Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.201.414
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/16/562 F)
arrest van 4 november 2016
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Apotheek Juliana B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
appellante,
hierna: Apotheek Juliana,
advocaat: mr. G. van den Brink,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
hierna: de aanvraagster.
1.Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 oktober 2016 is Apotheek Juliana op verzoek van de aanvrager in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. M.H.F. van Vugt en tot curator [naam1] (hierna: de curator). Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 17 oktober 2016 ingekomen verzoekschrift is Apotheek Juliana in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij verzocht voormeld vonnis te vernietigen, het faillissement van Apotheek Juliana op te heffen met veroordeling van appellante in de kosten van de faillissements- en appelprocedure alsook de boedelkosten die zijn opengevallen in het faillissement.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met stukken (1 tot en met 6), de nadere stukken (7 tot en met 17) toegestuurd bij brieven van 20 oktober 2016, 31 oktober 2016 en 2 november 2016, de twee brieven (met stukken) van de curator van 27 oktober 2016 en de brief van de curator van 2 november 2016. Na de mondelinge behandeling heeft de curator bij fax bericht van 3 november 2016 haar definitieve salarisverzoek toegestuurd.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 november 2016 waarbij aanwezig waren de heer [naam2] (namens Apotheek Juliana) met mr. Van den Brink en de curator. Mr. Van den Brink heeft tijdens de mondelinge behandeling het in artikel 8 lid Pro 4, tweede volzin, Faillissementswet bedoelde deurwaardersexploot aan het hof overhandigd. Daaruit volgt dat de aanvraagster correct is opgeroepen; zij is desondanks niet verschenen.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Apotheek Juliana zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
De rechtbank heeft Apotheek Juliana in staat van faillissement verklaard omdat – verkort weergegeven – na summier onderzoek is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager. Ook is vast gesteld dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Gelet daarop heeft de rechtbank overwogen dat voldoende is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Apotheek Juliana in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.3
Apotheek Juliana heeft in haar beroepschrift – kort samengevat – betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Aangevoerd is dat de commanditaire vennootschap Apotheek Medisana C.V. (de vennootschap aan wie Apotheek Juliana alle activiteiten per 1 mei 2016 heeft overgedragen) de vordering van aanvrager zal voldoen. Ook zal Apotheek Medisana een betalingsregeling treffen met mevrouw [naam3] , de schuldeiser wiens vordering als steunvordering is aangedragen. Alsdan verkeert Apotheek Juliana niet meer de in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.4
Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde, voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.5
Het hof oordeelt als volgt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep is, blijkens de als bijlage 13 door Apotheek Juliana in het geding gebrachte e-mail van 27 oktober 2016, de volledige vordering van de aanvraagster voldaan. Uit die e-mail volgt tevens dat de aanvraagster instemt met vernietiging van het faillissementsvonnis van 11 oktober 2016. Uit bijlage 16 (overgelegd door Apotheek Juliana) volgt verder dat Apotheek Juliana met haar voormalig werkneemster mevrouw [naam3] een regeling heeft getroffen. In die regeling is bepaald dat de vordering van mevrouw [naam3] zal worden betaald door Apotheek Medisana, dat mevrouw [naam3] afstand doet van al hetgeen zij te vorderen heeft van Apotheek Juliana en dat zij instemt met vernietiging van het faillissementsvonnis. Uit bijlage 17 volgt dat in het kader van voornoemde regeling inmiddels € 10.000,00 aan mevrouw [naam3] is betaald.
De curator heeft bij brief van 2 november 2016 het voorgaande bevestigd. De curator heeft voorts in deze brief geschreven dat de belastingdienst bekend is met het faillissement van Apotheek Juliana en dat zij geen vordering bij de curator heeft ingediend. Ook is daarin geschreven dat Apotheek Medisana afstand heeft gedaan van haar vordering op Apotheek Juliana en dat Apotheek Medisana instemt met vernietiging van het faillissementsvonnis. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aangegeven dat haar gebleken is dat alle crediteuren betaald zijn, dat haar geen verdere crediteuren bekend zijn en dat de haar bekende huurovereenkomst inmiddels niet meer op naam staat van Apotheek Juliana.
3.6
Met de curator is het hof van oordeel dat summierlijk is aangetoond dat alle thans bekende crediteuren inmiddels zijn voldaan, althans dat zij afstand hebben gedaan van hun vordering. Uit het faxbericht van de curator van 2 november 2016 volgt verder dat namens Apotheek Juliana door Apotheek Medisana een bedrag van € 9.680,00 in depot is gestort ten behoeve van de kosten van de curator. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator aangegeven dat dit bedrag ruim voldoende is om ook de hierna te noemen faillissementskosten integraal te voldoen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat thans niet langer blijkt van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Apotheek Juliana in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.7
Op grond van het voorgaande slaagt het hoger beroep en dient het vonnis van 11 oktober 2016, waarbij Apotheek Juliana in staat van faillissement werd verklaard, te worden vernietigd en dient het verzoek van de aanvrager tot faillietverklaring van Apotheek Juliana alsnog te worden afgewezen.
3.8
De kosten van het faillissement zullen voor rekening van Apotheek Juliana worden gebracht. Ten behoeve daarvan is door Apotheek Medisana een bedrag van € 9.680,00 op de bankrekening van de Stichting Derdengelden van Advocaten van Van Riet gestort. Apotheek Medisana heeft het bestuur van deze Stichting onherroepelijk gevolmachtigd om met dit bedrag op verzoek van de curator de kosten van het faillissement, zoals te specificeren door de curator, door te storten op de boedelrekening van de curator. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. van der Brink meegedeeld akkoord te zijn met het door de curator begrote salaris. Bij faxbericht van 3 november 2016 heeft de curator de kosten gespecificeerd. Het hof zal conform deze berekening de kosten, waaronder het salaris van de curator, vaststellen op in totaal € 6.330,18 inclusief BTW en verschotten, en deze ten laste van Apotheek Juliana brengen.
3.9
Voor een door Apotheek Juliana verzochte proceskostenveroordeling ziet het hof in onderhavig geval geen aanleiding.
3.1
Op grond van het voorgaande zal het hof beslissen als hierna te melden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 oktober 2016 en, opnieuw recht doende:
wijst het verzoek van [geïntimeerde] tot faillietverklaring van Apotheek Juliana alsnog af;
stelt de faillissementskosten vast op € 6.330,18 inclusief BTW en verschotten en brengt deze kosten ten laste van Apotheek Juliana;
bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en R.A. van der Pol en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2016.