ECLI:NL:GHARL:2016:7787 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Aansprakelijkheid rederij voor schade door stranding ms. ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 27 september 2016

Zaaknummer : 200.160.872

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/17/114590 / HA ZA 11-602

Arrest

in de zaak van:

1.SCHEEPVAARTONDERNEMING HARNS C.V.,

2. [appellant2] SHIPPING B.V.,

3. [appellant3] SHIPPING B.V.,

4. [appellant4] ,

5. [appellant5] ,

gevestigd, respectievelijk wonende te [A] ,

appellanten, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel,

advocaat: mr. H. Boonk (Rotterdam),

tegen

1.KIDDE DE MEXICO S.A.,

gevestigd te Col, Guadeloupe Inn, Mexico,

2. CHARTIS SEGUROS MEXICO SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL

VARIABLE, gevestigd te Mexico-Stad, Mexico,

3. CHARTIS INSURANCE UK LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

4. AMERICAN HOME ASSURANCE COMPANY,

gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,

geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.V. van Ophem (Leeuwarden).

Het geding

het procesverloop

Appellanten, tevens geïntimeerden in incidenteel appel, hierna: de rederij, zijn bij exploot van 5 september 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 19 december 2012 (ECLI:NL:RBLEE:2012:BY8442) en van de vonnissen van 23 oktober 2013 en 25 juni 2014 van de Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2014:3145), gewezen tussen hen als gedaagden aan de ene en geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel appel, hierna: ladingbelanghebbenden, als eiseressen aan de andere kant. Bij memorie van grieven (met producties) hebben zij zes grieven aangevoerd. Ladingbelanghebbenden hebben die grieven bestreden en tegelijk zelf twee grieven tegen het vonnis van 19 december 2012 gericht, een en ander bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties). De rederij heeft daarop een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend. Daarna zijn pleidooien gehouden, voor de rederij door mr. Boonk voornoemd en voor ladingbelanghebbenden door mr. J.A. Kruit. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd. De rederij heeft bij gelegenheid van het pleidooi - binnen de daarvoor gestelde termijn - stukken in het geding gebracht. Het bezwaar van ladingbelanghebbenden daartegen is verworpen, onder aantekening dat, voor zover die stukken voor de beslissing van doorslaggevend belang mochten blijken te zijn, rekening zal worden gehouden met het namens hen aangevoerde bezwaar dat er onvoldoende gelegenheid is geweest voor een uitgebreide bespreking ervan. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

partijnamen

De hierboven in de aanhef weergegeven namen van de ladingbelanghebbenden zijn dezelfde waarmee zij de procedure in de eerste aanleg zijn begonnen. Rechtbank en rederij hebben die namen overgenomen. In hoger beroep gekomen, noemen ladingbelanghebbenden sub 2 en sub 3 zichzelf zonder enige toelichting: AIG Seguros Mexico Sociedad Anonima de Capital Variable respectievelijk AIG Europe Limited. De rederij heeft dit niet opgemerkt, of, meer waarschijnlijk, wel opgemerkt, maar er geen punt van gemaakt, omdat duidelijk of aannemelijk is dat het om dezelfde rechtspersonen gaat. Wat hier verder van zij; gegeven het ontbreken van een toelichting door ladingbelanghebbenden wordt er in dit arrest voor gekozen om de naams-aanduidingen uit de eerste aanleg te blijven bezigen.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. Onderweg van Jorf Lasfar in Marokko naar Altamira in Mexico is het aan de rederij toebehorende m.s. [B] aan de grond gelopen in het Silver Bank-gebied voor de kust van de Dominicaanse Republiek. De [B] vervoerde op dat moment een door ladingbelanghebbende sub 1 (hierna: Kidde) in Marokko onder FOB-beding aangekochte lading (8.400 mt) mono ammonium phosphate (MAP). Kidde had dit vervoer geboekt bij Candler Shiffahrt GmbH, die op haar beurt een reisbevrachtingsovereenkomst had gesloten met de rederij. Afgezien van de hoogte van de vracht en het overliggeld behelzen beide reisbevrachtingsovereenkomsten dezelfde voorwaarden, waaronder een rechtskeuze voor Engels recht.

2. Omdat de [B] na de stranding, die plaatsvond [in] 2009, niet op eigen kracht los kon komen heeft zij de hulp ingeroepen van Svitzer Salvage. Die heeft, om het schip vlot te krijgen, 800 ton MAP overboord gezet, waarna de [B] [in] 2009 door een sleepboot is losgetrokken en onder begeleiding naar de haven van Manzanillo (Mexico) is gegaan. Na reparaties aldaar heeft de [B] [in] 2009 haar reis vervolgd. De aankomst in de loshaven Altamira was [in] 2009. Een deel van de lading bleek toen nat te zijn geworden.

3. Voor het vervoer van de MAP is ook een kapiteinscognossement afgegeven, model ‘Congenbill Edition 1964’, met daarin een Paramount-clausule die naar de Hague Rules (hierna: HR) verwijst. Op basis van dit cognossement houden ladingbelanghebbenden de rederij aansprakelijk voor de door hen geleden en nog te lijden schade, o.a. de fysieke ladingschade (verloren en beschadigde lading) en de als waardevermindering aangemerkte (mogelijke) bijdragen in het aan de hulpverlener verschuldigde hulploon en de door de rederij verklaarde averij-grosse. De rechtbank heeft hun vordering, die behalve een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat een aantal verklaringen voor recht omvat, grotendeels toegewezen, na eerst bij tussenvonnis van 19 december 2012 de rederij te hebben toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van ladingbelanghebbenden dat de rederij niet heeft voldaan aan haar zorgverplichtingen betreffende de zeewaardigheid van de [B] als bedoeld in art. 3 lid 1 Hague Pro Visby Rules (hierna: HVR), in welk tegenbewijs de rederij niet geslaagd is geacht.

de grieven in principaal en in incidenteel appel

4. Geen grieven zijn gericht tegen de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis van 19 december 2012. Die feiten worden daarom in hoger beroep eveneens als vaststaand aangemerkt.

5.1

De grieven één en twee in het principaal appel en de eerste grief in het incidenteel appel gaan over het toepasselijke recht op de vervoerovereenkomst onder cognossement. De rechtbank, die geen geldige rechtskeuze aanwezig achtte, is aan de hand van art. 4 van Pro het EVO uitgekomen op Mexicaans recht, inclusief de daarin geïncorporeerde HVR, zijnde dit naar het oordeel van de rechtbank het recht van het land (van de overeengekomen loshaven) waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Daarbij nam de rechtbank o.a. in aanmerking, vrij weergegeven: (i) dat zich in de loshaven de belangrijkste verplichting van de vervoerder manifesteert, te weten het onbeschadigd afleveren van de goederen, terwijl het voorliggende geschil gaat over de uit die verplichting voortvloeiende aansprakelijkheid en (ii) dat de keuze voor het recht van de overeengekomen loshaven overeenstemt met het bepaalde in art. 5 lid 1 slot Pro van het op 17 december 2009 (dus slechts enkele maanden na het incident) in werking getreden Verdrag uit 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, welk verdrag (voor Nederland) nadien is vervangen door de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).

5.2

Ladingbelanghebbenden - die, anders dan de rederij, instemmen met het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een rechtskeuze - menen dat de rechtbank niet het recht van de overeengekomen loshaven had moeten toepassen, maar in navolging van het arrest ‘Katsedijk’ (HR 19 februari 1971, NJ 1971, 299) dat van de laadhaven, dus Marokkaans recht. Hun belang daarbij is dat de rederij in dat geval geen beroep kan doen op de ‘navigatiefout-exceptie’ van art. 4 lid 2 sub a van Pro de HR/HVR, aangezien het Marokkaanse recht die exceptie niet kent en Marokko partij is bij de Hamburg Rules, waarin bedoelde exceptie (uit de HR/HVR) niet is overgenomen. Als argumenten voor aanwijzing van Marokko (als het land waarmee de vervoerovereenkomst volgens hen het nauwst verbonden is) noemen zij o.a. de belading en afgifte van het cognossement aldaar en de omstandigheid dat de [B] daar lag toen de routeplanning is of (uiterlijk) had moeten worden gemaakt.

5.3

Deze argumenten van ladingbelanghebbenden wegen niet op tegen die welke door de rechtbank zijn genoemd voor toepassing van Mexicaans recht (zie hiervoor aan het slot van 5.1), waaraan, ten overvloede, nog als extra argumenten kunnen worden toegevoegd (a) dat de als eisende partij optredende recht- en regelmatig cognossementhouder Kidde in Mexico is gevestigd en (b) dat het door ladingbelanghebbenden nagestreefde doel, te weten het buiten toepassing laten van de H(V)R, zulks vanwege de daarin opgenomen nautische fout-exceptie, zich slecht verdraagt met (i) het feit dat het cognossement, op basis waarvan zij claimen, naar de HR verwijst en (ii) de omstandigheid dat de door Kidde zelf gesloten ‘voyage charterparty’ een rechtskeuze voor Engels recht bevat, welke rechtskeuze voor die reisbevrachtingsovereenkomst (eveneens) toepasselijkheid van de HVR impliceert; aansluiting bij datzelfde, ook voor de rederij in de door haar gesloten reisbevrachtingsovereenkomst geldende, regime heeft dan de voorkeur. De eerste incidentele grief van ladingbelanghebbenden is dan ook ongegrond.

5.4

Bij deze uitkomst heeft de rederij zoals zij zelf ook stelt geen belang bij haar eerste twee grieven, die daarom verder onbesproken blijven. Overigens had ook de zojuist verworpen grief van ladingbelanghebbenden onbesproken kunnen blijven omdat, zoals uit het navolgende blijkt, het beroep door de rederij op de nautische fout- exceptie faalt.

6.1

Grief 3 van de rederij is gericht tegen het tussenvonnis van 19 december 2012 en luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank de bewijslast met betrekking tot de vraag of de rederij heeft voldaan aan de verplichting om redelijke zorg voor de zeewaardigheid voor en bij aanvang van de reis te betrachten (art. 3-1 HVR) omgedraaid.’ Van een omdraaien of omkeren van de bewijslast in de eigenlijke zin van het woord is echter geen sprake; bedoeld zal zijn op te komen tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is dat de rederij niet aan bedoelde zorgverplichting heeft voldaan. Tot dat oordeel kwam de rechtbank omdat de rederij onvoldoende weersproken had dat de [B] ‘niet beschikte over een up to date kaartensysteem en evenmin over de relevante nautische publicaties alsmede dat een deugdelijk passageplan ontbrak, terwijl ten aanzien van die feiten op de rederij een verzwaarde motiveringsplicht rustte [..].’ De klacht hierover is om na te melden redenen ongegrond.

6.2

Vooropgesteld wordt dat het zeewaardigheidsvereiste meebrengt dat voorafgaande aan een beoogde zeereis de voor die reis adequate en actuele nautische kaarten en nautische publicaties beschikbaar zijn. En omdat de zorg voor de zeewaardigheid op de vervoerder rust, is het de verantwoordelijkheid van de vervoerder om het schip voor aanvang van de reis van die documentatie te voorzien. Dit geldt temeer indien de rederij zich (verder) niet met de routeplanning bemoeit en deze geheel aan de dienstdoende kapitein overlaat; die kapitein moet dan uiteraard wel beschikken over adequate en actuele nautische kaarten en nautische publicaties en bovendien vertrouwd zijn met het gebruik ervan. Anders is het wachten op ongelukken (vgl. art. III lid 1 sub a en b HVR en voorschrift 27 van hoofdstuk 5 van het SOLAS-verdrag). Dit alles was en is overigens niet in geschil.

6.3

In geschil was en is evenmin dat (a) de nautische kaart nr. BA3908 van het Silver Bank-gebied op drie verschillende plaatsen de vermelding ‘Inadequately Surveyed’ bevat en dat (b) uit de in het vonnis van 19 december 2012 onder 2.4 en 4.12 geciteerde respectievelijk genoemde nautische publicatie - waarvan gesteld noch gebleken is dat die relevantie mist - blijkt dat het varen door het Silver Bank gebied (vanwege de vele ondieptes en rotsen) stellig ontraden wordt. De vraag die onmiddellijk rijst is hoe het dan toch mogelijk is dat de kapitein, niet per ongeluk, maar, naar de rederij erkent, doelbewust voor de gevolgde route door dat gevaarlijke gebied gekozen heeft. Een daarmee samenhangende vraag is of hij wel de beschikking heeft gehad over die en/of (een) andere adequate en actuele nautische kaart(en) en nautische publicatie(s). Van de zijde van de ladingbelanghebbenden zijn daarover - begrijpelijk - vragen gesteld aan de rederij, die deze informatie in haar domein heeft. Zoals de rechtbank overwoog, heeft de rederij echter ‘slechts - bij wege van blote stelling - aangevoerd dat [de [B] ] wel degelijk beschikte over een up to date elektronisch kaartensysteem waarop de benodigde kaarten te zien waren [..].’ In de stellingname van ladingbelanghebbenden ligt besloten dat onder die omstandigheid hun bestrijding van de zeewaardigheid van het schip mede is gebaseerd op het volgens hen ontbreken van adequate nautische kaarten en publicaties. Anders dan de rederij suggereert bleek daarvan overigens niet voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in de eerste aanleg, maar had dit voor haar al meteen bij of na haar beroep op de nautische exceptie bij conclusie van antwoord duidelijk behoren te zijn; vgl. de opmerking van ladingbelanghebbenden bij repliek (5.2.9): ‘Opvallend is dat de rederij slechts stelt een up to date kaartensysteem aan boord te hebben, maar hier geen bewijs van overlegt. [..] Zij geeft geen enkele informatie over de gekozen route. Eerdere vragen daarover van ladingbelanghebbenden zijn niet beantwoord.’ En ook voordien al, in het voorafgaande aan de procedure uitgebrachte ‘draft preliminary report on the cause of grounding’ van 12 april 2010 van [C] (hierna: [C] ) zijn vraagtekens geplaatst bij het voorhanden zijn van de adequate nautische documentatie, met daarbij de opmerking (p. 16) dat ‘If the appropriate Sailing Directions were not onboard the vessel, we consider the vessel to have been in an unseaworthy condition at the commencement of the material voyage’. Dat dit rapport van [C] een voorlopig rapport is komt omdat (vaststaand feit 2.10 in het vonnis van 19 december 2012) [C] nadere informatie had opgevraagd die van de rederij diende te komen (vgl. pag. 5 van het rapport, waar onder het kopje ‘Documents Requested’ o.a. worden genoemd: ‘Voyage plan; Details of electronic chart system in use, date of installation and charts in use immediately before grounding; Details of paper charts on board covering sea areas around Hispaniola; Pilot book in use at time of grounding; Master’s statement on incident’, zie ook pag. 15: ‘We await the documents from owners [..]’). Tegen deze achtergrond was het aan de rederij om in het kader van haar beroep op de nautische fout-exceptie en in elk geval bij haar betwisting van de door ladingbelanghebbenden gestelde onzeewaardigheid van de [B] alsnog goed gemotiveerd en gedocumenteerd openheid van zaken te verschaffen over o.a. de voor aanvang van de reis aan de kapitein van de [B] ter beschikking staande nautische kaarten en nautische publicaties. Ten tijde van het vonnis van 19 december 2012 was dit niet gebeurd. Ook was er bijvoorbeeld niet een bevestiging door de kapitein dat bij vertrek uit de laadhaven weliswaar adequate en actuele nautische kaarten en publicaties voorhanden waren, maar dat hij die bij de routeplanning niet heeft geraadpleegd, verkeerd heeft geïnterpreteerd, of genegeerd. Daarbij kwam dan nog dat de rederij niet had weersproken dat de [B] op andere reizen, minder dan een jaar voor en na het incident, van de Havenstaatcontrole (Port State Control) bemerkingen had gekregen over haar ‘voyage or passage plan’ en het niet voorhanden hebben van relevante nautische publicaties. Weliswaar stelt de rederij in hoger beroep dat het daarbij slechts om pietluttigheden ging, maar er is niet een bevestiging uit onafhankelijke bron van de juistheid van die kwalificatie. Een en ander maakt dat de rederij zich er ten onrechte over beklaagt dat haar verweer tegen de gestelde onzeewaardigheid als onvoldoende gemotiveerd is aangemerkt. De aan de rederij verweten schending van de zorgverplichting is in het tussenvonnis van 19 december 2012 dan ook terecht voorshands bewezen geacht. Dat die schending de oorzaak is geweest van de als nautische fout aangemerkte onjuiste routeplanning behoefde (in dat vonnis) verder geen betoog.

6.4

De rederij heeft zich er in dit verband ook nog over beklaagd dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat in de loshaven een expert van de ladingbelanghebbenden aan boord is geweest, die volgens de rederij alle mogelijkheden heeft gehad om te onderzoeken welke nautische publicaties beschikbaar waren en daaromtrent niettemin geen opmerkingen heeft gemaakt. Ook deze klacht is ongegrond, in de eerste plaats omdat zij berust op een verkeerde lezing van het vonnis van 19 december 2012, waarin bedoelde omstandigheid wel degelijk is meegewogen; zie rov. 4.12 van het vonnis van 19 december 2012 op blz. 10 bovenaan. Daarnaast kan het beroep op het door bedoelde expert opgemaakte expertiserapport (het als prod. K-4 bij inl. dagvaarding behorende rapport van Minton, Treharne & Davies van 8 september 2009) inderdaad niet worden gezien als een voldoende gemotiveerde betwisting van de door ladingbelanghebbenden gestelde onzeewaardigheid. Uit dat rapport blijkt immers dat het daarin vooral gaat om het vaststellen van de aard en omvang van de ladingschade en niet zozeer om een onderzoek naar de precieze oorzaak van het incident. Met haar stelling dat de expert van ladingbelanghebbenden (in Altamira) aan boord is geweest en alle mogelijkheden heeft gehad om te onderzoeken welke nautische publicaties daar toen voorhanden waren, gaat de rederij er bovendien aan voorbij dat in de onderhavige zaak in de eerste plaats van belang is om te weten welke nautische documentatie
bij aanvangvan de reis c.q. ten tijde van het incident beschikbaar/ raadpleegbaar was. Aan de opmerking onder punt 8.0 ‘Conclusion’ van bedoeld expertiserapport dat ‘[a]ll ship’s certificates and surveys were current’ en dat ‘[t]he ship was fully staffed’ kunnen in dat opzicht geen conclusies in het voordeel van de rederij worden verbonden. Die opmerkingen zien bovendien niet op de nautische publicaties, althans blijkt daar niet van. Naar aanleiding van de hier bedoelde klacht van de rederij wordt ook nog gewezen op het bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde expertiserapport van 9 september 2009 van Mora Marine Services S.A. de C.V. (hierna: het MMS-rapport). Op pagina 7 van dat rapport is te lezen: ‘Also, a List of Documents were requested by the undersigned and by Cargo Underwriters Surveyors on 28th August 09. Cargo Underwriters Surveyor also requested that he be allowed to make internal inspection [..], again he was informed that this request would be forwarded by Master, to Owners and we would await their answer. To time of completion, no answer had been given to Cargo Underwriters requests [..].’ Bij laatstbedoeld rapport is een lijst van verzochte documenten gevoegd. Daarin wordt onder meer gevraagd om: ‘19. Passage Plan. 20. Passage plan execution, including any paper charts and GPS records and vessel tracking data.’ Tegen die achtergrond is het door de rederij gebezigde argument dat de expert van ladingbelanghebbenden alle ruimte voor onderzoek heeft gehad onvoldoende onderbouwd.

6.5

Tot slot wordt in het kader van de beoordeling van de onderhavige grief nog overwogen, maar terzijde, dat de rederij er nu wel over klaagt dat de enkele stelling van ladingbelanghebbenden in de conclusie van repliek, dat up to date kaarten mogelijk ontbraken, haar niet noopte om hieromtrent bewijsstukken in het geding te brengen, doch dat zij die bewijsstukken ook na het haar onwelgevallige vonnis van 19 december 2009 niet meteen alsnog ter beschikking heeft gesteld. Voor het eerst bij memorie van grieven in hoger beroep heeft zij één expertiserapport in het geding gebracht, te weten het vierde voorlopige rapport van [D] van Coolegem, De Neef & Zeldenrust, Consulting Engineers & Marine Surveyors (hierna: het 4e rapport van [D] ), welke expert blijkens de door hem als getuige afgelegde verklaring in totaal zeven rapporten heeft opgesteld. Drie andere rapporten, waaronder het MMS-rapport, zijn door haar pas kort voor het pleidooi in hoger beroep ter inzage gegeven.

7. Grief 4 van de rederij is gericht tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2013 en behelst als klacht dat de rechtbank de vordering daarin niet op basis van de toen inmiddels afgelegde getuigenverklaringen heeft afgewezen. De grief faalt omdat de rechtbank in dat vonnis niet is toegekomen aan een beoordeling van de getuigenverklaringen. Die beoordeling heeft plaatsgevonden bij eindvonnis.

8.1

Tegen het eindvonnis zijn de laatste twee grieven, 5 en 6, van de rederij gericht. In de kern komen zij erop neer dat de rederij meent dat de rechtbank haar beroep op de exceptie voor nautische fouten had moeten honoreren en de vordering van ladingbelanghebbenden daarom had moeten afwijzen. Weliswaar wordt er aan het slot van de toelichting op de vijfde grief ook nog over geklaagd dat de rechtbank heeft geoordeeld ‘dat verliezen, die avarij-grosse uitgaven vormen, in deze procedure kunnen worden gevorderd’, doch met betrekking tot die laatste klacht heeft de rederij enkel verwezen naar haar stellingen in de eerste aanleg, terwijl de rechtbank die stellingen, onder meer inhoudende dat een risico van ‘dubbele’ betaling bestaat en dat het onpraktisch is om de averij-grosse aanspraak mee te nemen bij de ladingschadeclaim, heeft besproken en onder opgave van redenen verworpen (rov. 2.21 tot en met 2.24 van het eindvonnis), reden waarom de rederij in hoger beroep niet kon volstaan met een simpele verwijzing naar haar eerdere stellingen, maar had moeten preciseren op welk(e)

punt(en) en waarom bedoelde overwegingen van de rechtbank volgens haar onjuist zijn. Overigens is de rederij, na de bestrijding door ladingbelanghebbenden bij memorie van antwoord van de desbetreffende klacht, er bij gelegenheid van het nadien gehouden pleidooi niet meer op teruggekomen. In de toen namens haar gegeven samenvatting van het geschil worden nog slechts twee geschilpunten genoemd: het toepasselijke recht en het beroep op de nautische exceptie. Voor zover zij haar klacht over het ‘meenemen’ van de (mogelijke) averij-grosse-bijdrage in de ladingschadeclaim niettemin heeft willen handhaven wordt deze klacht wegens een onvoldoende motivering ervan verworpen. Slechts ten overvloede wordt overwogen dat de verwerping door de rechtbank van het desbetreffende verweer juist is en zo ook de daarbij gebezigde motivering, die daarom als hier herhaald en ingelast kan worden aangemerkt.

8.2

Dat het beroep op de nautische fout-exceptie niet is gehonoreerd, komt omdat de rederij niet geslaagd is geacht in het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van ladingbelanghebbenden dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting ten aanzien van de zeewaardigheid van de [B] . Voor dat tegenbewijs zijn de verklaringen van de twee gehoorde getuigen – de expert N. [D] en de kapitein [E] – inderdaad onvoldoende. Wat aan die verklaringen vooral opvalt zijn de tegenstrijdigheden erin. Terwijl getuige [E] verklaard heeft zichzelf niets te verwijten, was [D] , volgens diens verklaring, verrast dat [E] zo direct toegaf dat hij erg nalatig was geweest. [E] heeft wel een paar keer gezegd dat hij een ‘dom rund’ was, aldus [D] . Dat zou dan zijn gebeurd tijdens [D] gesprek met hem, waarbij ook de eerste stuurman, [F] , aanwezig was. Een bevestiging door [F] , die niet als getuige is gehoord, ontbreekt. Getuige [E] kan zich overigens ook niet herinneren met [D] te hebben gesproken over de oorzaak van de gronding. Wel herinnert hij zich dat [F] en hij in Manzanillo een verklaring hebben opgesteld. Bij de stukken, onder andere als annex 1 bij het 4e rapport van [D] , bevinden zich inderdaad in Manzanillo opgemaakte handgeschreven, ondertekende statements van 18 augustus 2009 van [E] en [F] . Zij verklaren daarin: ‘The planned track was through good and deep waters’ ( [E] ), respectievelijk: ‘The track took the vessel through good and deep waters’ ( [F] ).

8.3

Als getuige gehoord heeft [E] hierover nader verklaard dat hij op grond van de door hem gebruikte elektronische kaart, nr. BA1266, geen problemen verwachtte omdat die kaart het gebied helemaal wit weergaf en dieptes vermeldde die ruim voldoende waren voor de [B] . Hij voegde daar nog aan toe: ‘Als er sprake is van ondieptes dan worden die op de kaart in groen en blauw aangegeven. Ook worden bepaalde symbolen gebruikt. [..] Op basis van de dieptes die op de kaart stonden had ik ruim voldoende diepte onder de kiel.’ Dat laatste (ruim voldoende diepte) is in lijn met de mededeling van [D] in diens 4e rapport, dat afgaande op de door hem geraadpleegde elektronische kaart ‘it would appear that on the planned route the water depth would be at least 16 fathom = 29.26 meters which indeed would have been amply sufficient.’ Kennelijk ging er van de elektronische weergave van kaart 1266 zelf onvoldoende waarschuwing uit aan boord van de [B] , terwijl er volgens de rederij geen aanwijzingen zijn dat de [B] beschikte over een incompetente bemanning/leiding (vgl. in dit verband ook de verklaring van getuige [E] , dat [F] al jaren vaart en hijzelf reeds vanaf zijn 16e jaar). Volgens de niet weersproken overweging van de rechtbank (eindvonnis van 25 juni 2014 onder 2.9) verwijst de (papieren) zeekaart, BA1266, op twee plaatsen bij de doorgang door Silver Bank Passage, naar de kaart BA3908. Laatstbedoelde kaart, die een grotere schaal heeft en dus meer gedetailleerd is, vermeldt driemaal ‘Inadequately Surveyed’ binnen het Silver Bank gebied. Terecht overwoog de rechtbank dat die vermeldingen van zodanige importantie zijn dat daar bij het plannen van een route in het betreffende gebied kennis van diende te (kunnen) worden genomen. Uit hetgeen de rederij heeft aangevoerd volgt onvoldoende dat zij er van kon uitgaan dat de door haar aangestelde scheepsleiding het ‘inadequately surveyed’ ook wel zonder vermelding ervan zou opmaken uit de door haar beschikbaar gestelde elektronische kaartversie. Overigens bestaat onduidelijkheid over de vraag hoe en wanneer die kaartversie op de [B] is gearriveerd en gebruiksklaar was geïnstalleerd. Het ongedateerde en ongetekende ‘Captains Stament’ (hierna: ‘captains statement’) dat als Annex 1 bij het 4e rapport van [D] is gevoegd, vermeldt hieromtrent: ‘While there were no ENC charts available from Jorf Lasfar and [..] from Altamira I decided to order some ARCS charts. Our licence for Arcs was expired [..]. I informed our office about that and that we really needed some ARCS charts to reach safe the ports of Jorf Lasfar and the port of Altamira. [..] Permits were received but unsuccesfully installed. I ordered two ARCS charts one of this ARC charts was BA 1266 [..].’ Van de rederij had mogen worden verwacht dat zij ter zake nadere inlichtingen zou verstrekken, hetgeen niet is geschied. Opmerkelijk is ook dat de rederij, ondanks aandringen door ladingbelanghebbenden, zonder toelichting, de papieren routeplanning die de tweede stuurman volgens getuige [E] heeft gemaakt, niet in het geding heeft gebracht. Temeer nu de rechtbank hier een overweging aan wijdde (rov. 2.15 van het eindvonnis), had het voor de hand gelegen dat de rederij het betreffende document alsnog in het geding zou brengen, of ten minste zou toelichten waarom zij dit niet deed.

8.4

Uit het hiervoor als laatste aangehaalde ‘captains statement’ blijkt niet dat bij de routeplanning voorafgaande aan de reis Pilot NP 70 op het schip beschikbaar was. De beschikbaarheid toen van die Pilot is ook overigens niet aannemelijk geworden. Als getuige heeft kapitein [E] weliswaar in algemene zin verklaard dat hij bij het plannen van de reis de pilot erop heeft nageslagen, maar verderop in zijn verklaring zegt hij dat, als hij in de pilot had gekeken, hij gezien had dat hij niet de route over de Silver Bank had moeten varen. Gelet hierop is niet aannemelijk dat hij in Pilot 70 heeft gekeken. Dat deze wel voorhanden was, volgt niet uit zijn verklaring.

De rederij, die niet ontkend heeft dat (rov. 2.12 van het eindvonnis) ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 1 HVR Pro (tenminste) beide op het Silver Bank gebied betrekking hebbende Pilots, nummer 70 én 71, bij het begin van de reis aan boord van de [B] beschikbaar dienden te zijn, heeft zich ook in hoger beroep niet uitgelaten over de vraag (hoe en) wanneer deze pilots aan boord zijn gekomen. Eens temeer nu de rechtbank dit punt signaleerde (2.14 van het eindvonnis) had in hoger beroep een heldere en verifieerbare informatieverstrekking ter zake niet mogen ontbreken. Niettemin heeft de rederij slechts herhaald dat uit de getuigenverklaring van [D] en (de foto bij) diens 4e rapportage blijkt dat Pilot 70 aan boord aanwezig was. De rechtbank overwoog echter terecht dat [D] pas in Altamira aan boord is gekomen en dat anderen, in elk geval (de andere kapitein:) [G] , met mogelijk nautische documentatie bij zich, hem toen al waren voorgegaan; over de situatie voorafgaande aan de reis en ten tijde van de gronding heeft [D] niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren.

Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat door de rederij niet is betoogd dat, wat ladingbelanghebbenden betwisten, Pilot NP 70 zich standaard aan boord van de [B] bevond; zij heeft ook geen grief gericht tegen overweging 2.13 slot van het eindvonnis over de gebruikelijke gang van zaken bij kleinere scheepvaartondernemingen met betrekking tot de beschikbaarheid van Pilots. Als nu voorts waar is, wat in het ‘captains statement’ staat, dat kapitein [E] voorafgaande aan de reis aan de rederij gemeld heeft ‘that we really needed some ARCS charts to reach safe the ports of Jorf Lasfar and the port of Altamira’ en dat hij ‘ordered two ARCS charts one of this ARC charts was BA 1266 [..]’, had het voor de hand gelegen dat de rederij, in het kader van haar zorgplicht voor de zeewaardigheid, samen met de elektronische kaart BA1266, kaart nummer BA3908 met de bijbehorende Pilots NP 70 en 71, althans Pilot NP 70, ter beschikking had gesteld; kaart BA1266 verwijst immers naar de grotere schaal kaart BA3908 en vermeldt, naar niet weersproken is, bovenaan dat deze dient te worden gebruikt in combinatie met ‘related admirality publications’. Dat dit is geschied, ligt niet in de stellingen van de rederij besloten.

8.5

In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten gesteld of gebleken die, al dan niet in aanvulling op de in de eerste aanleg aangevoerde stellingen en afgelegde verklaringen, alsnog aannemelijk maken dat de Pilots NP 70 en 71, althans Pilot NP 70, aan boord van de [B] beschikbaar waren bij de voorbereiding van de reis. Ook de door de rederij in hoger beroep overgelegde rapporten bevatten daarvoor onvoldoende aanwijzingen. Van die, in totaal vier, rapporten bevatten er drie opmerkingen over de nautische aspecten. Hierna wordt daarom kort stilgestaan bij die rapporten. Het vierde rapport, van STIMSA Corporation S.A. de C.V., waarbij overigens de ‘documents enclosed’ ontbreken, bevat geen (relevante) informatie over de routeplanning en de daarbij beschikbare documentatie/apparatuur.

- Ten aanzien van het 4e rapport van [D] - onder meer inhoudende (pag. 5 bovenaan): ‘The relevant Pilots were found to be readily available on board, as per international regulations in this respect.’ - wordt herhaald dat daaruit niet blijkt dat, wat [D] beschrijft, ook de situatie voorafgaande aan de reis en ten tijde van de gronding was. In het bijgevoegde, ongedateerde en ongetekende ‘Ch.off. Statement’ van [F] wordt niet gesproken over (beschikbare) Pilots. Hetzelfde geldt voor het ‘captains statement’. Overigens is de authenticiteit van beide statements niet bevestigd. Als onderdeel van appendix V bij het rapport is overgelegd een ingevuld ‘voyage planning’ formulier d.d. 31 juli 2009. Onder ‘Using nautical books’ is daarin vermeld: ‘ALRS, ATT & All op pc’. Die vermelding duidt evenmin op de fysieke beschikbaarheid op die datum (althans voorafgaande aan het vertrek) van het boekwerk NP 70 waarvan foto’s als appendix III bij het rapport zijn gevoegd.

- Het MMS-rapport vermeldt (pag. 9): ‘According to information received from the Master, he stated that, according to the depths across the Silver Bank, he had good deep water, for that reason he plotted that course. No reply was given when he was asked if he had consulted and read the Sailing Directions for that area.’ Dat die Sailing Directions, meer speciaal Pilot NP 70 (en/of NP 71), aan boord van de [B] aanwezig waren bij de routeplanning volgt niet uit het rapport, ook niet uit de vermelding op pag. 8: ‘All Bridge equipment was found in very good operational mode and [..] the Echo Sounder [..] was found to be operating properly, as was ARPA and Electronic Chart Readouts.’ Ook daarbij gaat het kennelijk om bevindingen na aankomst in de loshaven.

Het rapport bevat ook de opmerking (pag. 7): ‘Please also note that, on afternoon of 27th August, Port State Control Officials attended onboard and were presented with certain Documents, but did not press the Master for any other information.’ Die opmerking relativeert de door de rederij ingeroepen omstandigheid dat de Port Sate Control in dit geval niet heeft geleid tot opmerkingen over (bijvoorbeeld) onvoldoende kaarten aan boord van de [B] . Die relativering is ook gelegen in de verklaring van getuige [E] , dat het erg varieert wat de Port State Officer checkt. Bovendien vond ook die controle eerst na het incident plaats.

- Het door de rederij bij pleidooi in hoger beroep overgelegde rapport van 12 februari 2016 van Vermaas Marine B.V. (hierna: Vermaas) legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Dit rapport betreft volgens de inleiding ervan een op verzoek van de advocaat van de rederij uitgebracht advies naar aanleiding van de memorie van antwoord van de ladingbelanghebbenden en de rapportage van [C] . Het advies is uitgebracht op basis van in elk geval deels niet gedeelde informatie/verifieerbare bronnen: vgl. de informatie die verkregen is van (de andere kapitein van de [B] ) [G] , directeur van Kustvaart Harlingen B.V. (welke vennootschap het management over o.a. de [B] voert) en de rapporten van Coolegem, waarvan er slechts één, te weten het 4e rapport van [D] , is overgelegd. Het rapport-Vermaas gaat uit van een goed werkend elektronisch kaartsysteem voorafgaande aan de reis en tijdens de gronding en van de beschikbaarheid toen van Pilot NP 70, terwijl nu juist het probleem is dat de juistheid van die uitgangspunten, in elk geval van de beschikbaarheid van de Pilot NP 70, niet aannemelijk is geworden. Het rapport van Vermaas bevat in dat opzicht geen nieuwe gezichtspunten. Meer in het bijzonder volgt de goede werking van de nautische apparatuur en de beschikbaarheid van de juiste nautische documentatie ook niet uit de door Vermaas gestelde omstandigheid dat de [B] ten tijde van de gronding beschikte over een geldig certificaat met betrekking tot het IMO Safety Management System en de kantoororganisatie van de rederij over een geldig Document of Compliance; dat certificaat en document bevatten geen concrete informatie over de werking van de apparatuur en de beschikbaarheid van de documentatie in dit concrete geval, althans blijkt daar niet van. Terzijde wordt er nog op gewezen dat Vermaas weliswaar benadrukt dat kapitein [E] heeft gehandeld in strijd met de richtlijnen van de rederij, doch dat daarvoor geen steun is te vinden in bijvoorbeeld de getuigenverklaring van [E] , die zichzelf niets verwijt en tegen wie geen disciplinaire maatregelen zijn getroffen. Vermaas verwijst in dit verband trouwens naar een als bijlage D bij het rapport gevoegde oningevuld standaardformulier ‘Voyage Planning’, ‘Version 06-05’, zonder daarbij aandacht te schenken aan het wel ingevulde ‘Voyage Planning’- formulier, ‘Version 07-05’, dat bij het 4e rapport van [D] is gevoegd. In dit verband wordt er nog op gewezen dat getuige [E] verklaard heeft dat dagelijks een positierapport met vaste punten daarin naar het kantoor werd gestuurd. Daarvan uitgaande ligt niet erg voor de hand dat het ‘Voyage Planning’-formulier niet zou zijn ingestuurd en de gevolgde route niet zou zijn meegedeeld, maar dit alles terzijde.

8.6

De rederij heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat alleen al het woord ‘bank’ in de naam Silver Bank een voldoende waarschuwing had moeten zijn om daar weg te blijven, evenals het feit dat kaart BA1266 bepaalde ondieptes vermeldt, naast grote stukken zonder diepteaanduiding. Zij legt echter niet uit hoe dat standpunt zich verhoudt tot bijvoorbeeld (i) de hiervoor onder 8.3 aangehaalde mededeling in het 4e rapport van [D] dat op basis van de kaart 1266 ‘it would appear that on the planned route the water depth [..]would have been amply sufficient’ en (ii) de gelijke opvatting van haar (ervaren) kapitein [E] en eerste stuurman [F] . Voor zover de rederij bij pleidooi in hoger beroep bedoeld heeft te betogen dat de elektronische kaart 1266 zelfs zonder beschikbaarheid van de bijbehorende pilot afdoende was geweest voor een veilige navigatie gaat zij ook daarmee in tegen het 4e rapport van [D] en overigens ook tegen haar eigen stelling bij memorie van grieven, punt 49, dat de kapitein bij de reisvoorbereiding altijd kaart en pilot moet gebruiken.

8.7

De conclusie na hernieuwde weging van alle over en weer aangevoerde stellingen en informatie uit de overgelegde rapporten moet zijn (i) dat, zoals de rechtbank oordeelde, een vermoeden bestaat dat bij aanvang van de reis de nautische documentatie aan boord van de [B] niet op orde was en er dus niet was voldaan aan de zorgverplichting met betrekking tot de zeewaardigheid en (ii) dat het door de rederij bijgebrachte tegenbewijs ook in hoger beroep onvoldoende is om dit vermoeden te ontkrachten, waardoor het ervoor moet worden gehouden dat de [B] , als gevolg van een niet-nakoming door de rederij van haar zorgplicht, onzeewaardig was. Haar betwisting hiervan heeft de rederij niet nader onderbouwd met concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan aanvullende (tegen)bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen, nog daargelaten dat een (aanvullend tegen)bewijsaanbod ontbreekt. De aldus aan te nemen onzeewaardigheid, bestaande uit (in elk geval) een gebrek aan (zorg voor een) adequate en actuele nautische documentatie bij aanvang van de reis, moet worden aangemerkt als oorzaak van de gronding; niet aannemelijk is geworden dat, ook bij een wel correcte nakoming door de rederij van haar zorgverplichting met betrekking tot de zeewaardigheid in dit opzicht, aan boord van de [B] toch zou zijn besloten tot het volgen van de onderhavige onveilige route. Reeds om die reden faalt het beroep door de rederij op de nautische fout-exceptie van art. 4 lid 2 HVR Pro.

9. De grieven van de rederij in het principaal appel kunnen daarom niet tot vernietiging van de vonnissen leiden. Dit geldt overigens ook voor de (in punt 6 van de memorie van grieven zonder nummering gepresenteerde) algemeen geformuleerde grief, dat wordt opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank die in strijd zijn met de stellingen en standpunten van de rederij uit de eerste aanleg. Naast de andere, wel genummerde grieven, ontbeert die grief een zelfstandige grondslag.

10. De tweede incidentele grief van ladingbelanghebbenden doet er na het voorgaande niet meer toe. Slechts ten overvloede wordt naar aanleiding van deze grief overwogen dat, anders dan ladingbelanghebbenden voorstaan, ingeval van toepasselijkheid van de HR/HVR, een geslaagd beroep op de daarin opgenomen nautische fout-exceptie niet bij voorbaat onmogelijk of onaanvaardbaar is te achten, ook niet indien sprake is van een fout bij de routeplanning. Of in dat laatste geval het beroep kans van slagen maakt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij is mede van belang welke betrokkenheid de rederij heeft gehad of behoorde te hebben bij de keuze voor een bepaalde route. Indien, zoals in het onderhavige geval, een verkeerde keuze het gevolg is van onvoldoende zorg voor de zeewaardigheid vóór en bij aanvang van de reis, leidt het niet in acht nemen van die zorgverplichting tot aansprakelijkheid, die niet kan worden afgewend met een beroep op de nautische fout-exceptie.

ten slotte

11. De slotsom is dat de grieven niet tot een vernietiging van de vonnissen leiden. Die worden daarom bekrachtigd, met veroordeling van de rederij als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (in het principaal appel). Een afzonderlijke kostenveroordeling voor het incidenteel appel blijft achterwege, omdat de daarin aan de orde gestelde punten ook in het principaal appel speelden.

De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

- veroordeelt de rederij in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ladingbelanghebbenden tot aan deze uitspraak bepaald op (a) € 704,- aan verschotten (nog te vermeerderen met de na-kosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- ingeval van betekening) en (b) € 2.682,- aan salaris voor de advocaat, met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 14e dag na de arrestdatum;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.M. Wattendorff en K.F. Haak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.