ECLI:NL:GHARL:2016:6967

• Datum uitspraak: 30 augustus 2016
• Publicatiedatum: 30 augustus 2016
• Zaaknummer: 200.123.939/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: O.E. Mulder; H.E. de Boer; G. van Rijssen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Overbouw op de grond van de buurman en riolering in de grond van de buurman

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd behandeld, ging het om een geschil tussen buren over een overbouw en een riolering die zich op elkaars perceel bevonden. De appellant, wonende op het perceel van de buurman, had een muur en een dakgoot gebouwd die deels op het perceel van de buurman stonden. De buurman vorderde dat de overbouw zou worden verwijderd, maar het hof oordeelde dat de belangenafweging in het voordeel van de appellant viel. De buurman had geen recht op afbraak van de overbouw, maar moest de overbouwde grond tegen schadeloosstelling overdragen. De schade werd vastgesteld op de waarde van de grond, zonder dat er sprake was van waardedaling van het perceel. De dakgoot hoefde niet te worden verwijderd, en de weigering van de buurman om medewerking te verlenen aan de vestiging van een erfdienstbaarheid voor de dakgoot werd als onevenredig beschouwd. Wat betreft de riolering oordeelde het hof dat de vordering tot verwijdering niet misbruik van recht opleverde, maar dat de riolering wel volledig moest worden verwijderd. Het hof vernietigde het eerdere vonnis voor zover het de riolering betrof en veroordeelde de buurman tot verwijdering van de bezinkput en de riolering, met een dwangsom voor niet-naleving. De proceskosten werden gecompenseerd, waarbij iedere partij zijn eigen kosten droeg.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.939/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 90502 HA ZA 08-594)

arrest van 30 augustus 2016

in de zaak van

1. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellant] ,

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna:
[appellante] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] ,

advocaat: mr. P. Feenstra, kantoorhoudend te Zoetermeer,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten.

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
4 november 2009, 19 januari 2011, 30 maart 2011, 25 mei 2011, 27 juli 2011,
21 september 2011 en 14 november 2012 van de rechtbank Leeuwarden.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 februari 2013

- het arrest van 28 mei 2003, houdende de bepaling van een comparitie

- de brief van 5 augustus 2013 van [appellanten] houdende overlegging van met producties
- het proces-verbaal van de comparitie van 27 augustus 2013

- de memorie van grieven (met producties)

- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties)

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens houdende akte uitlating producties in principaal appel tevens houdende akte overlegging producties

- een akte in incidenteel appel van [geïntimeerde] .

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

“ dat het Uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de tussenvonnissen d.d. 4 november 2009, 19 januari 2011, 30 maart 2011, 25 mei 2011, 27 juli 2011, 21 september 2011, alsmede het eindvonnis d.d. 14 november 2012 onder zaaknummer/rolnummer 90502 / HA ZA 08-594 door de rechtbank te Leeuwarden tussen appellanten (als gedaagden in conventie, eisers in reconventie) en geïntimeerde (als eiser in conventie, gedaagde in reconventie) gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde in conventie af te wijzen en de vorderingen van appellanten in reconventie alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, althans een zodanige beslissing die Uw Gerechtshof in deze rechtens juist en billijk acht.”

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

“dat het gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, deels te vernietigen de vonnissen gewezen op 4 november 2009, 19 januari 2011 en 14 november 2012 door de rechtbank Leeuwarden, sector civiel in de procedure onder rol-/zaaknummer: 90502/HA ZA 08-594 tussen appellant in incidenteel appel en geïntimeerde in incidenteel appel, en opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerden in incidenteel appel tot veroordeling van appellant in incidenteel appel tot afbraak c.q. verwijdering van de genoemde bezinkput (met toebehoren) van het perceel van geïntimeerden in incidenteel appel, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties alsmede tot

betaling van € 255,61, zomede [appellanten] te veroordelen de bezinkput terug te plaatsen.”

3. De feiten

3.1

Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het tussenvonnis van 4 november 2009 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan luiden, voor zover in hoger beroep (nog) van belang:

3.2

Partijen zijn buren. [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel op het adres [adres] te [woonplaats] en [appellanten] zijn eigenaar van het perceel op het adres [adres] . [geïntimeerde] heeft op zijn perceel een woning staan en een bakkerij (bedrijfsruimte).

3.3

Op 2 februari 2000 heeft de gemeente [gemeente] c.a. aan [geïntimeerde] een

bouwvergunning afgegeven voor het vernieuwen van de bakkerij. De verbouwing heeft in 2000/2001 plaatsgevonden;

3.4

Voorafgaand aan de verbouwing (op 16 februari 2000) heeft een kadastrale meting plaatsgevonden. Volgens die meting heeft [geïntimeerde] de nieuwe aanbouw van zijn bakkerij geheel op zijn eigen perceel gebouwd. Vervolgens heeft het kadaster op 18 november 2003 en op 5 november 2007 nogmaals de grenzen uitgemeten. Volgens de daarbij vastgestelde kadastrale grenzen bevindt de aanbouw zich over een lengte van 14,63 meter met een breedte van 39 centimeter aflopend tot 5 centimeter op het perceel van [appellanten]
Aan de bovenzijde van de muur van de bakkerij/de aanbouw is een goot bevestigd voor de afvoer van hemelwater. Ook die steekt uit boven het perceel van [appellanten]

3.5

Op het perceel van [appellanten] bevindt zich een rioolafvoer van de bakkerij en de woning van [geïntimeerde] . Onderdeel van die riolering vormde een bezinkput.

4. De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing daarop

4.1

In eerste aanleg hebben partijen in conventie gedebatteerd over de afsluiting door [appellanten] van een steeg gelegen op het perceel van [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] zijn binnenplaats niet meer vanaf de openbare weg kon bereiken. In het eindvonnis zijn [appellanten] veroordeeld tot het verlenen van vrije doorgang aan [geïntimeerde] . Tegen die beslissing is geen grief gericht, zodat dit punt geen onderdeel uitmaakt van het hoger beroep.

4.2

In eerste aanleg hebben [appellanten] in reconventie primair gevorderd, kort weergegeven, verwijdering van:
(a) de muur voor zover die zich bevindt op hun perceel;
(b) de “bezinkput” met toebehoren –waaronder “de riolering” en “bijbehorend leidingwerk”, en
(c) de dakgoot.
Subsidiair hebben zij veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 15.000,-.
heeft tegen die vorderingen verweer gevoerd en gevorderd dat door [appellanten] aan hem een erfdienstbaarheid zal worden verleend terzake de overbouw van de muur, dan wel dat het betreffende gedeelte van het perceel van [appellanten] aan hem in eigendom zal worden overgedragen. Voorts heeft hij gevorderd dat door [appellanten] aan hem een erfdienstbaarheid zal worden verleend terzake de goot.

4.3

In het eindvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank, daarbij (deels) voortbouwend op wat in eerdere tussenvonnissen reeds was overwogen, [geïntimeerde] veroordeeld om de bezinkput te verwijderen, daaronder echter niet begrepen de riolering en het leidingwerk. Verder zijn [appellanten] veroordeeld (a) om tegen betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.500,- mee te werken aan de overdracht aan [geïntimeerde] van de grond waarop de overbouw staat en (b) een erfdienstbaarheid tot handhaving van de dakgoot te verlenen ten behoeve van het erf van [geïntimeerde] .

4.4

De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.
- t.a.v. de bezinkput

De bezinkput maakt inbreuk op het eigendomsrecht van [appellanten] Dat is onrechtmatig jegens [appellanten] aangezien de aanleg van die put niet met hun toestemming heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft een beroep op verjaring van de vordering tot verwijdering onvoldoende onderbouwd. De bezinkput dient derhalve te worden verwijderd. Het leidingwerk van de riolering hoeft echter niet verwijderd te worden; de kosten van verwijdering daarvan (€ 5.900,- volgens een offerte) zijn zo hoog dat toewijzing van dat deel van de vordering onaanvaardbaar is.
- t.a.v. de overbouw Op de voet van artikel 5:54 lid 1 BW moet een belangenafweging worden gemaakt. Die belangenafweging valt uit in het voordeel van [geïntimeerde] . Daarop stuit de vordering van [appellanten] tot het afbreken van de grensoverschrijdende muur af en dienen zij hun medewerking te verlenen aan het overdragen van de grond waarop de overbouw staat, zulks tegen betaling door [geïntimeerde] van een schadevergoeding van € 1.500,-, zijnde de geschatte waarde van de over te dragen grond.
- t.a.v. de dakgoot [appellanten] hebben te laat (pas bij antwoordakte na deskundigenbericht) bezwaar gemaakt tegen de vestiging van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de dakgoot en hebben ook niet eerder aangevoerd dat die goot verwijderd zou moeten worden. De vordering van [geïntimeerde] tot vestiging van een erfdienstbaarheid is daarmee toewijsbaar.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

Inleiding

5.1

In hoger beroep gaat het in grote lijnen nog om de vraag of de grensoverschrijdende muur en de overstekende dakgoot verwijderd dienen te worden (standpunt [appellanten] ), of dat de ontstane situatie feitelijk gehandhaafd dient te blijven onder gelijktijdige (a) overdracht van de grond waarop zich de overbouw bevindt en (b) vestiging van een erfdienstbaarheid voor de dakgoot (standpunt [geïntimeerde] ), en, indien de bestaande situatie gehandhaafd dient te blijven, welke vergoeding [geïntimeerde] daarvoor aan [appellanten] dient te betalen.
Verder gaat het om de vraag of de riolering van het perceel van [geïntimeerde] verwijderd dient te worden voor zover die zich bevindt in de grond van het perceel van [appellanten] (standpunt van [appellanten] ) of dat ook voor die situatie geldt dat deze feitelijk gehandhaafd dient te blijven, inclusief de bezinkput (standpunt [geïntimeerde] ).

5.2

[appellanten] hebben in principaal appel
zes grieven opgeworpen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde]
drie grieven opgeworpen.

de bespreking van de grieven

5.3

De
grieven 1, 2 en 4 van [appellanten] (opmerking hof: in de nummering van [appellanten] ontbreekt een grief met nummer 3) richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellanten] tegen betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.500,- hun medewerking dienen te verlenen aan overdracht van de grond waarop zich de overbouw bevindt.
Grief 6 van [appellanten] richt zich tegen de beslissing dat zij hun medewerking dienen te verlenen aan de vestiging van een erfdienstbaarheid voor de dakgoot.
Grief 5 van [appellanten] en de
grieven 1, 2 en 3 van [geïntimeerde] hebben alle betrekking op de riolering met bezinkput.

de grondoverdracht 5.4 Artikel 5:54 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat als een gebouw zich ten dele bevindt op het perceel van een ander, de eigenaar van het gebouw kan vorderen dat hem tegen betaling van een schadeloosstelling, een erfdienstbaarheid wordt verleend gericht op handhaving van de bestaande toestand, of dat het daartoe benodigde gedeelte van het erf, waarop het gebouw staat, aan hem wordt overgedragen. De voorwaarde waaraan voldaan moet zijn is, dat de eigenaar van het gebouw door verwijdering van het overschrijdende gedeelte onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de eigenaar van het erf door het ongewijzigd laten van de feitelijke situatie. De keus tussen de beide opties is daarbij aan de eigenaar van het overbouwde erf.

5.5

De rechtbank heeft in zijn tussenvonnissen van 4 november 2009 (rechtsoverwegingen 4.7 en 4.12) en van 19 januari 2011 (rechtsoverweging 2.12) de wederzijdse belangen van partijen benoemd en geoordeeld dat [geïntimeerde] door wegneming van de overschrijdende muur onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan [appellanten] door handhaving van de bestaande situatie. In het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens de vordering tot overdracht van de grond toegewezen. In
grief 1 betogen [appellanten] dat de rechtbank de belangen niet juist heeft gewogen en ten onrechte de vordering tot overdracht van de grond heeft toegewezen. Deze grief slaagt niet.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat verwijdering van de muur ernstige gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] ; dat daaraan hoge kosten verbonden zullen zijn en dat sluiting van de bakkerij voor enige tijd onvermijdelijk zal zijn. Daartegenover wegen de belangen van [appellanten] bij verwijdering van de muur beduidend minder zwaar. Bovendien zijn de belangen die [appellanten] hebben aangevoerd voor verwijdering van de muur –ruimte voor stalling van zijn nieuwe camper en ruimte voor uitbouw van zijn woning met een serre- inmiddels ook (grotendeels) achterhaald. [appellanten] hebben namelijk op hun erf een (houten) kapschuur/garage gebouwd waarin de camper gestald kan worden. Verder zou voor de bouw van een serre juist de tuinmuur (en niet de muur van de aanbouw van de bakkerij) een beletsel vormen. Dat ook de tuinmuur zich (gedeeltelijk) op het perceel van [appellanten] bevindt is echter niet komen vast te staan.
De rechtbank heeft derhalve terecht beslist dat de grensoverschrijdende muur gehandhaafd dient te blijven.

5.6

Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat handhaving van de bestaande situatie zich dient te vertalen in een overdracht van de grond waarop de overbouw zich bevindt en dat de waarde van die grond kan worden gesteld op € 1.500,-. Het hof neemt die oordelen derhalve over.

5.7

In
grief 4 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van waardevermindering van het perceel van [appellanten] door de overbouw. Die grief faalt.
De rechtbank heeft voor de vaststelling van een eventuele waardevermindering van het perceel een deskundige ingeschakeld die heeft geconcludeerd dat van waardedaling geen sprake is. De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat het perceel voldoende gebruiksmogelijkheden geeft zoals berging, opslag etc., en dat het bebouwde en onbebouwde deel in evenwicht is. [appellanten] hebben de conclusie van de deskundige weliswaar betwist, maar die betwisting is niet, althans onvoldoende, onderbouwd. In het bijzonder hebben [appellanten] geen documentatie overgelegd waaruit kan blijken dat (objectief bezien) wél sprake is van een waardedaling van het perceel - de subjectieve beleving van [appellanten] dat dit het geval is, is daarvoor niet bepalend; het gaat om de waarde van het perceel in het economische verkeer. Er bestaat derhalve geen aanleiding om de deskundige niet in diens conclusie te volgen.

5.8

In
grief 2 betogen [appellanten] dat de rechtbank bij de bepaling van de vergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die zij hebben moeten maken voor de bouw van de (houten) kapschuur/garage, omdat het causale verband tussen die kosten en de overbouw zou ontbreken. Ook die grief faalt.
De bouw van de kapschuur/garage is volgens [appellanten] ingegeven door de omstandigheid dat zij een andere camper hebben gekocht, met grotere afmetingen dan hun vorige camper. Die nieuwe camper paste echter niet meer in de “carport” die grenst aan de grensoverschrijdende muur, zodat er voor de camper een andere stalling moest worden gemaakt. Het hof overweegt dat de garage/kapschuur een geheel andere (veel degelijkere en duurdere) constructie betreft dan de oorspronkelijke “carport”. Naar het oordeel van het hof is daarmee sprake van een te ver verwijderd verband tussen de overbouw en de bouw van de garage/kapschuur om (de kosten van) die bouw nog aan het grensoverschrijdend bouwen door [geïntimeerde] toe te kunnen rekenen.

de dakgoot

5.9

In g
rief 6 beklagen [appellanten] zich erover dat de rechtbank ten onrechte hun vordering tot verwijdering van de dakgoot heeft afgewezen. Ook die grief slaagt niet.
Weliswaar houdt in hoger beroep geen stand het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] pas in een te laat stadium van de procedure bezwaar hebben gemaakt tegen vestiging van een erfdienstbaarheid voor de dakgoot en te laat de verwijdering daarvan hebben gevorderd, omdat het appel ook dient voor het herstellen van verzuimen, maar dat leidt nog niet tot een andere beslissing. Een dakgoot betreft een essentiële voorziening aan een gebouw omdat die nodig is voor een goede afwatering. Die voorziening kan in dit geval redelijkerwijs (alleen) afdoende geborgd kan worden door de vestiging van een erfdienstbaarheid. [appellanten] hebben wel aangevoerd dat de aanwezigheid van de dakgoot hun beperkt in hun bouwmogelijkheden op het perceel, maar zij hebben niet toegelicht welk gewicht moet worden toegekend aan het daarmee gemoeide belang. De weigering van [appellanten] om hun medewerking te verlenen aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten behoeve van de handhaving van de dakgoot moet in die situatie worden aangemerkt als onevenredig in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] bij het behouden van de dakgoot.

de bezinkput en de riolering

5.1

Grief 5 van [appellanten] en de
grieven 1, 2 en 3 van [geïntimeerde] lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De rechtbank heeft in haar eindvonnis in reconventie de vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot het weghalen van de bezinkput toegewezen op de grond dat [geïntimeerde] zijn beroep op verjaring onvoldoende had onderbouwd (zie rechtsoverweging 4.3 e.v. van het tussenvonnis van 4 november 2009), maar heeft de vordering tot verwijdering van de rest van de riolering installatie afgewezen op grond dat toewijzing van die vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis van 14 november 2012).

5.11

Blijkens de toelichting op grief 1 van [geïntimeerde] en de aanvulling daarop bij de akte van 7 oktober 2014 had de rechtsvoorganger van [appellanten] in elk geval sinds 1 januari 1977 de onmiddellijke verwijdering van de rioolbuis met put kunnen vorderen (als bedoeld in artikel 3:314 lid 1 BW), zodat de desbetreffende vordering tot verwijdering op 1 januari 1997 verjaard is. [geïntimeerde] heeft echter zelf aangevoerd dat de rioolbuis met put op verzoek en met toestemming van de rechtsvoorganger van [appellanten] is aangelegd (punt 13 memorie van antwoord/memorie van grieven). Daarvan uitgaande kan de aanleg van de rioolbuis en de put op het (huidige) perceel van [appellanten] niet als een bezitshandeling worden aangemerkt. Weliswaar kon de toestemming tot het hebben van de rioolbuis en de put in de grond van het (huidige) perceel van [appellanten] in beginsel worden opgezegd [geïntimeerde] en zijn buurman hebben geen erfdienstbaarheid of ander beperkt zakelijk recht gevestigd en in de openbare registers laten opnemen – maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat er (ook al vóór het instellen van de reconventionele vordering tot verwijdering) is opgezegd en wanneer (door die opzegging) de aanwezigheid van de rioolbuis en put onrechtmatig werd jegens de toenmalige buurman of jegens [appellanten] Aldus is onduidelijk of de verjaringstermijn, waarop [geïntimeerde] zich beroept, is gaan lopen, laat staan dat voldoende gesteld is om te kunnen vaststellen dat deze termijn op 10 september 2008, toen [appellanten] hun conclusie van eis in reconventie indienden, was voltooid. De grieven 1, 2 en 3 van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep falen.

5.12

Met hun grief 5 in het principaal hoger beroep hebben [appellanten] ter discussie gesteld in hoeverre zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door aanspraak te maken op verwijdering van de rioolinstallatie. Zij hebben bestreden dat de aanleg van een vervangende aansluiting op het riool op € 5.900,- zou kosten, dat de bakkerij van [geïntimeerde] daardoor langer dan een uur een rioolaansluiting zou missen en, onderbouwd met een productie, dat die aansluiting uitsluitend via het perceel van [appellanten] mogelijk is. [geïntimeerde] had in juni 2009 bij gelegenheid van een renovatie van het riool in de [straatnaam] kosteloos een ‘eigen’ afvoer kunnen laten maken (waarmee [appellanten] bedoelen dat vuil water van de bakkerij destijds rechtstreeks vanaf het eigen perceel in het openbaar riool had kunnen worden geloosd). [appellanten] wijzen er verder op dat hun bebouwingsmogelijkheden worden beperkt door de aanwezigheid van de leidingen in hun grond.

5.13

Volgens [geïntimeerde] is de door hem in eerste aanleg overgelegde offerte ad € 5.900 excl. BTW (prod. 9 bij [geïntimeerde] ’s conclusie van 11 juli 2012) niet meer uitvoerbaar doordat de daarin voorziene aanleg van een rioolaansluiting onder de steeg een te groot risico op beschadiging van de fundering van de woning van [appellanten] meebrengt en dat, bij gebreke van een kruipruimte onder de bakkerij, voor de aanleg van een andere aansluiting sleuven in de betonnen vloer moeten worden gemaakt, waarbij machines moeten worden verplaatst, met langdurige bedrijfssluiting tot gevolg, terwijl de aanleg € 8.900,- excl. BTW zal kosten.

5.14

Dat [geïntimeerde] in 2009 goedkoop een aansluiting op het openbaar riool had kunnen realiseren, kan hem naar het oordeel van het hof in mindere mate worden nagedragen dan [appellanten] doen. [appellanten] hebben weliswaar aangevoerd dat zij [geïntimeerde] drie keer, voor het eerst in 2005, hebben laten weten dat hij de rioolleiding moest verwijderen, maar [geïntimeerde] heeft dit weersproken, zodat dit niet vast is komen te staan en bij gebreke van een daarop toegesneden bewijsaanbod moet worden verworpen. Hetzelfde geldt voor de betwisting dat verlegging van de afvoerleiding € 8.900,- excl. BTW zou kosten. [appellanten] hebben immers niet bestreden dat aanleg daarvan onder de steeg contra-geïndiceerd is en dat onder de vloer van de bakkerij geen kruipruimte is, zodat de vloer moet worden opengehakt en machines moeten worden verplaatst, met een langduriger bedrijfssluiting tot gevolg.

5.15

Toewijzing van de vordering tot verwijdering van het riool zal derhalve aanzienlijke kosten voor [geïntimeerde] met zich brengen. Het hof is echter niet gebleken dat die kosten dermate omvangrijk zullen zijn dat de vordering van [appellanten] tot verwijdering van de riolering misbruik van haar bevoegdheid zou opleveren (art. 3:13 BW), in die zin dat [appellanten] niet tot de uitoefening van hun bevoegdheid gebruik zouden mogen maken vanwege de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij verwijdering van het riool en het belang dat [geïntimeerde] heeft bij het in stand laten van de huidige situatie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de aanwezigheid van de rioolinstallatie een aanmerkelijke en permanente inbreuk vormt op het eigendomsrecht van [appellanten] Verder neemt het hof in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] van de riolering bij de aankoop van hun perceel hebben geweten en evenmin dat zij daarvoor op enigerlei wijze (in de koopprijs) zijn gecompenseerd. Verder heeft [geïntimeerde] wel gesteld dat de aanleg van een nieuwe riolering zal leiden tot een langdurige bedrijfssluiting, maar heeft hij die stelling niet onderbouwd.

Grief 5 van [appellanten] slaagt derhalve.

Slotsom

5.16

De grieven van [appellanten] in het principaal appel slagen gedeeltelijk en de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel appel falen.
Het gedeeltelijk slagen van de grieven van [appellanten] resulteert erin dat het eindvonnis van 14 november 2012 bekrachtigd dient te worden met uitzondering van de zinssnede in het dictum onder 3.4: “-waaronder niet begrepen de riolering en het leidingwerk-”. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] in reconventie alsnog worden veroordeeld tot verwijdering van de riolering en het leidingwerk. Aan die veroordeling zal een daarop toegesneden dwangsom worden verbonden.

5.17

In de omstandigheid dat de grieven van [appellanten] in het principaal appel gedeeltelijk slagen vindt het hof aanleiding om de proceskosten in het principaal appel te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. Nu de grieven in incidenteel appel falen zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in incidenteel appel. De kostenveroordeling in eerste aanleg zal worden bekrachtigd. Het hof ziet in de uitkomst van de procedure in hoger beroep geen aanleiding om over die kosten anders te beslissen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep in incidenteel appel aan de zijde van [appellanten] gevallen zullen worden vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x 0,5 x € 894,00 – tarief II onbepaalde waarde).

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 14 november 2012 voor zover het betreft de beslissing daarin vermeld onder 3.4., maar uitsluitend voor zover het de daarin opgenomen zinsnede “- waaronder niet begrepen de riolering en het leidingwerk-” betreft en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na de betekening van dit arrest tot verwijdering van de bezinkput met toebehoren, waaronder begrepen de riolering en het bijbehorend leidingwerk over te gaan;

bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 250,- verbeurt voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 15.000,-;

bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt en veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, welke laatstbedoelde kosten tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] worden vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. H.E. de Boer en mr. G. van Rijssen en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 augustus 2016.