Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel,
zaaknummer gerechtshof 200.174.183/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden C/17/136418 / HA ZA 14-337)
arrest van 27 september 2016
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [A] (Noord-Holland),
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. B. Breederveld, kantoorhoudende te Alkmaar,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
[geïntimeerde1],
[geïntimeerde1],
advocaat: mr. M.J.P. Schipper, kantoorhoudende te Heerhugowaard,
2.[geïntimeerde2] ,
wonende te [C] , [a-straat 1] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
in rechte niet verschenen,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] .
[geïntimeerden] .
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2016 hier over.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verdere verloop
Bij het genoemde tussenarrest van 16 februari 2016 is een comparitie van partijen gelast, welke op 28 april 2018 heeft plaatsgehad. Ter comparitie waren aanwezig: [appellante] , bijgestaan door mr. J.Th. van Oostrum, die mr. Breederveld verving, [geïntimeerde1] , bijgestaan door mr. M.J.P. Schipper, alsmede [geïntimeerde2] . Van de comparitiezitting is proces-verbaal opgemaakt, dat het hof ambtshalve bij de stukken van het geding heeft gevoegd.
Ter comparitiezitting is van de zijde van [geïntimeerde1] een akte houdende overlegging productie genomen.
Vervolgens heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
Het in hoger beroep gevorderde
De conclusie van de memorie van grieven tevens wijziging en vermeerdering van eis luidt:
'het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 15 april 2015 gewezen onder rolnummer C/ 17/136418 HA ZA 14-337 tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
Primair, gewijzigde eis:
'(…) de vorderingen van eiseres, thans appellante, alsnog in volle omvang toe te wijzen met dien verstande dat de eisen worden gewijzigd aldus:
1. te verklaren voor recht dat tussen appellante enerzijds en geïntimeerden anderzijds een verdeling is tot stand gekomen van de tussen appellante en geïntimeerden bestaande gemeenschappen omvattende de nalatenschap van erflater, [D] , overleden [in] 2008, vermeld onder 13 van deze memorie, alsmede de afzonderlijke gemeenschap c.q. gemeenschappen omvattende onroerende zaken vermeld onder 14 van deze memorie, aldus dat [appellante] ter zake deze onverdeeldheden is uitgekocht, onder voldoening door geïntimeerden aan [appellante] van een bedrag van € 650.000,00 (netto) aldus dat de verplichtingen van [appellante] in haar hoedanigheid van
erfgename/deelgerechtigde in de gemeenschappen, zijn overgenomen door
geïntimeerden en aldus dat geïntimeerden appellante vrijwaren voor elke aansprakelijkheid dienaangaande;
2. geïntimeerden te veroordelen tot medewerking aan de goederenrechtelijke voltooiing
van deze verdeling, aldus dat de tot de gemeenschappen, als bedoeld onder 13 en 14
van deze memorie vermelde onroerende zaken en aandelen aan geïntimeerden worden geleverd, zoals bedoeld in artikel 3:186 BW Pro ten overstaan van notaris J.C.A. Salman, notaris ter standplaats Obdam, althans diens ambtsopvolger, uiterlijk op een termijn van 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest;
3. geïntimeerden te veroordelen tot voldoening aan appellante van € 650.000,00 aldus dat dit bedrag wordt voldoen aan notaris Salman, uiterlijk op de dag voorgaande aan de leveringshandeling als bedoeld onder 2,
4. Het onder 2 en 3 gevorderde onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte ervan dat een of beide geïntimeerden in gebreke blijven op een termijn van 30 dagen na betekening van het vonnis aan het onder 2 en 3 gevorderde te voldoen;
5. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling aan appellante van de wettelijke rente over een bedrag van € 650.000,00 vanaf 26 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.
6. Geïntimeerden te veroordelen tot voldoening aan appellante van € 13.005,00, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair vermeerdering van eis:
1. Geïntimeerden te veroordelen om mee te werken aan de totstandkoming van een
overeenkomst van verdeling aldus dat [appellante] met betrekking tot de onverdeeldheden
zoals vermeld onder nummers 13 en 14 van deze memorie, wordt uitgekocht
overeenkomstig de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst tot verdeling, aldus
dat met de (goedrenrechtelijke - lees: goederenrechtelijke, hof - voltooiing van de)
verdeling van de onroerende zaken met toedeling daarvan aan geïntimeerde ( [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] ) aan appellante wordt voldaan een bedrag van € 250.000,00 en met (goedrenrechtelijke - lees: goederenrechtelijke, hof - voltooiing van de) verdeling/levering van de aandelen van de betreffende besloten vennootschappen aan geïntimeerden ( [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] ) aan appellante wordt voldaan een bedrag van € 400.000,00, onder gehoudenheid voor appellante om aan notaris Salman te Obdam een onherroepelijke volmacht tot overdracht/levering te geven van haar onverdeeld aandeel in de onder 7 van de inleidende dagvaarding vermelde aandelen van de besloten vennootschappen, met dien verstande dat op grond van deze volmacht levering/toedeling plaatsvindt van de aandelen van deze besloten vennootschappen aan geïntimeerden.
Geïntimeerden te veroordelen om op grond van deze overeenkomst van verdeling aan appellante te voldoen een bedrag van € 650.000,00 door dit bedrag uiterlijk op de dag voorafgaande aan de goederenrechtelijke voltooiing van de verdeling te voldoen aan notaris Salman te Opdam of diens opvolger en geïntimeerden te veroordelen mee te werken aan deze goederenrechtelijke voltooiing ten overstaan van notaris Salman of diens opvolger uiterlijk 8 weken na het wijzen van dit arrest, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat een of beide geïntimeerden in gebreke blijven aan deze veroordelingen te voldoen, .
2. Geïntimeerden te veroordelen tot voldoening aan appellante van € 13.005,00 te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.
Meer subsidiair: (…) vermeerdering van eis:
1. De verdeling vast te stellen van de bijzondere gemeenschap, zijnde de nalatenschap
van [D] , overleden [in] 2008 met verdeling van de
netto opbrengst, aldus dat ieder der partijen een gelijk 1/3 aandeel ontvangt, van de tot deze nalatenschap behorende goederen, nadat zij op een door uw Hof te bepalen wijze (onderhands) zullen zijn verkocht.
althans een verdeling vast te stellen zoals uw Hof goeddunkt, daarbij rekening
houdend met de belangen van partijen
2. De verdeling vast te stellen van de eenvoudige gemeenschap c.q. eenvoudige
gemeenschappen, zoals vermeld onder 8 van de inleidende dagvaarding, althans
nummer 14 van onderhavige memorie van grieven, door verdeling van de netto
opbrengst van deze onroerende zaken nadat deze op een door uw Hof te bepalen wijze zullen zijn verkocht, althans een toedeling van elke afzonderlijke onroerende zaak aan [appellante] , [geïntimeerde1] of [geïntimeerde2] , tegen uitkering van een overbedelingsvergoeding op basis van de daaraan toe te kennen waarde in het economisch verkeer op het tijdstip dat uw Hof de verdeling ervan vaststelt, met voldoening van de daarop gebaseerde
overbedelingsvergoeding aan de overige deelgerechtigden en onder verrekening van de alsdan vastgestelde overbedelingsvergoedingen over en weer in de overige onroerende zaken, voor zover deze aan de andere deelgerechtigden worden toegedeeld,
althans een verdeling vast te stellen zoals uw Hof goeddunkt, daarbij rekening
houdend met de belangen van partijen.
3. Gedaagden te veroordelen tot medewerking aan de uitvoering van de door uw Hof vast te stellen verdelingen en voor zover in deze een verkoop en levering van goederen plaats dient te vinden, gedaagden te veroordelen mee te werken aan de daartoe noodzakelijke feitelijke en rechtshandelingen teneinde de vastgestelde verdelingen goederenrechtelijk te voltooien.
Primair en (meer subsidiair):
Een en ander met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.'
Blijkens de memorie van grieven is bij exploot d.d. 28 september 2015 de bij memorie van grieven gedane wijziging en vermeerdering van eis aan [geïntimeerde2] betekend.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De verdere beoordeling
Wijziging en vermeerdering van eis
1. [appellante] heeft bij memorie van grieven haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres gewijzigd en vermeerderd. Nu zij dit tijdig heeft gedaan en [geïntimeerden] tegen de gedane wijziging en vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar hebben gemaakt, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellante] , zoals zij thans luiden. Hierbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat de gedane wijziging van eis aan [geïntimeerde2] is betekend en dat deze evenmin anderszins in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
De vaststaande feiten
2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen- voor zover in hoger beroep van belang - het volgende vast:
( i) [in] 2008 is te Alkmaar overleden [D] , geboren te Schoorl [in] 1937, hierna te noemen de erflater.
(ii) De erflater heeft bij openbaar testament, op 2 november 2007 verleden voor mr. J.C.A. Salman, notaris te Obdam, over zijn nalatenschap beschikt en krachtens zijn uiterste wil zijn drie kinderen, [appellante] , [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] achtergelaten. Tevens heeft de erflater [E] , werkzaam bij het Accountantskantoor Valkering De Graaf tot executeur benoemd, die zijn benoeming heeft aanvaard.
(iii) Naast hetgeen uit hoofde van de erfopvolging tussen partijen gemeen is komen de volgende onroerende zaken gemeenschappelijk aan partijen toe:
- - een weiland staande en gelegen aan het Zakendijkje te Bergen, kadastraal bekend
gemeente Bergen sectie C nummer 3462;
- een perceel grond Bregtdorp aan de Schoutsakker te Schoorl, gemeente Bergen,
kadastraal bekend gemeente Bergen sectie C nummer 2962;
- een perceel grond Bregtdorp aan de Schoutsakker te Schoorl, gemeente Bergen,
kadastraal bekend gemeente Bergen sectie C nummer 2485;
- een perceel grond Bregtdorp aan de Schoutsakker te Schoorl, gemeente Bergen,
kadastraal bekend gemeente Bergen, sectie C nummer 3422;
- een perceel grond J.A. Redekerweg te Schoorl, gemeente Bergen, kadastraal bekend
gemeente Bergen sectie C nummer 2957;
- een perceel grond Huismansweg te Schoon, gemeente Bergen, kadastraal bekend
gemeente Bergen sectie C nummer 3356.
(iv) Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, d.d. 19 augustus 2011 is genoemde [E] als executeur ontslag verleend. Tevens is een beheersregeling, als bedoeld in art. 3:168 BW Pro, vastgesteld ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende goederen. [geïntimeerde1] is aangewezen om de goederen van de nalatenschap te beheren met inachtneming van het in overweging 4.3 van de genoemde beschikking overwogene (productie 2 bij dagvaarding).
( v) Tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds heeft ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de erflater en van de voormelde onroerende zaken een wisseling van e-mail berichten en brieven plaatsgehad, waaronder de hierna gedeeltelijk aangehaalde.
(vi) [appellante] heeft op 21 mei 2012 een e-mail bericht (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerden] gezonden, welke bericht onder meer vermeldt:
'Ondanks de ingestelde radiostilte, vraag ik jullie aandacht voor het hieronder vermelde voorstel met drie keuzemogelijkheden
A. (…)
B. Uitkoop van mij met een bedrag groot € 650.000,00. D.w.z nu uitbetaling van een bedrag groot € 250.000,00 en € 400.000,00 op 26 januari 2013) en volledige medewerking mijnerzijds aan tenaamstelling etc. ten behoeve van jullie beiden. Dan kunnen we toch nog voor juli afwikkelen.
C (…).'
(vii) [geïntimeerde1] heeft op 30 mei 2012 op gemeld e-mail bericht harerzijds met een e-mal bericht (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding) gereageerd, welk bericht onder meer vermeldt:
'We hebben jouw voorstel onder B. hieronder afgewogen tegen de alternatieven, en getoetst op haalbaarheid. Teneinde de verdeling van onze gemeenschap zo spoedig mogelijk te kunnen afwikkelen en om verdere potentiële verschilpunten te vermijden en met de gedachte dat Papa het graag zo gewild zou hebben, hebben we besloten om volledig akkoord te gaan met het voorstel onder B.
De notaris zal een akte van verdeling moeten opmaken waarin de onroerende zaken worden toebedeeld aan ons tegen betaling van € 250.000, terwijl je een onherroepelijk volmacht geeft aan de notaris, tot overdracht van de aandelen in de beide BV's per 26 januari 2013 tegen betaling van € 400.000.
Het lijkt mij dat de notaris die de akte opmaakt Jan Salman wordt. Die is al bij de boedel betrokken. Als dat akkoord is, zal ik de offerte opvragen.
Ik stel voor dat we de kosten van de notaris door 3 delen en gezamenlijk dragen.
Ik concludeer dat we een overeenkomst hebben en daarmee mogen we elkaar feliciteren. Ik ben blij dat de geschiedenis zich niet herhaalt en we er zonder procedure uit zijn gekomen.'
(viii) [geïntimeerde1] heeft daarna op 31 mei 2012 een e-mail bericht (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding) aan [appellante] gezonden, welk bericht onder meer het volgende vermeldt:
'Ik heb nog geen bericht van je gekregen over de notaris. Voor ik een offerte ga
vragen hoor ik graag dat dat akkoord is.'
(ix) [geïntimeerden] hebben vervolgens een aangetekende brief d.d. 3 juni 2012 (onderdeel van productie 5 bij inleidende dagvaarding) aan [appellante] met c.c. aan [geïntimeerde2] gezonden, die onder meer vermeldt:
'Tot op heden hebben we nog geen enkele reactie ontvangen op ons volmondige akkoord (…).
(…)
Ondanks jouw toezegging volledige medewerking te verstrekken hebben we tot op heden dus nog geen reactie gekregen op het verzoek van [geïntimeerde1] of het akkoord is dat notaris Jan Salman die als bij de nalatenschap betrokken notaris al bekend is met het dossier, dit te laten afwikkelen, onder de verdeling van de kosten.
(…)
Nu jij uit de gemeenschap gaat is het niet meer aan jou over de gemeenschap te beslissen. Het verbaast ons daarom hogelijk dat je zonder ons erin te kennen grond te koop aanbiedt.'
( x) [appellante] heeft vervolgens op 6 juni 2012 een e-mail bericht (onderdeel 5 bij inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerden] gezonden, welk bericht onder meer vermeldt:
'Hierbij stem ik er mee in, laat notaris Salman maar de akte maken.'
(xi) [appellante] heeft op 12 augustus 2012 (onderdeel van productie 7 bij conclusie van antwoord) aan [geïntimeerden] een e-mail bericht gezonden, welk bericht onder meer vermeldt:
'In aansluiting op jullie brief van 3 juni (…) wil ik nog het volgende opmerken.
Het is natuurlijk zo dat de afspraak die wij willen maken (E250.000 nu en E 400.000
op 26 januari 2013) voor mij geen fiscaal risico maghebben. In de uitwerking moet dus goed op papier komen dat een eventueel risico niet voor mijn rekening komt. Jullie zullen snappen dat dit voor mij erg belangrijk is, want ik wil de zaak definitief afronden en naar ik aannemen jullie ook.
(…)
Concreet betekent dit dan indien als gevolg van onze te maken afspraak er alsnog een aanvullende aanslag erfbelasting aan mij wordt opgelegd of aan mij wordt toegerekend, jullie deze voor jullie rekening moeten nemen. Dat kunnen we gemakkelijk in de papieren van de notaris opnemen.'
(xii) [geïntimeerde2] heeft in reactie daarop op 12 september 2012 een e-mail bericht aan [appellante] (onderdeel van productie 7 bij conclusie van antwoord) gezonden, welk bericht onder meer inhoudt:
'Sorry voor de late reactie op jou e-mail, maar zoals je wist waren [geïntimeerde1] en ikzelf lang op vakantie. Afgelopen zaterdag hebben [geïntimeerde1] en ik jou mail doorgenomen en zijn tot de volgende conclusie gekomen:
Wij kunnen ons niet vinden in jou stelling dat wij jou belasting verplichting moeten dragen, iedereen in Nederland moet belasting betalen, de belastingdienst heeft hieromtrent regelgeving, en een ieder zal aan zijn of haar verplichtingen moeten voldoen.
Als wij ons deel weer verkopen of verdelen zullen wij ook moeten afrekenen met de fiscus, wij zien dus geen reden, waarom wij dubbel zouden moeten betalen.
Op deze manier kunnen wij dus niet tot overeenstemming komen.
Ook willen wij zsm tot overeenstemming komen.'
(xiii) [appellante] heeft op 6 februari 2013 een e-mail bericht (onderdeel van productie 9 bij conclusie van antwoord) aan [geïntimeerden] gezonden, welk bericht onder meer vermeldt:
'Ik sta er nog steeds zo in als toen ik mijn meerkeuze voorstel deed per mail eind mei. (…). Laat mij deze week graag weten wat jullie over hebben voor nu de eenvoudige deal te maken van uitkoop, of welke andere optie het wordt.'
(xiv) Op 24 februari 2013 heeft [appellante] een e-mail bericht (onderdeel van productie 11 bij conclusie van antwoord) aan [geïntimeerde1] - met c.c. aan [geïntimeerde2] - gezonden, welk bericht onder meer vermeldt:
'Voor de helderheid nogmaals: Voor mij is een verdeling (…) van tafel.
De uitgangspunten zijn nu eenmaal gewijzigd en de nodige verdeling lukt niet. Maar het liquiditeitsprobleem moet dringend opgelost worden.'
Het geding in eerste aanleg
3. [appellante] heeft [geïntimeerden] bij dagvaarding voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar gedagvaard. [geïntimeerde2] is niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend. [geïntimeerde1] heeft bij wege van incident verzocht de zaak op grond van artikel 46b Wet op de rechterlijke organisatie te verwijzen naar een andere rechtbank. De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis in het incident van 28 april 2014 de zaak verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
4. [appellante] heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd:
'bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat tussen eiseres enerzijds en gedaagden anderzijds een verdeling is tot stand gekomen van de tussen eiseres en gedaagden bestaande gemeenschappen omvattende de nalatenschap van erflater, [D] , overleden [in] 2008, alsmede de afzonderlijke gemeenschap c.q. gemeenschappen, omvattende de onroerende zaken vermeld, in deze dagvaarding onder randnummers 6 en 7.
2. gedaagden te veroordelen tot medewerking aan de goederenrechtelijke voltooiing van deze verdeling, aldus dat de tot de gemeenschappen, als bedoeld onder 6 en 7 vermelde onroerende zaken en aandelen aan gedaagden worden geleverd, zoals bedoeld in artikel 3:186 BW Pro ten overstaan van notaris J.C.A. Salman, notaris ter standplaats Obdam, uiterlijk op een termijn van 30 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis.
3. gedaagden, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot
voldoening aan eiseres van € 650.000,00 en dit bedrag te voldoen aan notaris Salman uiterlijk op de dag voorafgaande aan de leveringshandeling als bedoeld onder 2.
4. onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte
ervan dat een of beide gedaagden in gebreke blijven aan het onder 2 en 3 gevorderde te voldoen.
5. gedaagden des de een betalend, de ander zal zijn bevrijd wordt veroordeeld tot voldoening aan eiseres van € 13.005,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
6. een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van de
procedure.'
5. Het dictum van het beroepen vonnis, zijnde het vonnis van 15 april 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, welk vonnis hierna zal aangeduid als het beroepen vonnis, luidt als volgt:
'De rechtbank:
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten aldus, dat elk der partijen de eigen kosten draagt.'
Met betrekking tot de grieven:
6. De grieven leggen het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Deze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
Het primair door [appellante] als oorspronkelijk eiseres gevorderde
7. De door [appellante] onder 1. gevorderde verklaring voor recht heeft naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis, zodat de vordering dienaangaande moet worden afgewezen, nu [appellante] daarbij rechtens onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW Pro).
8. De hof overweegt met betrekking tot het onder 2 tot en met 6 gevorderde het volgende.
9. Ten aanzien van het verdelen van een gemeenschap is te onderscheiden tussen de overeenkomst van verdeling en de overeenkomst tot verdeling. De overeenkomst van verdeling is goederenrechtelijk van aard en uit hoofde van de te verdelen goederen onderworpen aan het bepaalde in art. 3:186 lid 2 BW Pro. Dit brengt bijvoorbeeld mee, zoals te dezen het geval is, dat waar registergoederen van hetgeen te verdelen is, deel uitmaken, voor de overeenkomst van verdeling de vorm van de notariële akte geldt (art. 3:186 lid 2 jo Pro. art. 3:89 lid 1 BW Pro). De overeenkomst tot verdeling is verbintenisscheppend van aard en kan aan de overeenkomst tot verdeling voorafgaan.
10. Anders dan [appellante] ingang tracht te doen vinden, ligt daarom in de hiervoor in rechtsoverweging 2 aangehaalde wisseling van e-mail berichten naar het oordeel van het hof niet de totstandkoming van een geldige overeenkomst van verdeling tussen partijen besloten.
11. Het hiervoor overwogene betekent dat het primair door [appellante] als oorspronkelijk eiseres gevorderde niet toewijsbaar is.
12. De grieven falen in zoverre.
Het subsidiair door [appellante] als oorspronkelijk eiseres gevorderde
13. [appellante] stelt zich subsidiair op het standpunt dat door de in rechtsoverweging 9 bedoelde wisseling van e-mail berichten een overeenkomst tot verdeling tot stand is gekomen, waaruit voor [geïntimeerden] jegens haar de gehoudenheid voortspruit om met haar een zodanige overeenkomst van verdeling qua inhoud aan te gaan als uit de overeenkomst tot verdeling voortvloeit.
14. Zoal van een geldige overeenkomst tot verdeling sprake is, nu partijen van mening verschillen, zoals blijkt uit in de rechtsoverweging 2 onder (xi) en (xii) bedoelde e-mailberichten, of de fiscale implicaties van hun afspraak daarin zijn verdisconteerd, laat dat naar het oordeel van het hof onverlet, dat [appellante] niet alsnog nakoming ervan kan verlangen, aangezien uit haar in rechtsoverweging 2 onder (xiv) bedoelde e-mail bericht ondubbelzinnig blijkt dat zij geen nakoming meer van de bedoelde afspraak zal verlangen, waarmee zij op de voet van art. 6:160 BW Pro afstand heeft gedaan van de eventueel uit de afspraak voor haar voortvloeiende rechten.
15. Het hiervoor overwogene betekent dat het subsidiair door [appellante] als oorspronkelijk eiseres gevorderde evenmin toewijsbaar is.
16. De grieven treffen in zoverre evenmin doel.
Het meer subsidiair door [appellante] als oorspronkelijk eiseres gevorderde
17. In het meer subsidiair gevorderde ligt een vordering tot verdeling van de nalatenschap van de erflater en de gemeenschappelijke onroerende zaken besloten.
18. Het hof is van oordeel dat het het meest in belang van partijen is - zoals ter comparitiezitting is besproken en de instemming van partijen heeft verkregen -, indien nader onderzoek wordt verricht naar de samenstelling van de nalatenschap van de erflater en de geschilpunten van partijen ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap en de overige gemeenschappelijke zaken en de mogelijkheden ter zake van een verdeling onder leiding van een deskundige.
19. Het hof is voornemens als deskundige te benoemen notaris mr. H. Ph. Breuker, Stationsweg 49 te 9201 GH Drachten, die zich bereid heeft verklaard een dergelijke benoeming te aanvaarden.
20. Binnen zijn door het hof te verstrekken opdracht zal de deskundige zo mogelijk een vergelijk tussen partijen beproeven en pogen hen op één of meer punten tot overeenstemming te brengen.
21. De deskundige zal het hof rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek.
22. Bij gebreke van het bereiken van algehele of gedeeltelijke overeenstemming tussen partijen zal de deskundige het hof adviseren omtrent de bij zijn onderzoek gebleken geschilpunten en zo mogelijk een voorstel doen voor de verdeling van de nalatenschap en de overige tussen partijen gemeenschappelijke zaken door het ontwerpen van een akte van verdeling.
23. Het door de deskundige uit te brengen deskundigenbericht zal vergezeld gaan van bedoelde ontwerp-akte van verdeling, althans van een (ontwerp-)akte die een beschrijving zal behelzen van de te verdelen goederen en de in de verdeling te betrekken schulden van de nalatenschap van de erflater en van hetgeen uit anderen hoofde tussen partijen gemeen is en, zo dit de deskundige wenselijk voorkomt, voorafgegaan door een beschrijving hiervan ten sterfdage en het verloop ervan sedertdien.
24. Mede gelet op het in rechtsoverweging 19 overwogene, komt het het hof wenselijk voor dat partijen - [appellante] en [geïntimeerden] - met de te benoemen deskundige ter zake van de door hem te verrichten werkzaamheden, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen, een overeenkomst van opdracht aangaan, zodat deze uit hoofde van die overeenkomst recht op loon en vergoeding van onkosten zal hebben en het in het kader van het gelasten van het deskundigenbericht te bepalen voorschot op de kosten van het deskundigenbericht op nihil zal kunnen worden bepaald.
25. Gelet op het hiervoor overwogene, zal het hof alvorens verder te beslissen de zaak naar de rol verwijzen voor overlegging van de in rechtsoverweging 24 bedoelde overeenkomst van opdracht.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor overlegging door de meest gerede partij van het in rechtsoverweging 25 bedoelde stuk;
gelast de griffie een afschrift van dit arrest te zenden aan mr. H. Ph Breuker, notaris, per adres Stationsweg 49, 9201 GH Drachten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. I. Tubben en mr. D. de Witte en is
door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.