Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.815
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 188471)
arrest van 1 november 2016
in het kort geding (spoedappel) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te Enschede,
appellante,
gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M.D. Ubbink,
tegen:
1.mr. Maarten Johan Willem van Ingenen
2
mr. Floris Peter Gabriël Dix,
mr. Floris Peter Gabriël Dix,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Groengoed B.V.,
Groengoed B.V.,
wonende te ’s-Hertogenbosch, respectievelijk Sint-Michielsgestel,
geïntimeerden,
eisers,
hierna: curatoren respectievelijk Groengoed,
advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 augustus 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, in kort geding heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2016:3055.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in spoedappel d.d. 19 augustus 2016 met grieven en producties,
- de schriftelijke conclusie van eis,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1
Groengoed en [appellante] zijn gezamenlijk eigenaar van een voormalig bedrijfspand met ondergrond, parkeerterrein en al hetgeen volgens verkeersopvatting daartoe behoort, staande en gelegen aan [adres] , welk bedrijfspand deel uitmaakt van het kadastrale perceel gemeente Enschede [nummer] , ter grootte van ongeveer 83.13 a (hierna: het bedrijfspand). Zowel Groengoed als [appellante] is eigenaar van een aantal bijbehorende appartementsrechten.
3.2
Op 31 december 2012 is het bedrijfspand door brand teniet gegaan. Op basis van de toepasselijke brandverzekeringspolis hadden Groengoed en [appellante] de keuze uit herbouw binnen drie jaar (op straffe van verval van het recht op vergoeding van de herbouwwaarde) of een vergoeding van de door hen geleden schade.
3.3
In de loop van 2013 en 2014 heeft [appellante] met Groengoed onderhandeld over herbouwplannen voor een gezamenlijk bedrijfsverzamelgebouw, maar dit overleg is afgebroken toen de rechtbank Oost-Brabant Groengoed bij vonnis van 11 november 2014 in staat van faillissement heeft verklaard met aanstelling van mr. Van Ingen en mr. Dix tot curatoren.
3.4
Bij de realisatie van de (mogelijke) plannen met betrekking tot de her- dan wel nieuwbouw op het braakliggende terrein zijn in 2015 diverse derde-partijen betrokken, waaronder Aprisco B.V., een projectontwikkelaar (hierna: Aprisco), N Architecten B.V., een architectenbureau (hierna: N Architecten) en Aldi Groenlo B.V. (hierna: Aldi), als gegadigde voor een gedeelte van de kavel. Met hun tussenkomst is er overleg tot stand gekomen tussen [appellante] en de belangstellende Aldi.
3.5
Per e-mail van 23 juli 2015 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft ( [persoon 1] van) N Architecten aan ( [persoon 2] van) Aprisco een aangepaste situatietekening van 23 juni 2015 (lees: 23 juli 2015) gestuurd en toegelicht:
“Maatvoering op tekening toegevoegd en op basis van standaard Aldi.
Wel hebben we de wegversmalling aan de zijde van POCO gelaten (…).
Dit leidt tot een oppervlakte, netto, van 1.835 m² voor [persoon 3] ( [appellante] , hof).
Laat maar even weten of dit zo goed is, dan kan ik een en ander doorzetten naar het tekenbureau van Aldi.”
Op de situatietekening van 23 juli 2015 zijn als buitenmuurse (bruto) afmetingen van de geprojecteerde nieuwbouw ten behoeve van de door [appellante] te exploiteren winkelruimte [winkel 1] weergegeven (vanaf [straat] gezien): 52,640 m breedte en 36,200 m diepte. In het bouwvlak voor [winkel 1] is geschreven:
“Oppervlakte bg gr. ca. 1835 m² (netto)
Oppervlakte verd. ca. 1835 m² (netto)”.
Op de situatietekening is praktisch tegen de achterzijde van [winkel 1] een supermarkt
“conform opgave-Aldi”geprojecteerd.
“conform opgave-Aldi”geprojecteerd.
3.6 (
[persoon 2] van) Aprisco heeft deze situatietekening bij mailbericht van 24 juli 2015 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) doorgestuurd aan - onder meer – ( [persoon 3] van) [appellante] en ( [persoon 4] van) Aldi.
3.7
Bij mailbericht van 24 juli 2015 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft ( [persoon 3] van) [appellante] aan ( [persoon 2] van) Aprisco het volgende meegedeeld:
“Hier gaan wij mee akkoord en we hopen onze Duitse vrienden (Aldi, hof) ook :-]”.
“Hier gaan wij mee akkoord en we hopen onze Duitse vrienden (Aldi, hof) ook :-]”.
3.8
Per e-mail van 24 juli 2015 heeft ( [persoon 5] van) Kienhuis Bouwmanagement B.V. aan ( [persoon 1] van) N Architekten onder meer bericht:
“Wij hebben uw tekening zo mogelijk op maatvoering beoordeeld en hebben zo geen opmerkingen.”
Daarop heeft ( [persoon 4] van) Aldi diezelfde dag geantwoord:
“Zie hieronder de reactie van onze bouwkundigen op de tekening richting [persoon 2] . Belangrijkste punt is straks de aansluiting tussen [winkel 1] en Aldi mn qua maatvoering en qua brandoverslag.”(zie productie 2 van [appellante] in eerste aanleg).
3.9
Curatoren waren vanaf medio 2015 in onderhandeling met Aldi over de verkoop van het aan de boedel toe te delen perceelsgedeelte. Voor die partijen is een concept koopovereenkomst opgesteld (productie 14 bij inleidende dagvaarding) met daarin een koopprijs van € 1.900.000, te voldoen aan curatoren.
3.1
Per e-mail van 5 oktober 2015 (productie 7 bij memorie van grieven) heeft ( [persoon 6] van) [bedrijf 1] aan Kienhuis Bouw Management B.V. de bouwaanvraag met alle bijbehorende tekeningen toegezonden, inclusief een voorlopige situatietekening van 5 oktober 2015.
3.11
Per e-mail van 9 oktober 2015 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) heeft ( [persoon 3] van) [appellante] aan ( [persoon 2] van) Aprisco onder meer bericht:
“Ik heb begrepen dat de deal met Aldi rond is met 1 ontbindende voorwaarde dat als het bestemmingsplan niet ten goede wijzigt voor de Aldi de totale deal niet doorgaat.
Alle partijen zijn het er mee eens dat dit bijna niet mogelijk is maar het moet vermeld worden en dat zekers richting mij.
Als dit zo zou zijn vervalt voor de FGH bank en de [familie 1] de deal met de Aldi. Dit betekent dat alles terugvalt naar de oude kadastrale gegevens en moet ik als [winkel 1] 100000,00 euro betalen voor de meters boven mijn meters.
(…)
Als dit OK is kan hier dan snel een officieel document van komen en dat we dit dan ondertekenen?”
3.12
Per e-mail van 5 november 2015 (productie 6 bij memorie van grieven) heeft ( [persoon 3] van) [appellante] aan ( [persoon 7] van) [bedrijfsmakelaars] bericht dat ze nu zover waren om de omgevingsvergunning en:
“Van onze kant moeten wij nu de kavelgrens definitief vastleggen.”
3.13
Op 15 november 2015 heeft [appellante] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een winkelruimte voor [winkel 1] (hierna: [winkel 1] ) op het perceel [adres] . Bij deze aanvraag bevond zich een andere situatietekening (namelijk van 11 november 2015 met een breedte van 48,8 m en een diepte van 39,6 m; productie 18 bij inleidende dagvaarding) dan de situatietekening van 23 juli 2015.
3.14
Bij besluit van 16 december 2015 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), gepubliceerd op 23 december 2015, heeft het College van Burgemeester en Wethouders aan [appellante] een omgevingsvergunning verleend.
3.15
Op 28 december 2015 (te elfder ure voor de vergoeding van de herbouwwaarde) is gestart met de bouw van de winkelruimte ten behoeve van [winkel 1] .
3.16
Op 29 december 2015 hebben curatoren met [appellante] een intentieovereenkomst gesloten (productie 19 bij inleidende dagvaarding). In de considerans van de intentieovereenkomst staat - verkort weergegeven en voor zover van belang - dat:
“- het thans de bedoeling is om op het betreffende perceel grond nieuwe winkelruimten te creëren, zulks deels ten behoeve van de door ( [appellante] , hof) uitgeoefende onderneming en deels door verkoop van een gedeelte van de onderliggende kavel, waarop nieuwbouw dient te worden gerealiseerd ten behoeve van een nog nader te bepalen andere partij;
- partijen het plan hebben opgevat om de bestaande situatie zodanig te wijzigen, (…) het onderhavige perceel grond zodanig te splitsen dat er twee onafhankelijke kadastrale percelen ontstaan, waarbij het ene perceel in eigendom toe zal behoren aan (…) [appellante] en het andere perceel door (curatoren, hof) zal worden overgedragen aan de hierboven bedoelde nog nader aan te duiden andere partij;
- partijen derhalve de intentie hebben om in de onderhavige overeenkomst vast te stellen hoe de eigendomsverhoudingen in de nabije toekomst dienen te liggen, daarbij rekening houdend met de oorspronkelijke eigendomsverhoudingen, zoals die hebben golden ten tijde van het gebruik van het oorspronkelijke pand;”.
Verder zijn partijen in deze intentieovereenkomst onder meer overeengekomen:
“dat zij de ondergrond van de oorspronkelijke bedrijfsruimten welke door brand teniet zijn gegaan, zodanig kadastraal zullen splitsen, dat de eigendomsverhoudingen zullen ontstaan, als op de aan deze overeenkomst gehechte situatietekening;
dat het op de tekening met de letter A aangeduide gedeelte aan partij A zal worden toebedeeld, zulks om in eigendom over te dragen aan een nader te noemen partij en dat het op de tekening met de letter B aangeduide gedeelte aan partij B zal worden toebedeeld, zulks voor eigen gebruik;
dat partijen daarmee over en weer niets meer aan elkaar verschuldigd zijn, behoudens het volgende. Indien binnen 18 maanden na heden komt vast te staan, dat (curatoren, hof) er niet in slagen om het met de letter A aangeduide gedeelte over te dragen aan een nader te noemen partij, ( [appellante] , hof) verplicht (is, hof) een toegift te betalen aan partij A ter grootte van een eenmalig bedrag groot (…) (€ 100.000);
de hiervoor door partijen vastgestelde vergoeding is gebaseerd op de tussen partijen in de oorspronkelijke situatie geldende vloeroppervlakten en de situatie zoals die na de kadastrale splitsen zal gelden;
partijen hiertoe aan (…) notaris (…) opdracht zullen geven de hiertoe noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren.”
Aan de intentieovereenkomst is de situatietekening van 23 juli 2015 (in verkleind formaat) gehecht, waarop de letters A en B niet voorkomen. De door curatoren als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde situatietekening is de situatietekening in oorspronkelijk formaat.
3.17
Op 12 mei 2016 heeft [persoon 5] , werkzaam bij Kienhuis Bouwmanagement B.V., voor Aldi de feitelijke maatvoeringen van de door [appellante] gerealiseerde nieuwbouw
- zoals aangetroffen op het perceel - ingemeten op de situatietekening van 23 juli 2015 (productie 20 bij inleidende dagvaarding). Hieruit bleek dat [appellante] 41 m diep had gebouwd met een oppervlakte van 1.956 m². [persoon 5] heeft zijn bevindingen per e-mailbericht van 12 mei 2016 aan ( [persoon 4] van) Aldi gestuurd.
3.18
Bij brief van 26 mei 2016 is [appellante] namens curatoren tevergeefs verzocht dan wel gesommeerd de teveel gebouwde diepte (41 meter in plaats van 36 meter) te verwijderen en terug te brengen naar 36 meter.
3.19
Bij brief van 27 mei 2016 heeft [appellante] aan de advocaat van curatoren - onder meer - meegedeeld niet aan de sommatie te (kunnen) voldoen omdat het gebouw er reeds staat (reeds glas- en waterdicht).
3.2
Bij brief van 2 juni 2016 is namens curatoren aan [appellante] de onderhavige procedure aangekondigd. Bij brief van 3 juni 2016 heeft [appellante] op deze brief gereageerd.
3.21
Op 23 juni 2016 heeft De Landmeetdienst te Hengelo (Ov) de feitelijke situatie ter plaatse na de bouw opgemeten. Het overzicht van deze meting is als productie 3 bij de inleidende dagvaarding door curatoren overgelegd. Daaruit blijkt dat [appellante] 5 m te diep heeft gebouwd en met een oppervlakte van 1.956 m².
3.22
Per e-mail van 11 juli 2016 (productie 25 bij inleidende dagvaarding) heeft ( [persoon 4] van) Aldi naar aanleiding van een alternatief voorstel aan ( [persoon 7] van) [bedrijfsmakelaars] onder meer het volgende bericht:
“(…) ontvang je hierbij de reden waarom Aldi niet akkoord kan / wil gaan met een alternatief voor de ontwikkeling van een nieuwe Aldi (…). Een en ander is samengevat in de email die ik aan (…) [persoon 6] heb gestuurd (zie hieronder). De email zou nog aangevuld kunnen worden met het feit dat Aldi gaat voor standaard en dat heel haar beleid daarop is aangepast. Aldi is waarschijnlijk de enige supermarkt die alles tot op de centimeter uitgedacht heeft. Afwijken van die standaard betekent een verstoring van het gehele proces en is daarom niet mogelijk. Daarnaast en dat staat ook in de email zijn er gewoon afspraken gemaakt en vastgelegd, ook door [persoon 3] (van [appellante] , hof)!”
Daarop volgt tekst uit het e-mailbericht aan [persoon 6] , inhoudend dat Aldi aan het alternatieve voorstel niet meewerkte - vanwege de situering van vijf parkeerplaatsen voor het laden en lossen, de meerdere in- en uitritten met gevolgen voor een eigen parkeerregime, de winkelwagenstalling en de gedrongen uitstraling van het kleinere perceel - en dat zij vasthield aan de plannen zoals in eerste instantie besproken en vastgelegd.
3.23
Op 14 juli 2016 is [winkel 1] officieel geopend.
3.24
Bij brief van 9 augustus 2016 (productie 8 bij memorie van grieven) heeft [bedrijf 1] aan [winkel 1] onder bijvoeging van een inmetingstekening van Metrica B.V. Geodesie & Maatvoering van 31 mei 2016 onder meer bericht:
“Merk op dat het gerealiseerde gebouw weliswaar dieper, maar tevens smaller is uitgevoerd dan op deze tekening, dit conform een eerdere versie van deze tekening van N Architecten d.d. 7 juli 2015.
(…)
Het verschil van de (‘bruto’) dieptematen van Metrica 39,6 m1 (= 39600 mm) - 36,2 m1 (36200 mm) van curatoren =3,4 m1(3400 mm), dus niet 5 m1 (5000 mm), zoals wordt beweerd.”
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Op vordering van curatoren heeft de voorzieningenrechter bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis [appellante] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld om het teveel gebouwde te verwijderen dan wel te slopen en het ten onrechte toegeëigende gedeelte van het perceel terug te geven, zulks in de oorspronkelijke staat als weergegeven in de bij de intentieovereenkomst van 29 december 2015 behorende situatietekening van 23 juli 2015, zulks aan te vangen binnen drie maanden na betekening van dit vonnis en te voltooien binnen twee weken na aanvang van de werkzaamheden, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten.
4.2
Tegen deze veroordeling richt [appellante] haar grieven I tot en met IV (over het spoedeisend belang, de verwachte uitkomst van een bodemprocedure, de gestelde tekortkoming en te late klacht van curatoren), en de grieven VI tot en met IX (over de belangenafweging, de termijnen voor nakoming van het vonnis, de dwangsom en de veroordeling tot teruggave van de grond). Een grief V ontbreekt.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Dit geschil gaat over de vraag of curatoren op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst in kort geding met succes verwijdering kunnen vorderen van het gedeelte waarmee [appellante] volgens hen in strijd met die overeenkomst heeft overbouwd.
5.2
Blijkens de correspondentie rond 23 juli 2015 en de situatietekening van die datum heeft [appellante] destijds een netto vloeroppervlak van 1835 m² geaccepteerd, zoals geprojecteerd in de situatietekening. De situatietekening bevatte eveneens de buitenmuurse afmetingen, zoals daarop aangegeven: 52,640 m breed en 36,200 m diep. Op de situatietekening was tevens de afgrenzing van de achter [winkel 1] geprojecteerde supermarkt van Aldi geprojecteerd: er was niet voorzien in ruimte tussen de aan elkaar grenzende buitenmuren van beide gebouwen. Daarmee leende deze situatietekening zich ook voor de in de intentieovereenkomst voorziene kadastrale splitsing, waarbij duidelijk was (en dus geen letters A en B nodig waren) dat [winkel 1] met de grond aan de noordoostzijde van de scheidingslijn tussen beide geprojecteerde gebouwen zou worden toebedeeld aan [appellante] en het zuidwestelijke deel aan curatoren c.q. Aldi. Deze tekening was gehecht aan de intentieovereenkomst van 29 december 2015 en partijen, onder wie [appellante] , hebben niet alleen de bladzijden van deze overeenkomst maar ook de daaraan gehechte tot A4-formaat verkleinde situatietekening van 23 juli 2015 afgeparafeerd. Op grond hiervan mochten curatoren er redelijkerwijs op vertrouwen dat [appellante] deze situatietekening als bindend voor hun rechtsverhouding en verkaveling aanvaardde.
5.3
Bij de aanvraag voor een omgevingsvergunning bevond zich een situatietekening d.d. 11 november 2015 met een breedte van 48,8 m en een diepte van 39,6 m (productie 18 bij inleidende dagvaarding) en anders (smaller en dieper) dan de situatietekening van 23 juli 2015. [appellante] heeft deze aanvraag met die situatietekening destijds niet aan curatoren verzonden. Maar per e-mail van 9 oktober 2015 had [appellante] al bericht dat zij had begrepen dat de deal met Aldi rond was, wat klaarblijkelijke eveneens betrekking had op de situatietekening van 23 juli 2015. [appellante] had zich dan ook destijds redelijkerwijs behoren te realiseren dat eventuele afwijkingen ten opzichte van die situatietekening voor haar rekening en risico zouden komen. Niets wijst er op dat de intentieovereenkomst van 29 december 2015 een bekrachtiging zou vormen van de situatietekening van 11 november 2015, zoals [appellante] aanvoert.
5.4
[appellante] heeft aangevoerd dat diverse contactpersonen van curatoren ten tijde van het aangaan van de intentieovereenkomst van 29 december 2015 bekend waren met de andere situatietekening van 11 november 2015. Voor zover [appellante] daarmee wil betogen dat het andere kaartje van 11 november 2015 als tussen partijen overeengekomen heeft te gelden, leest het hof de reactie van de curatoren op dit punt als een betwisting daarvan. Voor deze stelling, waarvan de stelplicht en de plicht om deze aannemelijk te maken op [appellante] rust, maar die in het licht van de voorgeschiedenis niet aannemelijk is, zou nadere instructie nodig zijn, waarvoor het kort geding zich uit zijn aard niet leent. Daarom gaat dit verweer niet op.
5.5
[appellante] heeft verder een beroep gedaan op dwaling van haar en/of beide contractspartijen en gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst ingeroepen op de grond dat daaraan de verkeerde tekening zou zijn gehecht. Curatoren hebben deze vernietigingsgrond gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , op wie ter zake stelplicht rust, niet aan de hand van de criteria voor dwaling in artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder a. en/of b. BW voldoende gemotiveerd gesteld noch feitelijk onderbouwd dat een van beide dwalingsgronden aanwezig zou zijn. Evenmin heeft zij gesteld dat curatoren bij het sluiten van de intentieovereenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling zouden zijn uitgegaan als zij zelf (categorie sub c.). Reeds daarom is voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter een beroep op dwaling zal honoreren.
5.6
Volgens curatoren heeft [appellante] 5 m verder gebouwd dan de toegestane diepte van 36 m. Daartoe hebben zij de inmeting door de onafhankelijk te oordelen De Landmeetdienst d.d. 24 juni 2016 overgelegd. Daarin is met rode lijnen op het bouwoppervlak volgens de situatietekening van 23 juli 2015 aangegeven waar de ingemeten buitengevels daadwerkelijk staan. Hieruit blijkt dat de buitengevel 5 m dieper is geplaatst dan aanvankelijk geprojecteerd. Hiertegenover heeft [appellante] enkel de brief van 9 augustus 2016 (productie 8 bij memorie van grieven) van [bedrijf 1] aan [winkel 1] overgelegd onder bijvoeging van een inmetingstekening van Metrica B.V. Geodesie & Maatvoering van 31 mei 2016. In deze laatste tekening zijn echter enkel de contouren van [winkel 1] (in rood) neergelegd, zonder maatvoering of verhouding ten opzichte van de situatietekening van 23 juli 2015. Noch deze tekening noch de brief verklaart de conclusie in de brief dat het verschil van de (‘bruto’) dieptematen van Metrica 39,6 m1 (= 39600 mm) - 36,2 m1 (36200 mm) van curatoren = 3,4 m1 (3400 mm) en niet 5 m1 (5000 mm) zou bedragen. Dit betekent dat [appellante] haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat de bouwoverschrijding 5 m1 bedraagt.
5.7
Volgens [appellante] hebben curatoren in strijd met artikel 6:89 BW Pro verzuimd om tijdig te klagen over de door hen gestelde grensoverschrijdende bebouwing, hetgeen curatoren gemotiveerd betwisten.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Allereerst vormt de bouw door [appellante] niet een door dit wetsartikel bedoelde prestatie van haar aan curatoren.
Daarnaast geldt het volgende. Anders dan [appellante] aanvoert, is onvoldoende aannemelijk geworden dat curatoren reeds sedert de verzending per e-mail van 5 oktober 2015 (productie 7 bij memorie van grieven) door ( [persoon 6] van) [bedrijf 1] aan Kienhuis Bouw Management B.V. van de bouwaanvraag met alle bijbehorende tekeningen, inclusief een voorlopige situatietekening van 5 oktober 2015, bekend waren. Niet aannemelijk is geworden dat een van die beiden curatoren vertegenwoordigden dan wel als hun ontvangadres fungeerden. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat curatoren reeds vóór 12 of 24 mei 2016 hadden ontdekt dat [appellante] onder de intentieovereenkomst van 29 december 2015 tekortschoot door in strijd met de daaraan gehechte situatietekening van 23 juli 2015 te overbouwen. Anders dan [appellante] aanvoert, is het ook niet zo dat curatoren naar aanleiding van de gepubliceerde omgevingsvergunning (meteen) hadden moeten ontdekken dat overbouw dreigde. Het behoorde naar redelijkheid en billijkheid juist tot de taak van [appellante] om curatoren tijdig van de aanvraag en verleende omgevingsvergunning op de hoogte te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten. Op grond van hun kantoorafstand (Den Bosch en Best) kon evenmin in redelijkheid van curatoren worden gevergd dat zij in Enschede controleerden of [appellante] haar contractuele grenzen niet te buiten ging. Aan hun sommatiebrief van 26 mei 2015 heeft [appellante] niet voldaan, maar zij is doorgegaan met de bouw tot de officiële opening op 14 juli 2016, zodat ook aannemelijk is dat een sommatie zinloos was. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat en welk nadeel [appellante] zou hebben geleden door enig door toedoen van curatoren ontstaan tijdsverloop. Het beroep op de klachtplicht faalt daarom.
5.8
Voor zover [appellante] een beroep heeft willen doen op eigen schuld in zin van artikel 6:101 BW Pro bij dan wel onvoldoende schadebeperking door curatoren, gaat dit niet op omdat [appellante] dit verweer niet heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden.
5.9
Daarmee komt de vraag aan de orde of sloop is gerechtvaardigd van de overbouw op/in het volgens de intentieovereenkomst aan curatoren toe te delen perceelsgedeelte. Onder artikel 3:296 lid 1 BW Pro kunnen curatoren nakoming vorderen. Daarbij zal dan onder meer rekening moeten worden gehouden met de te verwachten uitkomst van een bodemprocedure, met het gegeven dat sloop van de overbouw een kostbare, niet of nauwelijks herstelbare, ingreep vormt en een onevenredig zwaar nadeel zal kunnen opleveren voor de grensoverschrijder in relatie tot de rechthebbende op het aangrenzende erf (vergelijk artikel 5:54 BW Pro).
5.1
Aan de kant van curatoren weegt het belang om voortvarend met Aldi tot een afronding te komen (een overeenkomst zou bijna rond zijn geweest) op basis van de oorspronkelijk verwachte omvang van het perceel tegen een opbrengst van € 1,9 miljoen. Mogelijk loopt de boedel een dergelijke transactie mis; curatoren verwijzen naar de e-mail van Aldi van 11 juli 2016 en zouden nog geen andere gegadigden in beeld hebben. Verder vrezen zij dat [appellante] voor een vordering tot schadevergoeding geen verhaal biedt.
Aan de kant van [appellante] weegt het belang om niet tot een kostbare, € 200.000 tot € 300.000 vergende, sloop te hoeven overgaan. Volgens haar hebben curatoren en Aldi veel meer tijd nodig voor de ontwikkeling van een supermarkt ter plaatse, zodat curatoren bij gebrek aan een spoedeisend belang een bodemprocedure behoren te volgen.
5.11
Ter verkrijging van nadere informatie over de in rov. 5.10 aangeduide belangen volgt, zo mogelijk op korte termijn, een gerechtelijke bezichtiging/plaatsopneming in combinatie met een comparitie van partijen ter plaatse. Het hof dringt er bij curatoren op aan dat zij een bevoegd vertegenwoordiger van Aldi meebrengen om overleg te voeren over de thans ontstane impasse, zodat kan worden onderzocht of partijen een schikking kunnen aangaan.
5.12
Een en ander vergt onvermijdelijk enige tijd, terwijl de dwangsommen kunnen worden verbeurd vanaf drie maanden na betekening van het vonnis (op zijn vroegst met ingang van 6 november 2016). Op grond van een afweging van enerzijds het belang van instructie op korte termijn en anderzijds het belang van curatoren om de aanvang van de sloop te bewerkstelligen - niet aannemelijk is dat een oponthoud van een aantal weken onherstelbaar nadeel voor curatoren zal meebrengen - , zal de dwangsomveroordeling moeten worden vernietigd om deze, indien het tot een bekrachtiging van de hoofdveroordeling zou komen, opnieuw op te leggen. Ook over de aanvangstermijn en de duur van de sloop wil het hof nadere informatie van partijen ontvangen.
6.De slotsom
6.1
Er volgt een gerechtelijke bezichtiging/plaatsopneming in combinatie met een comparitie van partijen ter plaatse.
6.2
De dwangsomveroordeling zal worden vernietigd.
6.3
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in spoedappel:
bepaalt dat het hof, vergezeld van de griffier, de overbouw van [winkel 1] aan [adres] zal bezichtigen en daar de plaatselijke gesteldheid zal opnemen;
bepaalt dat bij en in aansluiting op deze bezichtiging/plaatsopneming een comparitie van partijen zal plaatsvinden;
bepaalt dat partijen, tenminste een van curatoren in persoon en vergezeld van een vertegenwoordiger van Aldi, alsmede [appellante] , vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten, ter gelegenheid van de in de vorige alinea bedoelde comparitie voor het hof zullen verschijnen
op een door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtigingen opneming, zulks tot het geven van inlichtingen als bedoeld in rov. 5.10 en 5.12 en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
op een door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtigingen opneming, zulks tot het geven van inlichtingen als bedoeld in rov. 5.10 en 5.12 en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen alleen hun strikte verhinderdagen in de maanden november en december 2016 (het betreft een spoedappel) zullen opgeven op de
roldatum 8 november 2016, waarna dag en uur van de bezichtiging/plaatsopneming en comparitie door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
roldatum 8 november 2016, waarna dag en uur van de bezichtiging/plaatsopneming en comparitie door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
bepaalt - in afwijking van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2016 - dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk zeven dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
vernietigt de in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 5 augustus 2016 onder 5.1 opgenomen dwangsomveroordeling;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. van der Pol en J.A.M. van den Berk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016.