Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
[appellante],
1.[geïntimeerde1] ,
[geïntimeerden] c.s.,
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.De vaststaande feiten
5 februari 2014 de feiten vastgesteld. Tegen het merendeel van de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Met grief 1 in incidenteel appel komt [geïntimeerden] c.s. nog wel op tegen enkele (beweerdelijke) onjuistheden in de vastgestelde feiten en tegen het ontbreken van enkele feiten. Met betrekking tot het ontbreken van feiten merkt het hof op dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof zal, met inachtneming van hetgeen [geïntimeerden] c.s.in de toelichting op haar grief heeft aangevoerd, de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, zelf vaststellen. In zoverre mist [geïntimeerden] c.s. belang bij haar grief. Het hof gaat al met al uit van de volgende feiten.
19 januari 2011 van [appellante] . In de brief volharden zij in hun standpunt en benoemen zij tevens verschillende nog niet eerder gemelde gebreken.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.) en/of de koopovereenkomst ter opheffing van het als gevolg van diverse gebreken geleden nadeel te wijzigen door die koopsom te verminderen met € 144.373,10, met veroordeling van [appellante] tot betaling daarvan;
3.) een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van levering
(17 mei 2010);
(9) de dak- en gootconstructie (t.a.v. de ondeugdelijke dakconstructie: hoekkepers zonder balkschoenen verbonden met de nokgording, ruimte tussen hoekkepers en nokgording; door de constructie worden krachten op de buitenmuren uitgeoefend waarop deze niet berekend zijn, dak instabiel, scheurvorming. T.a.v. de ondeugdelijke gootconstructie: regenwater kan via het dakbeschot de spouwmuur inlopen). Verder hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat de garage niet vorstvrij is.
Terzake de overige gebreken hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat dit door [appellante] verzwegen gebreken betreft ten aanzien waarvan zij geen beroep kan doen op de exoneratieclausule van art. 5.1 en/of tekortkomingen betreffen ten aanzien van eigenschappen die [geïntimeerden] c.s. op grond van mededelingen van [appellante] over de kwaliteit van de woning mochten verwachten naast/boven hetgeen naar objectieve maatstaven voor normaal gebruik van het gekochte woonhuis nodig is. [appellante] heeft in strijd met de feitelijke situatie aanprijzende mededelingen gedaan over de kwaliteit van de woning, de toegepaste materialen en het niveau van afwerking. Subsidiair hebben [geïntimeerden] c.s. zich ten aanzien van de (aanwezigheid van de) gebreken beroepen op dwaling, in verband waarmee zij vorderen dat het daardoor ontstane nadeel door vermindering van de koopprijs wordt opgeheven (artikel 6:230 lid 2 BW).
De contractuele boete is afgewezen. Daartoe is overwogen dat geen grond bestaat voor verschuldigdheid van contractuele boete, omdat geen nakoming maar schadevergoeding wordt gevorderd en geen boete naast schadevergoeding gevorderd kan worden. Evenmin bestaat grond voor verwijzing naar schadestaat; de schade moet in deze procedure kunnen worden vastgesteld, aldus de rechtbank.
- de vorderingen sub (9) en sub (10) toewijsbaar zijn,
- de vorderingen sub (2), sub (6) en sub (11) zullen worden afgewezen;
- de vorderingen sub (1) en (3) toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 9.935,65 en, in
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
vijf grieven(genummerd I t/m V). In die grieven worden, samengevat, de volgende bezwaren tegen het tussenvonnis aan de orde gesteld:
I.) de rechtbank heeft ten onrechte het beroep op de klachtplicht verworpen;
II.) ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat de problemen met de afvoer [hof: gebrek (1)] non-conformiteit opleveren. Er heeft ook geen herstel plaatsgevonden, maar alleen een verlegging van de riolering vanwege een verbouwing;
III.) ten onrechte is overwogen dat de dak- en gootconstructie ondeugdelijk is en een normaal gebruik van de woning belemmert. Er is geen sprake van een gebrek van de dak- en gootconstructie. De door DMHR getrokken conclusies zijn onjuist. Verwezen wordt naar een rapport van [H] (prod. 15 bij MvG), waaruit dat blijkt. Het hof wordt verzocht zo nodig een deskundigenbericht te gelasten;
IV.) ten aanzien van de aanwezigheid van de mestvergister kan geen sprake zijn geweest van (verschoonbare) dwaling. De mestvergister moet bekend zijn geweest bij [geïntimeerden] . Op [appellante] rustte verder ook geen mededelingsplicht, aangezien de mestvergister vanaf eind 2008 geen (stank)overlast (meer) veroorzaakte.
V.) de aanwezigheid van novilon in plaats van linoleum op de zoldervloer [hof: gebrek (3)] levert nog geen non-conformiteit op. Het betrof duidelijk een vergissing in de brochure die [geïntimeerden] c.s. hadden behoren te bemerken. Bovendien hebben zij zelf opnieuw vinyl gelegd.
grief 1betrekking heeft op de vaststelling van de feiten en hiervoor al is behandeld. De overige grieven hebben betrekking op het volgende:
2.) ten onrechte heeft de rechtbank verschillende gebreken “grotendeels kwalitatief van aard” geacht. Het beroep op dwaling ten aanzien van die gebreken is ten onrechte afgewezen;
3.) ten onrechte heeft de rechtbank niet de BTW over de herstelkosten van de afvoer toegewezen;
4.) de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voor een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van de aanwezigheid van de mestvergister sprake moet zijn van “onaanvaardbare overlast”. De enkele aanwezigheid van de mestvergister van een omvang als de onderhavige is voor een geslaagd beroep op dwaling al voldoende, althans is merkbare overlast van de mestvergister daarvoor voldoende;
5.) ten onrechte is het gevraagde voorschot voor het herstel van de dak- en gootconstructie (€ 62.000,-) afgewezen;
6.) ten onrechte is de gevorderde boete op grond van het boetebeding afgewezen;
Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Daarbij dient rekening te worden houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
Als de te benoemen deskundige hebben partijen voorgesteld iemand die verbonden is aan BDA Dak- en Geveladvies BV te Gorinchem. Het hof heeft dhr. Ing. [I] , verbonden aan voormeld bedrijf, aangezocht en bereid gevonden om als deskundige te worden benoemd.
t.a.v. de dakconstructiea.) welke voorschriften van bouwkundige aard zijn van toepassing op het onderhavige dak (bouwjaar 2002/2003)?
b.) voldoet de dakconstructie (met inbegrip van de dakplaten) aan de daaraan te stellen bouwkundige eisen?
c.) Indien laatstvermelde vraag ontkennend wordt beantwoord:
- aan welke eisen voldoet de dakconstructie niet, en in hoeverre en op welke punten niet?
- is daarbij ook sprake van (bouwkundige) gebreken die de deugdelijkheid en de duurzaamheid van de dakconstructie aantasten?
d.) In het geval laatstvermelde vraag bevestigend wordt beantwoord:
- welke gebreken betreft het en welke maatregelen kunnen genomen worden om die gebreken op te heffen;
- welke kosten zijn verbonden aan het nemen van de verschillende maatregelen. Kunt u aangeven of een voorgestelde maatregel ook van invloed is op de waarde van de woning (zowel positief –waardestijging- als negatief –waardevermindering-) en, zo ja, kunt u die invloed schatten op een bedrag,
- welke andere opmerking(en) kunt u maken die voor een beoordeling van het geschil kunnen zijn?
zal in de gelegenheid worden gesteld om dat rapport bij akte over te leggen, zonodig met een toelichting daarop.
[geïntimeerden] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om op dat rapport te reageren en daarbij van haar kant een (nadere) onderbouwing te verstrekken van de omvang (duur, frequentie en intensiteit) van de (stank)overlast die (beweerdelijk) van de mestvergister wordt ondervonden.
5. De beslissing
18 februari 2017toestuurt aan de griffie van dit hof ( Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden);
verwijst de zaak naar de rol van
15 november 2016voor akte aan de zijde van [appellante] als hiervoor onder 4.11 vermeld: