehouden gebruik te maken van de diensten van de door de Visafslag aangewezen sorteerders, tenzij de vis volgens de daarvoor geldende regels deugdelijk gesorteerd wordt aangevoerd.

(…)

Artikel 7. – Het sorteren

(…)

2. Het sorteren van de ter veiling aangeboden – ongesorteerde – vis wordt geacht te geschieden in opdracht en voor rekening van de aanvoerder door daartoe door de Visafslag aangewezen sorteerders.

3. Het tarief voor het sorteren wordt periodiek kenbaar gemaakt in de tarieven bijlage van de Visafslag.”

3.6

Vanaf 1 november 2013 zijn op de onderlinge verhoudingen van toepassing de ‘Algemene voorwaarden Visveiling Urk’:

“
1. Definities

In deze algemene voorwaarden worden de volgende begripsbepalingen gehanteerd, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld.

(…)

Sorteerders De door de Directeur van de Visveiling aangewezen natuurlijke personen die zich bezighouden met sorteren.

(…)

5. Rechten en verplichtingen van de aanvoerder

(…)

5.9

De aanvoerder wordt door de enkele aanvoer van vis bij de veiling geacht opdracht te hebben gegeven de aangevoerde vis te laten sorteren door de Sorteerders, tenzij de vis volgens de daarvoor geldende regels deugdelijk gesorteerd is aangevoerd of sorteren niet is overeengekomen.

(…)

8. Het sorteren

(…)

8.2

Het sorteren van de ter veiling aangeboden – ongesorteerde – vis wordt geacht te geschieden in opdracht en voor rekening van de aanvoerder door daartoe door de Visveiling aangewezen sorteerders.

(…)

8.7

Het tarief voor het sorteren wordt periodiek kenbaar gemaakt in de tarievenlijst en wordt gespecificeerd op de besommingsbrief.”

3.7

Bij brief van 15 mei 2002 heeft de Visveiling aan de individuele deelnemers van de Combinatie geschreven:

“Per 1 januari 2002 is de NV Visafslag Urk volledig geprivatiseerd.

De nieuwe eigenaar, zijnde de Beheerscoöperatie Visafslag Urk, en de directie van de NV Visafslag Urk hechten waarde aan herbevestiging van de brief van 14 juni 1997.

De volgende afspraken met betrekking tot het sorteren zijn van toepassing:

1. U wordt als ZZP-er (zelfstandige zonder personeel) toegelaten als vissorteerder in de NV Visafslag Urk.

2. U dient van maandag 00.00 uur t/m zaterdag 12.00 uur beschikbaar te zijn voor het doen van sorteerwerkzaamheden, behoudens feest- en gedenkdagen.

3. U dient uw sorteerwerkzaamheden met een nauwkeurigheid van minder dan 5% fouttolerantie uit te voeren. Voor fouten kunt u financieel verantwoordelijk worden gesteld, waarbij de visafslag gerechtigd is om dit met de sorteergelden te verrekenen.

4. De NV Visafslag Urk noch enige onderneming hieraan gelieerd kan verantwoordelijk worden gesteld voor uw handelen en/of optreden. U blijft persoonlijk verantwoordelijk voor uw handelen en optreden.

5. U dient zelf zorg te dragen voor voldoende verzekering voor u zelf en tegen aansprakelijkheid derden. Ook als u principiële bezwaren heeft tegen verzekeren blijft u zelf verantwoordelijk.

Voor schade die uit niet verzekeren kan voortvloeiend is de NV Visafslag Urk niet verantwoordelijk.

6. Het sorteerwerk in de NV Visafslag Urk wordt gegund aan de sorteerders, die verenigd zijn in de Combinatie van Vissorteerders.

7. De vergoeding voor het sorteerwerk bedraagt 2,25% van de bruto-opbrengst van de gesorteerde vis.

8. De gunning genoemd in punt 6 en de vergoeding in punt 7 worden gegarandeerd als aan de punten 1 t/m 5 wordt voldaan, en er bij 10.000 kisten aanvoer minimaal 150 sorteerders worden ingezet (bij minder aanvoer naar rato minder sorteerders).

9. Verder dienen de Overheids-wetgeving, Productschapsregels, het Centraal Visafslag Reglement en het Huishoudelijk Reglement te worden nageleefd.

10. Bij het niet voldoen van bovenstaande punten is de NV Visafslag Urk gerechtigd om (individuele) sorteerders, al dan niet tijdelijk, de toegang tot de visafslag te ontzeggen en/of een andere sorteerploeg toegang te verlenen.”

3.8

Bij brief van 27 juni 2002 heeft de Visveiling aan de deelnemers van de Combinatie geschreven, voor zover hier van belang:

“wij vermelden nogmaals uitdrukkelijk dat de inhoud van onze brief d.d. 15 mei 2002 voor ons de basis vormt voor de rechtsverhouding tussen de Visafslag en de sorteerders.”

3.9

In een brief van 22 april 2003 aan de Combinatie heeft de Visveiling het volgende geschreven:
“Ik heb overleg gevoerd met de notaris aangaande de stichting prioriteitsaandeel Visafslag Urk (…).
De conclusie van dit overleg is dat de zekerheden die de sorteerders in de stichting hebben ook via een schrijven van de NV Visafslag Urk kunnen worden vastgelegd. Een contract is niet mogelijk, omdat hiervoor twee partijen nodig zijn, hetgeen moeilijk ligt aan de zijde van de Combinatie Vissorteerders. Het voorstel is daarom van visafslagzijde eenzijdig een brief op te stellen waarin zekerheden met betrekking tot de Combinatie Vissorteerders worden vastgelegd. Ik verwijs hiervoor naar de conceptbrief in bijlage.”
In de bijgevoegde conceptbrief was het volgende vermeld:
“Middels dit schrijven zegt het bestuur en de directie van de NV Visafslag Urk de Combinatie Vissorteerders toe de artikelen 4 lid 9 en 7 lid 2 van het Centraal Visafslagreglement niet te zullen wijzigen zonder dat hierover overleg met betrokkenen heeft plaatsgevonden. Hierdoor kunnen betrokkenen invloed uitoefenen op wezenlijke aangelegenheden.”

3.1

In een ‘VERKLARING’ van 9 oktober 2003 heeft de Visveiling het volgende vastgelegd:

“In aanmerking nemende:

- dat te Urk is gevestigd de stichting Stichting Prioriteitsaandeel Visafslag Urk;

- dat de stichting ten doel heeft het verwerven en houden van één of meer prioriteitsaandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap N.V. Visafslag Urk gevestigd te Urk, teneinde ten behoeve van alle bij de visafslag betrokken geledingen invloed uit te oefenen op een aantal voor de visafslag “wezenlijke aangelegenheden”.

- dat onder deze “wezenlijke aangelegenheden” onder meer dienen te worden begrepen

“het wijzigen van het bepaalde in artikel 4 lid 9 en artikel 7 lid 2 van het Centraal
Visafslagreglement”

(…)
- dat de stichting mede wordt bestuurd door een vertegenwoordiger van de Combinatie van Vissorteerders;

- dat de vennootschap de formele band met de stichting als knellend ervaart met name in het overleg met derden;

- dat het bestuur van de vennootschap zich heeft verstaan met een vertegenwoordiging van de Combinatie van Vissorteerders, teneinde te bezien of de positie en de rechten van de vissorteerders op een andere wijze dan door middel van de stichting kunnen worden gewaarborgd;

- dat dit overleg ertoe heeft geleid dat de vertegenwoordiger van de Combinatie van Vissorteerders heeft verklaard in te stemmen met een alternatieve regeling, mits zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan de positie van de vissorteerders;

(…)

- dat in verband hiermede de alternatieve regeling mede betrekking dient te hebben op de relatie tussen de Visafslag Urk B.V. en de Combinatie van Vissorteerders.

Verklaart voor en namens de naamloze vennootschap N.V. Visafslag Urk Holding en de besloten vennootschap Visafslag Urk B.V., dat beide vennootschappen de Combinatie van Vissorteerders garanderen en zich jegens bedoelde Combinatie van Vissorteerders verbinden om zonder overleg met de vertegenwoordigers van de Combinatie van Vissorteerders niet over te gaan tot een wijziging van de artikelen 4 lid 9 en artikel 7 lid 2 van het Centraal Visafslag reglement, alsmede van het bepaalde onder 6 in de brief van de NV Visafslag Urk aan de deelnemers van de Combinatie van Vissorteerders d.d. 15 mei 2002. De hiervoor bedoelde garantie en verbintenis geldt eveneens indien het periodiek kenbaar maken van de tarievenbijlage overeenkomstig artikel 7 lid 3 van het Centraal Visafslag regelement leidt tot een verlaging van de sorteergelden.

In het geval dat beide vennootschappen en de vertegenwoordigers van de Combinatie van Vissorteerders geen overeenstemming bereiken over een voorgestelde wijziging van de genoemde artikelen in het Centraal Visafslag reglement wordt het voorstel voorgelegd aan de arbitragecommissie die over het voorstel een voor alle partijen bindende uitspraak doet. De arbitragecommissie beslist na hoor en wederhoor en bepaalt zelf de procesregels. Deze arbitragecommissie wordt gevormd door drie leden waarvan één lid wordt aangewezen door de vertegenwoordigers van de Combinatie van Vissorteerders, één lid door de hiervoor genoemde vennootschappen en één lid door de beide hiervoor bedoelde aangewezen leden.

Bij het te voeren overleg zal de Visafslag, mede gelet op alle omstandigheden van het geval, zoveel als mogelijk rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de sorteerders.”

3.11

Op enig moment, in ieder geval vanaf 2011, zijn de onderlinge verhoudingen tussen de Visveiling en de Combinatie onder druk komen te staan. Een en ander hield onder meer verband met het voornemen van de Visveiling van een sorteermachine aan te schaffen, welk voornemen de Visveiling uiteindelijk ook heeft geëffectueerd.

3.12

Bij brief van 14 november 2014 heeft de Visveiling onder meer het volgende geschreven aan de leden en het bestuur van de Combinatie:

“Wij zijn als Visveiling al langere tijd met uw bestuur en met (juridische) vertegenwoordigers van uw organisatie in overleg over allerlei onderwerpen die te maken hebben met uw werkzaamheden die u uitvoert in het gebouw van de Visveiling voor de visserman. Dit overleg betreft niet alleen de werkzaamheden, maar ook het tarief wat van toepassing is en de tijdelijke toeslag bij lage visprijzen.

Dit overleg loopt zeer moeizaam en gaat van conflict naar conflict. De oorzaak hiervan is mede te zoeken in het feit dat de mondelinge afspraken vanuit het verleden nooit op schrift zijn gesteld, en waar nu door de partijen een verschillende uitleg aan wordt gegeven. Verder speelt een voorname rol dat eventuele wijzigingen belangrijke gevolgen op het gebied van belasting- en premieheffing kunnen hebben.

Intussen staat vast dat de Visveiling een sorteermachine gaat aanschaffen. Daardoor wijzigt de aard van de door de sorteerders uit te voeren werkzaamheden, en zal voorts ook de organisatie van de werkzaamheden anders ingericht moeten worden. Verder is natuurlijk ook de veranderende markt met steeds lagere prijzen van invloed op de vraag hoe en voor welk tarief het voor de vissers en voor de Visveiling nog economisch verantwoord is om op de oude voet door te gaan. Daar hebben wij het ook al vele keren over gehad.

Dit is dan ook de reden dat wij tot nieuwe afspraken willen komen tussen de partijen.
(…)

Voordat we tot nieuwe afspraken kunnen komen moet er formeel eerst een einde gemaakt worden aan de oude vaak mondeling gemaakte afspraken, en dat willen wij middels deze brief doen.

Indien en voor zover de relatie tussen de Combinatie en/of haar individuele leden en de Visveiling Urk als een (mondeling gesloten) overeenkomst tussen de Combinatie en/of haar individuele leden en de Visveiling Urk zou moeten worden gezien, zeggen wij deze overeenkomst op tegen 1 juni 2015, althans tegen de datum waarop de sorteermachine operationeel is. Mocht dat een andere datum zijn dan 1 juni 2015 dan zullen wij u daar tijdig over informeren.

Indien en voor zover de relatie tussen de Combinatie en/of haar individuele leden en de (gezamenlijke) aanvoerders als een (mondeling gesloten) overeenkomst tussen de Combinatie en/of haar individuele leden en de (gezamenlijke) aanvoerders zou moeten worden gezien, zeggen wij als gemachtigde van de (gezamenlijke) aanvoerders de overeenkomst mede namens hen op tegen dezelfde datum.”

3.13

De Combinatie heeft in reactie op de brief van de Visveiling van 14 november 2014 aangegeven de door de Visveiling aangekondigde opzegging niet rechtsgeldig te achten en ook overigens niet te accepteren.

3.14

Door de Combinatie en de Visveiling is vervolgens gezamenlijk een commissie aangewezen onder leiding van [A] (hierna: de commissie [A] ) die als opdracht had de unieke fiscale status van de Combinatie in relatie tot de aan te schaffen sorteermachine te onderzoeken en te kijken welke mogelijkheden er zijn voor de Combinatie en de Visveiling om hun samenwerking verder te verduurzamen.

3.15

De commissie [A] heeft op 25 juni 2015 een voorstel gedaan en dat voorstel ter toetsing aan de Belastingdienst voorgelegd. Bij brief van 8 september 2015 heeft de Belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat de vissorteerders in de door de commissie [A] voorgestelde structuur niet voldoen aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als ondernemers. Tegen dit besluit van de Belastingdienst heeft [A] , namens de Combinatie, bezwaar gemaakt. De Belastingdienst heeft het bezwaar van [A] , namens de Combinatie, tegen haar besluit van 8 september 2015 medio december 2015 niet-ontvankelijk verklaard.

3.16

Op 5 oktober 2015 hebben de Visveiling en de Combinatie een “intentieovereenkomst” ondertekend waarin onder meer het volgende staat:

“In aanmerking nemende dat:

- Partijen wensen te komen tot een nadere duurzame samenwerking met betrekking tot al hetgeen dat voor de uitoefening van de visveiling van belang is;

- Partijen parkeren de gedachte aan en de plannen tot een maatschap, tot nadere duidelijkheid er over schriftelijk is verkregen van de Belastingdienst over de fiscaliteit voor de VAU [de Visveiling, hof] en voor de CVV [de Combinatie, hof];

- Momenteel is er fiscale rangschikking als resultaat overige werkzaamheden, gestreefd wordt naar rangschikking als winst uit onderneming; rangschikking als dienstbetrekking of daarmee gelijkgesteld is niet aanvaardbaar voor partijen;

- Tot bedoelde duidelijkheid is verkregen, blijven de honoreringen voor de werkzaamheden van de sorteerders gerangschikt als resultaat overige werkzaamheden, en vindt berekening en betaling en administratie er van plaats zoals dat tot heden geschiedt;

- Ingaande oktober 2015 wordt een sorteermachine in gebruik genomen, ter vergemakkelijking van de sortering van de vissoort schol; de sorteermachine behoort tot het instrumentarium dat bij de CVV beschikbaar is voor het door hen sorteren van met name schol, onverminderd het sorteren van alle andere aangevoerde vissoorten;

- Het in gebruik nemen van de machine vraagt een periode van enkele maanden alvorens de machinale en financiële uitkomsten van het gebruik van de machine redelijkerwijs zullen komen vast te staan;

Komen overeen:

- Deze intentieovereenkomst is het vervolg op eerdere correspondentie en overleg tussen partijen, en beoogt te leiden tot een definitieve overeenkomst van duurzame samenwerking te verwezenlijken voor 31-12-2015.

- Het ingebrachte voorstel door de CVV inzake de 700 kg is overeengekomen voor het tijdvak van de proefperiode (…) en is bedoeld om op weekbasis de sorteervergoeding en huur van de machine te bepalen.

- De sorteervergoeding welke in rekening gebracht wordt bij de aanvoerder tijdens de proefperiode, bedraagt voor alle vissoorten 2,25% van de veilopbrengst, met uitzondering van wat hierna is opgenomen:

De sorteervergoeding voor de vissoort tong (…) bedraagt 2% van de veilopbrengst;

De sorteervergoeding voor de vissoort schol op zaterdag bedraagt 3% van de veilopbrengst bij sorteren met de machine en 3,5% bij handmatig sorteren;

- De proefperiode loopt vanaf 1 oktober 2015 tot en met 31 december 2015 of zoveel korter als nodig is voor het volledig operationeel worden van de machine;

- Partijen zullen gezamenlijk tijdens de proefperiode de beoogde machinale en financiële en personele uitkomst van het sorteren mede met behulp van bedoelde machine inventariseren. Binnen de proefperiode zal men mede aan de hand daarvan met elkaar nader overleggen om te komen tot een definitieve en voor beiden goede en bevredigende invulling van de verdeling van de machinale, handmatige, personele en financiële uitkomsten van hun gezamenlijke werkzaamheden als bovenbedoeld;

De uitkomsten van de verzamelde data zullen als uitgangspunt dienen voor verder overleg. Van de zijde van de VAU is een concept van een rekenvoorbeeld ingebracht, welke als bijlage is opgenomen; CVV zal eveneens een concept van een rekenvoorbeeld inbrengen; VAU zal op basis van de gezamenlijke verzamelde data haar ingebrachte rekenvoorbeeld voorzien van een update;

(…)

Partijen wensen op de hoogte gehouden te worden van hetgeen geschiedt en van betekenis is voor het bereiken van de duidelijkheid over de fiscaliteit van hun samenwerken, verzoeken de heren [A] en [B] dat te bevorderen en staan ook wederzijds open voor nadere vragen en overleg daarover;

Tot de boven bedoelde fiscale duidelijkheid is verkregen, en ook nadien, zullen zij met wederzijdse inzet en vertrouwen en in overleg, met inachtneming van ieders belangen, samen al hetgeen doen wat van belang is voor het hebben en behouden en uitbreiden van het gehele veilinggebeuren te Urk;

Zodra die fiscale duidelijkheid is verkregen, zullen partijen nader met elkaar overleggen over de verdere mogelijkheden van duurzame samenwerking, en de eerdere ontvangen rapportage dienaangaande nader ter hand nemen;
(…)”

3.17

In de daaropvolgende maanden heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen de Combinatie en de Visveiling waarbij [A] een bemiddelende rol heeft gespeeld. De opzeggingstermijn is door de Visveiling in deze periode twee keer verlengd. In een e-mail van 10 december 2015 van [C] (directeur van de Visveiling) aan de Combinatie en aan [A] , heeft [C] de tijdens het overleg van die dag besproken punten onder meer als volgt samengevat:

“- We zijn elkaar behoorlijk genaderd en moet een compromis mogelijk zijn.

- De verschillen zitten in de gehanteerde sorteercapaciteiten, wat dan uitmond in een verschillend uurloon.

- Na een lange uitwisseling van informatie over en weer vraagt [C] of het delen van het verschil tot een compromis kan leiden.”

3.18

Uiteindelijk zijn partijen toch niet tot elkaar gekomen.

3.19

Op 28 december 2015 heeft de Visveiling een ultiem voorstel gedaan om de intentieovereenkomst met een periode van drie maanden te verlengen, onder de voorwaarde dat de Combinatie schriftelijk zou instemmen met het loslaten van het sorteertarief van 2,25% per 1 april 2016. De Visveiling heeft daarbij aangekondigd dat zij, bij het uitblijven van een reactie, of een negatieve reactie, van de zijde van de Combinatie vast zou houden aan de beëindiging van de relatie tussen haar en de Combinatie per 1 januari 2016.

3.2

De Visveiling heeft op 12 december 2015 de stichting Stichting Isla opgericht (hierna Isla). Isla heeft als doel het organiseren van de sortering van vis en visproducten, die worden aangevoerd bij de Visveiling. Isla heeft arbeidsovereenkomsten aangeboden aan alle individuele vissorteerders die zijn aangesloten bij de Combinatie om voortaan de sorteerwerkzaamheden te verrichten in dienst van Isla tegen een uurtarief.

3.21

Vanaf week zeven van 2016 heeft de Visveiling de sorteerwerkzaamheden uitsluitend gegund aan Isla en werd het sorteerwerk uitgevoerd door vissorteerders die een arbeidsovereenkomst hadden gesloten met Isla.

3.22

Op 15 februari 2016 hebben de drie voormannen van de Combinatie de Stichting opgericht. De voormannen zijn de drie bestuurders van de Stichting die in artikel 3 lid 1 van haar statuten als doelomschrijving heeft vermeld:
“De Stichting heeft als doel:
a. het behartigen van de belangen van de Vissorteerders die schade lijden, schade dreigen te lijden en/of schade hebben geleden ten gevolge van het handelen of nalaten van de Visafslag hetgeen geleid heeft tot een Claim, danwel die door de Visafslag anderszins in hun belangen zijn aangetast;
b. het vertegenwoordigen van de belangen van de Vissorteerders in verband met (een) aan te gaan of aangegane Vaststellingsovereenkomst(en) waarvan de verbindendverklaring kan worden verzocht aan het Gerechtshof krachtens de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM);
c. het verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) schade welke de Vissorteerders stellen te hebben geleden, een en ander met inachtneming van de Vaststellingsovereenkomst(en),
en al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstig kan zijn, een en ander in de ruimste zin van het woord.”

4. Procedure in eerste aanleg

4.1

In
de zaak met nummer 200.190.372/01 heeft de Stichting de Visveiling in kort geding gedagvaard en – voor zover in hoger beroep nog van belang - gevorderd dat de Visveiling wordt veroordeeld zolang er tussen partijen geen arbitraal vonnis of in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraak is gewezen of vaststellingsovereenkomst is gesloten

a. al het sorteerwerk uitsluitend op te dragen aan bij de Stichting aangesloten sorteerders althans aan de Combinatie en haar sorteerders;
b te gedogen dat sorteerders die een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met Isla sorteerwerkzaamheden uitvoeren via de Combinatie tegen de voor 1 januari 2016 geldende tarieven zonder deze sorteerders te houden aan hun overeenkomst met Isla;
c. zich te onthouden van handelingen die erop zijn gericht sorteerders van de Combinatie te bewegen via Isla sorteerwerkzaamheden uit te voeren;
d. alle door de sorteerders van de Combinatie uit te voeren sorteerwerkzaamheden te vergoeden tegen de voor 1 januari 2016 geldende vergoedingen,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2

Nadat de Visveiling op voorhand een conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting had ingediend, heeft de Combinatie een incidentele conclusie tot voeging genomen.

4.3

De Visveiling heeft verweer gevoerd tegen de voeging en tegen de vorderingen van de Stichting en de Combinatie.

4.4

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 16 maart 2016 allereerst de voeging toegestaan. Vervolgens heeft zij geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij overwoog in dat verband onder meer dat de Stichting weliswaar niet voldeed aan een van de vereisten van artikel 3:305a BW - te weten dat voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure activiteiten moeten zijn ontwikkeld -, maar dat sprake is van bijkomende omstandigheden op grond waarvan in dit geval aan dit vereiste kan worden voorbijgegaan. Verder overwoog de voorzieningenrechter dat de Visveiling de in de brief van 15 mei 2002 en de Verklaring van 9 oktober 2003 vastgelegde afspraken en toezeggingen dient na te komen totdat een arbitragecommissie of een bodemrechter in andere zin heeft beslist of partijen alsnog in onderling overleg tot overeenstemming komen. De voorzieningenrechter achtte, ten slotte, de hiervoor onder a, b en d weergegeven vorderingen (geclausuleerd) toewijsbaar, maar zag geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden.

4.5

In
de zaak met nummer 200.190.479/01 hebben de Combinatie en de Stichting de Visveiling gedagvaard met de vordering alsnog een dwangsom te verbinden aan de in het vonnis van 16 maart 2016 uitgesproken veroordelingen.

4.6

Nadat de Visveiling verweer had gevoerd tegen deze vordering, heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 25 maart 2016 alsnog een dwangsom verbonden aan de in het eerdere vonnis uitgesproken veroordelingen.

5. Bespreking van de grieven in de zaak met nummer 200.190.372/01

5.1

Het hof constateert allereerst dat in hoger beroep het spoedeisend belang bij de vorderingen (gelet op de aard van de vorderingen terecht) niet ter discussie is gesteld.

5.2

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is namens de Visveiling te kennen gegeven dat de Visveiling ermee instemt dat de Combinatie wordt beschouwd als tussenkomende partij. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de Combinatie als tussenkomende partij heeft te gelden.
Grief 1 in principaal appel kan dan ook onbesproken blijven en faalt bij gebrek aan belang. Aan de bespreking van de (ongenummerde) grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof niet toe, nu de voorwaarde niet in vervulling is gegaan.

5.3

Grief 2 in principaal appel betreft de ontvankelijkheid van de Stichting. Het hof stelt vast dat de Stichting op 15 februari 2016 is opgericht. De inleidende dagvaarding is op
25 februari 2016 uitgebracht, derhalve 10 dagen na de oprichting.

5.4

De Stichting heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 3:305a BW vorderingen kan instellen ter bescherming van de belangen van de leden van de Combinatie. Zij heeft erop gewezen dat zij op grond van haar statuten deze belangen behartigt. De door haar ingestelde vorderingen, strekken ook tot bescherming van de belangen van de (bij de Combinatie aangesloten) sorteerders, aldus de Stichting.

5.5

Wat er ook zij van dit betoog van de Stichting, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, is een rechtspersoon die voldoet aan de vereisten van lid 1 van artikel 3:305a BW toch niet ontvankelijk indien de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken (artikel 3:305a lid 2 BW). Die situatie doet zich volgens de Visveiling voor, nu de Stichting voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding geen overleg met haar heeft gehad, en daar ook niet op heeft aangedrongen.

5.6

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat er voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Stichting en dat de Stichting ook niet om dergelijk overleg heeft verzocht. Er is weliswaar veelvuldig overleg geweest tussen de Combinatie en de Visveiling en bij dit overleg hebben de bestuurders van de Stichting, als voormannen van de Combinatie, een belangrijke rol gespeeld. Zij traden tijdens dat overleg echter op namens de Combinatie, niet namens de Stichting. Dat kon ook niet, omdat de Stichting nog niet was opgericht. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurders van de Stichting voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding hebben laten weten aan de Visveiling dat zij mede namens de Stichting optraden en/of met de Visveiling overlegden. Er is dan ook in zo verre niet aan de eisen van het tweede lid van artikel 3:305a BW voldaan.

5.7

De voorzieningenrechter heeft de Stichting desalniettemin ontvankelijk geacht. Zij heeft daartoe in aanmerking genomen dat de Visveiling het standpunt heeft ingenomen dat de Combinatie rechtspersoonlijkheid ontbeerde en dus niet bevoegd was om in rechte op te treden, dat de Stichting is opgericht om in die lacune te voorzien, dat het bestuur van de Stichting wordt gevormd door de voormannen van de Combinatie en dat (in elk geval) een substantieel deel van de bij de Combinatie aangesloten sorteerders zich heeft aangesloten bij de Stichting. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de Stichting representatief is, aldus de voorzieningenrechter, die er in dit verband op wees dat de wetgever (onder meer) met de eis van artikel 3:305a lid 2 BW wilde voorkomen dat niet representatieve organisaties te vergaande bevoegdheden zouden verkrijgen.

5.8

Het hof overweegt dat artikel 3:305a, tweede lid BW niet onverkort eist dat sprake is geweest van voorafgaand overleg. Bepaald is dat een rechtspersoon niet ontvankelijk is, indien deze in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 22 486, nr. 3 p. 21) volgt dat de in artikel 3:305a BW gestelde vereisten voor ontvankelijkheid zijn opgenomen om te voorkomen dat een niet-representatieve organisatie te vergaande bevoegdheden krijgt. Ten aanzien van de eis van lid 2 is in de MvT opgemerkt (Kamerstukken II 22 486, nr. 3 p. 28) dat deze eis is gesteld om onwillige partijen te stimuleren van tevoren overleg te voeren en om te voorkomen dat belangenorganisaties onverhoeds acties ontplooien, waardoor de wederpartij wordt overvallen. De wetgever wilde met deze eis voorkomen dat het aantal collectieve acties zou toenemen.

5.9

Tegen die achtergrond is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Stichting en de Visveiling voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding in de gegeven omstandigheden en in het kader van dit kort geding niet aan ontvankelijkheid van de Stichting in de weg staat. Daartoe is het volgende redengevend.

5.1

Allereerst is sprake van een personele unie tussen de voormannen van de Combinatie en de bestuurders van de Stichting. Ook staat niet ter discussie dat (in elk geval) een substantieel deel van de aan de Combinatie verbonden sorteerders zich achter de Stichting heeft geschaard. De Stichting is dan ook te beschouwen als een representatieve organisatie.

5.11

Vervolgens heeft voorafgaand aan het aanhangig maken van de procedure gedurende een ruime periode veelvuldig overleg plaats gevonden tussen de Combinatie en de Visveiling. Dat overleg heeft uiteindelijk niet tot een regeling geleid. Het is niet aannemelijk dat indien de Stichting de Visveiling zou hebben uitgenodigd voor het voeren van overleg, wel een regeling zou zijn bereikt. Gelet op de nauwe band tussen de Stichting en de Combinatie zou de Stichting in dat overleg het standpunt hebben ingenomen dat ook de Combinatie inneemt - in de procedure nemen beide ook hetzelfde standpunt in -, en dat standpunt is voor de Visveiling niet acceptabel. Onder deze omstandigheden zou het voeren van overleg tussen de Stichting en de Visveiling, nadat de Combinatie en de Visveiling tijdenlang vruchteloos hebben onderhandeld, zinloos zijn geweest. Gelet op de ontstane situatie, waarin de vissorteerders niet meer onder de tot 1 januari 2016 geldende voorwaarden werden toegelaten tot het sorteren van vis, was een procedure onvermijdelijk. Het instellen van een vordering door de Stichting is dan ook niet te beschouwen als een actie waardoor de Visveiling werd overvallen. De Visveiling kan hooguit zijn verrast door het feit dat de actie aanhangig werd gemaakt door de Stichting en niet door de Combinatie.

5.12

De grief faalt dan ook.

5.13

Met
grief 3 in principaal appel komt de Visveiling op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een contractuele relatie tussen de Visveiling en de (sorteerders van de) Combinatie en dat de Visveiling de in het kader van die relatie gemaakte afspraken en toezeggingen dient na te komen. Volgens de Visveiling bestaat slechts een contractuele relatie tussen de aanvoerders en de (sorteerders van de) Combinatie. Niet de Visveiling is opdrachtgever van de Combinatie, maar de aanvoerders zijn dat , aldus de Visveiling.

5.14

Het hof volgt de Visveiling niet in dit betoog. Op grond van zowel het oude ‘Centraal Visafslagreglement’ (artikel 7.2) als de huidige ‘Algemene voorwaarden Visveiling Urk’ (artikel 8.2) ontstaat een rechtsverhouding tussen de aanvoerder van vis en de sorteerders: de aanvoerder “wordt geacht” aan de sorteerders de opdracht te hebben gegeven tot het sorteren van de door de aanvoerder ter veiling aangevoerde vis. Daarbij gelden de door de Visafslag bekendgemaakte sorteertarieven (artikel 7.3 respectievelijk 8.3).
De aanvoerder is, zodra hij de vis aan de Visveiling aanbiedt, echter niet vrij in de keuze van de sorteerders. Hij is gehouden gebruik te maken van de door de Visafslag aangewezen sorteerders (artikel 4.9 respectievelijk artikel 5.9). Bij het tot stand komen van de relatie tussen aanvoerder en sorteerders is de Visafslag dan ook nauw betrokken: de Visafslag bepaalt met welke sorteerders de aanvoerder in zee mag gaan en zij maakt de sorteertarieven kenbaar.

5.15

De Visafslag heeft in de brieven van 15 mei 2002 en 27 juni 2002 en in de Verklaring van 9 oktober 2003 aan de sorteerders en de Combinatie aangegeven op welke wijze zij gebruik zal maken van de haar in (toen nog) het reglement toegekende bevoegdheid om de vissorteerders aan te wijzen. Zij heeft zich in de brief van 15 mei 2002 verplicht onder de daar vermelde voorwaarden het sorteerwerk alleen aan bij de Combinatie aangesloten sorteerders te gunnen. In de Verklaring heeft zij gegarandeerd deze verplichtingen niet zonder voorafgaand overleg met de Combinatie te zullen wijzigen. Daardoor is een rechtsverhouding - overigens gebruikt de Visveiling in haar brief van 27 juni 2002 ook het begrip “rechtsverhouding” om de verhouding tussen haar en de sorteerders te karakteriseren -ontstaan tussen de Visveiling enerzijds en de sorteerders en de Combinatie anderzijds, die wordt beheerst door de rechten en verplichtingen die zijn omschreven in de brief en de Verklaring. Partijen hebben, naar niet ter discussie staat, vele jaren lang naar de inhoud van de brief gehandeld.

5.16

Tegen deze achtergrond is het betoog van de Visveiling dat van een contractuele relatie tussen haar en de (sorteerders verbonden aan de) Combinatie geen sprake is, onjuist.

5.17

De grief faalt dan ook.

5.18

De grieven 4 en 5 in principaal hangen met elkaar samen. Deze grieven betreffen het oordeel van de kantonrechter dat voorshands moet worden aangenomen dat de Visveiling niet heeft mogen opzeggen zoals zij heeft gedaan. De grieven falen om de volgende reden.

5.19

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 5.10 het volgende overwogen:
“Ruim een jaar later (op 9 oktober 2003) heeft de Visveiling jegens de Combinatie verklaard dat zij garandeert en zich verbindt om niet over te gaan tot wijziging van “de artikelen 4 lid 9 en artikel 7 lid 2 van het Centraal Visafslag reglement, alsmede van het bepaalde onder 6 in de brief van de NV Visafslag Urk aan de deelnemers van de Combinatie van Vissorteerders d.d. 15 mei 2002.” en dat deze ‘garantie en verbintenis’ ook geldt voor het periodiek kenbaar maken van de tarievenbijlage voor zover dit een verlaging van de sorteergelden inhoudt. In dezelfde verklaring heeft de Visveiling zich verbonden om, als overleg tussen de Combinatie en de Visveiling over de genoemde punten niet tot overeenstemming leidt, een voorgestelde wijziging voor te leggen aan een arbitragecommissie die een voor alle partijen bindende uitspraak doet.” Tegen deze overweging van de voorzieningenrechter, waarin de reikwijdte van de toezegging tot niet-wijziging is vastgesteld en waarin is overwogen dat deze ook betrekking heeft op artikel 6 van de brief van 15 mei 2002, is in de memorie van grieven geen grief gericht. In hoger beroep dient er dan ook vanuit te worden gegaan dat de genoemde bepalingen uit voorheen het Reglement en nu de Algemene Voorwaarden en artikel 6 alleen kunnen worden gewijzigd na voorafgaand overleg met de Combinatie en dat wanneer dat overleg niet tot resultaat leidt, de wijziging dient te worden voorgelegd aan een arbitragecommissie.

5.2

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de Visveiling voor het eerst betoogd dat de arbitrageverplichting niet ziet op artikel 6 van de brief van 15 mei 2002. Dit betoog, dat ertoe strekt dat het vonnis van de voorzieningenrechter onjuist is en vernietigd moet worden, behelst een grief. Deze grief is niet bij memorie van grieven aangevoerd en om die reden, ingevolge de ‘in beginsel strakke regel’ te laat. De Stichting en de Combinatie hebben niet ingestemd met het aanvoeren van de nieuwe grief en de Visveiling heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat de grief niet eerder had kunnen worden aangevoerd, zodat het hof de
nieuwe grief buiten beschouwing zal laten.

5.21

Naar voorlopig oordeel van het hof heeft de Visveiling zich met de al genoemde brieven en met de Verklaring jegens de aan de Combinatie verbonden sorteerders verplicht om het sorteren van vis in de afslag door hen, en niet door anderen, te laten verrichten. Met de Verklaring is tot uitdrukking gebracht dat de Visafslag deze verplichting / de relatie waaruit deze verplichting voortvloeit niet zonder meer eenzijdig kan beëindigen. Tegen de achtergrond van de door de Combinatie en de Stichting geschetste, door de Visveiling onvoldoende weersproken context van de brieven en de Verklaring - een situatie waarin de Combinatie en de Visafslag al decennialang aan elkaar verbonden waren als vanzelfsprekende partners - is het ook begrijpelijk dat de Visveiling niet bevoegd is om deze verhouding geheel eenzijdig, door middel van een opzegging, te beëindigen. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van de Visveiling van 23 april 2003 aan de Combinatie, waaruit volgt dat de Verklaring wordt afgegeven om te garanderen dat de Combinatie ondanks het verdwijnen van het prioriteitsaandeel wezenlijke invloed houdt op de verhouding tussen de vissorteerders en de Visveiling. Niet valt in te zien dat de Combinatie die invloed niet zou hebben op het meest wezenlijke onderdeel van de relatie: de mogelijkheid om die te beëindigen.

5.22

De slotsom is dan ook dat de Visveiling naar voorlopig oordeel van het hof niet de bevoegdheid heeft om de rechtsverhouding tussen haar en de (sorteerders verbonden aan de) Combinatie geheel eenzijdig, uitsluitend door schriftelijke opzegging, te beëindigen. Indien de Visveiling de rechtsverhouding wenst te beëindigen, dient zij de in de Verklaring aangewezen weg te volgen. Anders dan de Visveiling betoogt, is dat niet in strijd met het beginsel dat duurovereenkomsten opzegbaar is. Niet alleen miskent de Visveiling hiermee dat niet alle duurovereenkomsten opzegbaar zijn, maar dat voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten naar de bedoeling van partijen onopzegbaar kunnen zijn (vgl. Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:2016:660); ook gaat zij eraan voorbij dat zij wel degelijk de mogelijkheid heeft om via arbitrage beëindiging van de verhouding met de (sorteerders verbonden aan de) Combinatie kan bewerkstelligen. Er dient in deze procedure dan ook, anders dan de Visveiling betoogd, niet te worden uitgegaan van de opzegbaarheid van de relatie door de Visveiling zonder voorafgaand overleg met de Combinatie en, bij gebreke aan overeenstemming, een arbitrageprocedure.

5.23

In hetgeen de Visveiling heeft aangevoerd over de problemen die zijn gerezen met de sorteerders en de Combinatie, de langdurige onderhandelingen, de verstoorde verhoudingen en de risico’s die zij zou lopen bij voortzetting van de relatie, is naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende grond gelegen om af te wijken van het uitgangspunt dat de Visveiling zonder instemming van de Combinatie de rechtsverhouding met de Combinatie / de sorteerders zonder arbitrage zou kunnen beëindigen (omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Combinatie de Visveiling aan de beëindigingstoezegging zou houden, hetgeen daarvoor de - overigens niet expliciet aangevoerde - juridische grondslag is). Het hof verwijst naar hetgeen de voorzieningenrechter over de door de Visveiling aangevoerde problemen heeft overwogen en maakt die overwegingen tot de zijne. Het voegt eraan toe dat niet aannemelijk is geworden dat het mislukken van de onderhandelingen (alleen of vooral) aan de sorteerders is te wijten, dat het de eigen keuze van de Visveiling is geweest om niet eerder een arbitrageprocedure aanhangig te maken en dat de onjuiste beslissing van de Visveiling om de relatie eenzijdig te beëindigen - die, naar uit de stukken volgt, is ingegeven door de behoefte om de onderhandelingsdruk te verhogen - niet zal hebben bijgedragen aan een goede verstandhouding tussen partijen. Bovendien is ter zitting gebleken dat inmiddels arbiters zijn aangewezen en dat binnenkort een arbitrageprocedure kan worden gestart, zodat binnen afzienbare termijn een beslissing tegemoet kan worden gezien. Ook indien deze beslissing pas tegen het einde van het jaar is te verwachten, valt niet in te zien dat de nu bestaande situatie niet nog tot die tijd kan worden gecontinueerd. Partijen kunnen immers terugvallen op de oude afspraken, waaraan zij zich hebben te houden. Die afspraken zijn in het verleden kennelijk niet zo knellend voor de Visveiling geweest dat zij eerder voldoende reden zag een arbitrageprocedure aanhangig te maken toen de onderhandelingen niet na enige tijd resulteerden in een nieuwe regeling met de Combinatie. De gevolgen van deze keuze dient de Visveiling hoe dan ook zelf te dragen en kan ze niet afwentelen op de sorteerders / de Combinatie.

5.24

Voor zover de Visveiling een beroep heeft willen doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, faalt dit beroep.

5.25

Grief 6 in principaal appel bouwt voort op de grieven 4 en 5 en deelt in zoverre het lot van die grieven. Nu naar voorlopig oordeel van het hof de Visveiling de relatie tussen haar en de Combinatie / de sorteerders niet zonder meer eenzijdig kon beëindigen, is de opzegging niet rechtsgeldig. De relatie bestaat dan ook nog en de Visveiling dient zich aan haar verplichtingen te houden. Dat betekent dat het haar niet vrijstaat anderen dan aan de Combinatie verbonden sorteerders in de gelegenheid te stellen de ter veiling aangeboden (ongesorteerde) vis te sorteren. Het stond haar dan ook niet vrij sorteerwerk te laten verrichten door Isla. Hetgeen de Visveiling ter rechtvaardiging (en overigens zonder onderbouwing) daarvoor aanvoert - grote commerciële belangen van haar en de aanvoerders - leidt niet tot een ander oordeel, gelet op hetgeen hiervoor bij de bespreking van de grieven 4 en 5 is overwogen.

5.26

Grief 7 in principaal appel betreft de formulering van het dictum. De Visveiling wijst er terecht op dat het dictum te ruim is geformuleerd. De Visveiling is alleen gehouden de door de aanvoerders aangeboden ongesorteerde vis door de aan de Combinatie verbonden sorteerders te laten sorteren. Vis die door derden, bijvoorbeeld handelaren, wordt aangeboden, valt niet onder deze verplichting. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en het dictum, onder instandhouding van het resterende deel van het dictum, voor het overige in stand houden.

5.27

Grief 8 in principaal appel betreft de proceskosten. De grief faalt. De Visveiling is voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, zodat er geen reden is de Combinatie en de Stichting in de proceskosten te veroordelen.

6. Bespreking van de grief in de zaak met nummer 200.190.479 / 01

6.1

Met
de grief komt de Visveiling op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om alsnog een dwangsom te verbinden aan de door de voorzieningenrechter in het vonnis van 16 maart 2016 uitgesproken veroordeling.

6.2

De rechter aan wie de vaststelling van een dwangsom wordt gevraagd, is vrij aan die vordering al dan niet gevolg te geven. Bij de beoordeling van een dergelijke vordering door de rechter gaat het om een discretionaire bevoegdheid. Dat is ook het geval indien, zoals hier, in een eerder vonnis de hoofdveroordeling is uitgesproken en nadien het opleggen van een dwangsom wordt gevorderd.

6.3

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de Visveiling vrijwillig geheel aan de uitgesproken veroordeling zal voldoen. Daartoe is redengevend dat de Visveiling vanaf het moment waarop de hoofdveroordeling is uitgesproken allerlei bezwaren heeft opgeworpen tegen onverkorte uitvoering van de hoofdveroordeling. Zij heeft er bij de behandeling van het (tweede) kort geding in eerste aanleg een aantal opgesomd, in de appeldagvaarding weer andere en na de uitspraak in het tweede kort geding heeft een derde kort geding plaatsgevonden - ditmaal een door de Visveiling aanhangig gemaakt executiegeschil -, dat op 22 april 2016 is uitgemond in een schikking tussen partijen. Ter voorbereiding op het pleidooi in hoger beroep heeft de Visveiling een brief aan de voorzieningenrechter overgelegd waarin opnieuw een groot aantal geschilpunten betreffende de (gedwongen) continuering van de samenwerking wordt vermeld. Nu de Visveiling klaarblijkelijk zoveel haken en ogen verbonden ziet aan deze continuering, kan er naar het oordeel van het hof niet zonder meer van worden uitgegaan dat zij vrijwillig zal blijven voldoen aan de uitgesproken veroordeling. Dat rechtvaardigt het opleggen - en in dit appel: het handhaven - van een dwangsom.

6.4

De Visveiling verzoekt het hof subsidiair om te bepalen dat geen dwangsom is verschuldigd als zij met een beroep op artikel 10 uit de brief van 15 mei 2002 (na waarschuwing) individuele sorteerders de toegang tot het veilinggebouw heeft mogen weigeren. Het hof volgt de Visveiling niet in dit verzoek.

6.5

Indien de Visveiling van oordeel is dat zij op grond van de opgelegde veroordeling ook gehouden is toegang te verlenen tot het veilinggebouw aan sorteerders aan wie zij op grond van genoemde bepaling de toegang tot het gebouw heeft ontzegd, strekt haar verzoek ertoe dat zij wijziging van de veroordeling vordert. Dat had zij dienen te doen door een daartoe strekkende grief te richten in de appeldagvaarding tegen het vonnis waarin de veroordeling is uitgesproken, het vonnis van 16 maart 2016. Een dergelijke grief is echter achterwege gebleven en kan niet worden opgeworpen in de appelprocedure tegen een ander vonnis, dat van 25 maart 2016.

6.6

Indien de Visveiling - naar het oordeel van het hof terecht - van mening is dat de uitgesproken veroordeling er niet aan in de weg staat aan de uitoefening van de haar op grond van artikel 10 toekomende bevoegdheid , heeft de Visveiling geen belang bij dit verzoek. De Visveiling wordt immers veroordeeld artikel 6 na te komen en deze veroordeling strekt ertoe dat de bestaande verhouding, waarvan ook artikel 10 deel uitmaakt,
tussen partijen wordt voortgezet.

6.7

De slotsom is dat de grief faalt.

7. Conclusies

7.1

Het hof zal de beide vonnissen (grotendeels) bekrachtigen.

7.2

De Visveiling is in beide appelprocedures grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten (3 punten, tarief II in het eerste geding, I punt naar het zelfde tarief in het tweede geding.). In het feit dat in beide zaken één arrest wordt gewezen, ziet het hof reden om slechts eenmaal een veroordeling tot het vergoeden van nasalaris uit te spreken. Omdat de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel appel in de zaak met nummer 200.190.372/01 niet in vervulling is gegaan en het hof om die reden niet aan de behandeling ervan is toegekomen, blijft een proceskostenveroordeling achterwege.

8. De beslissingHet gerechtshof:in de zaak met nummer 200.190.372/01:vernietigt het vonnis van 16 maart 2016 voor zover na het eerste gedachtestreepje van 6.3 van dictum is vermeld "het sorteerwerk",en in zoverre opnieuw rechtdoende:vervangt voornoemde woorden door de woorden "de door de aanvoerders aangevoerde ongesorteerde vis";bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt de Visveiling in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de Visveiling in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval de Visveiling niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak met nummer 200.190.372.479/01:

bekrachtigt het vonnis van 25 maart 2016;

veroordeelt de Visveiling in de kosten van het appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.W. Zandbergen en mr. J.H. Kuiper en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2016.