Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.475
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5005989)
beschikking van 23 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna: [verzoekster] ,
advocaat: mr. P.P.M. Wijnands,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder,
in eerste aanleg: verweerder,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. A.P. van Geffen.
1.1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
10 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] te ontbinden op grond van de e-grond dan wel de g-grond heeft afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift (met producties) van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 18 juli 2016;
- het verweerschrift (met productie) van [verweerder] ;
- het V-6 formulier van 24 augustus 2016 van de zijde van [verzoekster] , met bijgevoegd het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 31 mei 2016;
- het V-6 formulier van 24 augustus 2016 van de zijde van [verzoekster] , met bijgevoegd het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 31 mei 2016;
- het V-6 formulier van 30 september 2016 van de zijde van [verzoekster] , met bijgevoegd productie 10 (bericht omtrent verdere vervolging door de officier van justitie);
- de op 12 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 23 november 2016 of zoveel eerder als mogelijk is.
3.3. De feiten
3.1
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2
[verweerder] , geboren op 31 maart 1974, is op 1 april 2009 voor de duur van (maximaal) twee jaar als tweede apotheker in dienst van (een rechtsvoorgangster van) [verzoekster] getreden. In verband met zijn bevordering tot beherend apotheker per 1 oktober 2010 is met [verweerder] een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot en met 31 maart 2012) gesloten. Met ingang van 1 oktober 2011 is deze arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.999,92 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een bonusregeling ter grootte van maximaal 15% van het jaarsalaris.
3.3
In artikel 5.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de Personeelsgids Apothekers geacht wordt onderdeel uit te maken van de arbeidsovereenkomst.
3.4
In artikel 2.1 van de Personeelsgids Apothekers is het volgende bepaald:
“De afspraken tussen werkgever en werknemer worden vastgelegd in een schriftelijke arbeidsovereenkomst. De arbeidsvoorwaarden worden in de arbeidsovereenkomst geregeld voor zover die voorwaarden niet reeds zijn vastgelegd in de personeelsgids apothekers of voor zover van de personeelsgids apothekers uitdrukkelijk wordt afgeweken. Werkgever stelt de medewerker in staat conform het huidige Professioneel Statuut voor apothekers in loondienstverband en de Nederlandse Apotheek Norm te kunnen werken. Werkgever volgt zoveel als mogelijk de arbeidsvoorwaardenregeling Loondienst Apothekers van de KNMP.”
3.5
De considerans van het Professioneel Statuut voor apothekers en ziekenhuisapothekers in loondienstverband luidt als volgt:
“Overwegende dat
1. het beroep van apotheker in het stelsel van de gezondheidszorg een zelfstandige plaats ten dienste van patiënt en maatschappij inneemt, met een eigen professionele verantwoordelijkheid;
2. de professionele verantwoordelijkheid een persoonlijke, gedeelde en ketenverantwoordelijkheid voor elke apotheker inhoudt en tevens het afleggen van verantwoording inhoudt;
3. deze professionaliteit onafhankelijk is van het maatschappelijk kader waarin het beroep van apotheker wordt uitgeoefend;
4. het maatschappelijk kader of een dienstbetrekking geen belemmering mag zijn voor een apotheker om in professionele autonomie het beroep uit te oefenen volgens de vigerende wet- en regelgeving en professionele standaarden;
5. elke apotheker zich, individueel of werkend vanuit een samenwerkingsverband, en elke in een eventuele (contractuele) hiërarchie boven hem gestelde natuurlijke of rechtspersoon, zich bij de concrete beroepsuitoefening laat leiden door hetgeen in dit Professioneel Statuut is verwoord.”
3.6
Ingevolge de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG) valt [verweerder] als apotheker onder het toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg.
3.7
Op 9 februari 2016 ontving [verzoekster] van het apotheekteam van haar apotheek in [plaatsnaam] , waar [verweerder] op dat moment als beherend apotheker was tewerkgesteld, de mededeling dat [verweerder] in de apotheek door de politie was aangehouden en naar het politiebureau was overgebracht.
3.8
Bij brief van 11 februari 2016 heeft [verzoekster] onder meer aan [verweerder] medegedeeld dat zij tijdens de afwezigheid van [verweerder] geen loon verschuldigd is nu de oorzaak van de verhindering in zijn risicosfeer ligt, dat de loonbetaling met ingang van 10 februari 2016 beëindigd wordt tot nadere berichtgeving volgt en dat zij verdere informatie over de voorlopige hechtenis en de redenen daarvan afwacht en op basis daarvan zal bezien welke gevolgen dit dient te hebben voor de arbeidsovereenkomst.
3.9
In aanvulling op voormelde brief heeft [verzoekster] bij brief van 12 februari 2016 aan [verweerder] medegedeeld dat hij in verband met deze zaak voorlopig is geschorst en dat hem de toegang tot [apotheek] in [plaatsnaam] is ontzegd.
3.1
Bij e-mailbericht van 15 februari 2016 heeft [verweerder] aan [regiomanager] , regiomanager bij [verzoekster] , medegedeeld dat hij beschikbaar is om te werken en dat zijn advocaat uitzoekt wat er is gebeurd. Verder heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen zijn schorsing en de opschorting van de loondoorbetaling.
3.11
Bij brief van 16 februari 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] medegedeeld dat [leidinggevende] , zijn leidinggevende, de vorige dag vergeefs heeft getracht telefonisch contact met hem te krijgen maar dat [verweerder] niet heeft gereageerd op het verzoek [leidinggevende] terug te bellen. [verzoekster] heeft voorts in deze brief meegedeeld dat zij op dat moment geen reden zag om de schorsing op te heffen, dat zij de resultaten van het verdere onderzoek afwachtte en dat zij de loonbetaling met ingang van 15 februari 2016 zou hervatten nu niet langer sprake was van hechtenis. Verder heeft zij [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek op 19 februari 2016.
3.12
Na het gesprek op 19 februari 2016 heeft [verzoekster] bij brief van 29 februari 2016 aan [verweerder] medegedeeld dat de schorsing werd opgeheven aangezien [verzoekster] geen direct verband meer zag tussen het politieonderzoek en de arbeidsrelatie met [verzoekster] . Verder is aan [verweerder] medegedeeld dat is besloten om hem in een apotheek te [plaatsnaam] te plaatsen. [verweerder] heeft op 7 maart 2016 zijn werkzaamheden aldaar hervat.
3.13
Op 7 april 2016 heeft de recherche [directeur operations] , directeur operations bij [verzoekster] , (hierna: [directeur operations] ) als getuige verhoord. Tijdens dit verhoor heeft de recherche aan [directeur operations] verteld dat er in de woning van [verweerder] tijdens een huiszoeking een aantal doosjes met alleen op recept verkrijgbare medicijnen was aangetroffen en dat er in het ene geval op de verpakking geen etiket van de apotheek aanwezig was en dat in het andere geval niet kon worden vastgesteld voor wie de medicijnen bestemd waren omdat het etiket op het verpakkingsdoosje grotendeels verwijderd was. Ook zijn tijdens dat verhoor aan [directeur operations] transcripties voorgelegd van gesprekken die [verweerder] in zijn auto met twee andere mannen had gevoerd. [directeur operations] heeft jegens de politie verklaard uit de transcripties de indruk te hebben gekregen dat [verweerder] uit de apotheek een scala aan receptplichtige medicijnen had meegenomen en dat het gaat om illegale verkoop van geneesmiddelen.
3.14
Bij brief van 8 april 2016 heeft [verzoekster] aan [verweerder] onder meer medegedeeld dat zij op 7 april 2016 van de regionale recherche het proces-verbaal van getuigenverhoor van [directeur operations] tot haar beschikking had gekregen en dat de inhoud van dat proces-verbaal voor haar grond is om [verweerder] met directe ingang op non-actief te stellen en hem daarmee iedere toegang tot de [verzoekster] apotheek te [plaatsnaam] te ontzeggen. Zij heeft [verweerder] geschreven dat haar uit de transcripties onder meer is gebleken dat hij mogelijk onderdeel uitmaakt van een netwerk van illegale medicijnenhandel, dat hij zich bezig houdt met valsheid in geschrifte, dat hij zich bezig houdt met het verduisteren van [verzoekster] eigendommen en dat hij zich allerminst gedraagt zoals van een eerzame apotheker mag worden verwacht. [verzoekster] heeft verder geschreven dat haar vertrouwen in [verweerder] volledig is weggevallen en dat zij op korte termijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal verzoeken.
3.15
[verzoekster] heeft op 29 april 2016 aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking. Zij heeft zich voorts als benadeelde partij in het strafproces jegens [verweerder] gevoegd.
3.16
Op 30 mei 2016 heeft [verzoekster] via de recherche de beschikking gekregen over het onderzoeksdossier inzake [verweerder] tot op dat moment. Dit onderzoeksdossier bevat onder meer de transcripties van afgeluisterde gesprekken die [verweerder] in zijn auto heeft gevoerd. Uit deze transcripties wordt het volgende geciteerd (waarbij “F” staat voor [verweerder] , “N” staat voor de medeverdachte [medeverdachte] , “A” eveneens staat voor [medeverdachte] , “fon” staat voor fonetisch, “mtv” voor ‘moeilijk te verstaan’ en “ntv” voor ‘niet te verstaan’):
Gesprek op 20 oktober 2015, 19:23:08 uur.
“(…)
F: Die dingen die jij krijgt, die eh … komen die uit een apotheek, op recept ofzo, hoe eh hoe doen ze dat? Stelen ze die of zo?
N: …mtv…apotheek… maar hij zegt ook die… mtv…
F: … Ik kan niet mijn baan op het spel zetten, begrijp je?
N: Nee, nee, begrijp ik.
F: Alleen als ik honderd procent zeker weet dat ik veilig ben, weet je waarom? Als ik wegpak dan is een tientje genoeg… als ik dat zou doen… ik wacht, ik kan… twee keer per maand kun je bij mij bestellen. En ik kan (praten door elkaar mtv)… misschien heb ik dat ook… dit zijn.. mtv (…) Alles heb ik, allemaal… mtv… álles heb ik ….nee… mtv… (…) … hier… Lorazepam…Methyfenidaat… dit is Ritalin, dit is die dure, die is een opiaat… deze kun je niet zomaar, zelfs hij die mtv wegpakt kan hij weer niet pakken, alleen die apotheker controleert dit, snap je? Dit is eh…
N: …mtv… zo ga je naar die prijs toe..
F: Hè?!
N: …mtv…
F: Ja. Deze kan ik voor veertig regelen.
N: Voor veertig?
F: Ja. Ik kan jou bonnen laten zien, op het moment dat je ze gaat kopen … betalen ze vijftig euro. Vijftig euro betalen mensen.
N: Ook die hoeveelheid ook? Ook ook eh ..
F: Ja? Dertig stuks.
N: Wat is het eh…
F: Nee maak niet uit, deze kan ik niet voor je halen. Heb ik misschien drie, vier per week…of nee, niet eens per week, misschien per twee weken. Weinig doosjes kunnen die.
(…)
F: Ja nee sorry, dit moet ook tussen ons blijven, begrijp je [verweerder] . Ik dit is eh… ik wil niet mijn baan, ik heb een goeie baan, ik wil daar niet…
N: Dit moet tussen mij en jou (praten door elkaar mtv)
F: Dit kunnen we lang werken, we kunnen lang werken.
N: …het liefst had hij nu al mtv… wat-ie mtv… bijna om de week…
F: Moet je zoiets hebben… maar ik kan niet, voor die tientje kan ik niet. Ik zeg je: alles kan, alles kan ik leveren voor twintig, behalve deze, deze is een opiaat, en die Xanax, Alprazolam. Heb je daar die Xanax, dat is zelfde als Xanax origineel…
N:…mtv… ik ken het wel, moeten we het over gaan hebben, kijk, zeg het wel eerlijk, zijn ook verder aan het kijken…
(…)
F: Zolazepam… Temazepam kan ik ook regelen.
(…)
F: Ja die katteoogjes, hier zitten Clonazepam negentig stuks zitten hier in, ik had geen doosjes van dertig. Dus deze is… eigenlijk drie doosjes drie doosjes en één strip. Clonazepam vroegen ze ook toch, zei je?
N: En was dat… heb jou die lijstje gegeven?
(…)
F: Dit is wat ze allemaal hebben opgeschreven, Zolpidem, Fynaniels (fon.), Zopiclon, Fynaniels, zijn allemaal verslavende middelen en slaapmiddelen. Dit is Xanax.
N: Wat dit is de hoogste wat…?
F: Dit is de hoogste. Ja, Xanax heb je ook in één milligram, die kan ik óók regelen. Maakt niet uit.
N: Ja nee mtv… je hebt ook… mtv… ik wil het hoogste van het …
F: De hoogste.
N: Ja dan weer mtv… je hebt één, twee, vijf.
F: Ja, Lorazepam, heb je alleen in één milligram. Deze. Clonazepam. Dit zijn allemaal benzodiazepinen, dit zijn kalmeringsmiddelen. Dit is Valium, Valium.
(…)
F:…Lormetazepam, ook allemaal slaapmiddelen, zodat jij weet wat het is, wat het doet. Dus, deze is een slaapmiddel. Déze is een slaapmiddel. Deze, Zolpiclon en Zolpidem, zijn ook slaapmiddelen, wordt je allemaal rustig van, ga je kalm worden, zwaar verslaafd, Xanex, klaar dan ben je weg. Als je die met alcohol neemt, ben je helemaal dood, klaar, ben je…Clonazepam: óók. Methylfenidaat… is hetzelfde als MDMA, net zoals amfetamine. Amfetamine. … is deze. En déze is de duurste omdat deze extra wordt gecontroleerd, maar die kan ik voor veertig.
N: Deze voor veertig.
F: Ja. Maar dan kun je gewoon een heel jaar, er kan hele jaar ons niets overkomen
N: Maar is dan veel wat je kan pakken dan?
F: Vier, per twee weken, vijf… doosjes.
N: Doosjes?
F: Ja. Ja. Meer niet, anders eh… anders is het.. of hoe heet ‘t
N: Dát is..?
F: Dat is Lorazepam.
N: Lorazepam. Die had ik, die had je al.
F: Ja.
N: Eén twee drie vier vijf zes… zeven doosjes heb je mij gegeven ja?
F: Ik heb jou zeven doosjes gegeven.
N: Eh dit even voorstellen?
F: Hou maar. Het is makkelijk onthouden, alles is twintig euro, dat weet jij.
N: Het is allemaal twintig euro.
F: Alleen Methylfenidaat is veertig en die Xanax, waar is die Xanax, die heet… die moet je even Xanax opschrijven. Anders, ik dacht jij onthoud dat gewoon
(…)
F: Xanax is originele merk, net als Viagra mtv… dit is Xanax, begrijp je? Die kan voor dertig, klaar.
N: Deze? Deze voor dertig?
F: Ja. Omdat … díe is duurder, en déze is te weinig in de apotheek, gaat héél weinig, héél mensen die echt grote problemen hebben krijgen die pas. En déze wordt extra gecontroleerd, daarom kan ik niet veel. Maar van déze andere kan ik méér leveren, dat is Ritalin, schrijf het daarop.
(…)
N: En die Sivolafin (fon.) hoeveel vraag je voor die?
F: Ik weet het niet, ik heb niet gekeken, weet ik niet… die is ook weer, die letten ze op vanuit hoofdkantoor, van naar wie gaat dat enzo, laat het maar (…)”
Gesprek op 20 oktober 2015, 19:33:03 uur:
“(…) F: Plus, nou werk ik niet eens in mijn eigen apotheek. Mijn eigen apotheek waar ik zes jaar heb gewerkt, ik ben eh zeg maar, zat in de ziektewet, ze hebben mij naar een andere plek overgeplaatst, is tijdelijk deze maand… en dan volgende maand ga ik drie maanden naar een andere plek en daarna ga ik wéér naar een andere plek. En dán heb ik mijn vaste apotheek. Dán kunnen we misschien wél wat doen. Dan heb ik álles onder controle voor mezelf. Hier twijfel ik nog een beetje, begrijp je? Is niet mijn eigen plek. (…)”
Gesprek op 21 oktober 2015, 19:45:24 uur (waarin [verweerder] met ‘F’ wordt aangeduid en [medeverdachte] met ‘A’):
“(…) F: (…) Hier, ik heb alles samengevat (of: samen gepakt, mtv)…
A: … dit is…
F: … dit is mét die jij hebt gekregen.
A:… ja, ik heb zeven doosjes hè?
F:… ja, zeker, kijk maar, mooi (…) … heb je niet vijftig euro ofzo in je zak? Ik kan niet pinnen. Kijk uit, je laat het vallen.
F: Ok, geeft niet, ik wilde alleen maar tanken…
A: … hier, pak die veertig… (…)”
Gesprek op 22 oktober 2015, 19:22:59 uur:
“(…) F: Okee, maar deze gaat niet door kan ik al zeggen, die zijn ze uit aan het sparen, kan ik niet leveren.
A: Wat? Waarom? Die bestaat?
F: Bestaat wel, maar ken niet
A: Maar
F: Kan niet, zijn misschien 1 doosje per maand of.
A: Oo nee, je moet niet
F: De hele apotheek heeft maar 1 klant voor deze. Dat ken niet.
A: Je moet me niet teleurstellen.
F: Maar als ik dan 10 milligram en 20 kan misschien ook
A: Deze heb ik veel van nodig, deze gebruik ik zelf ook wel
F: Ja. Deze kan, deze kan.
(…)
A: Wil je kijken wat je voor mij ken doen, wat krijg je van mij negen, negentig … (ntv)
F: negentig, vijfenveertig, negentig… (…)
(…)
F: Honderdveertig voor, dus krijg je 5 van mij. Jij krijgt 5 euro van mij.
(…)
F: Dat methyl…mtv… dat kan ie niet nemen? Ik kan em nu moeilijk terug brengen, …mtv… die Ritalin.
A: Die Ritalin. Die is duur.
F: Ja.
A: Als jij… mtv.., ik ken… iemand ander vroeg mij toevallig misschien wel daarom
F: He? kan moeilijk om terug te brengen. Is even veel risico.(…)”
Gesprek op 1 december 2015, 22:07:35 uur:
“(…)
A: En de andere doosjes.. mtv.. Kijk maar wat je me geeft.. mtv..
F: Ja, geeft niet, gewoon verkopen
A:..mtv.. sowieso samen.
F: Ja, en ok? Die andere die ik had? Kan je niks meer? Al die dingen die ik .. mtv.. als ..mtv.. tabletten enzo? Kijk maar, verkoop het gewoon. Ik kan ze niet meer terugbrengen. Ik heb ze hier, ik heb ze.
A: .. Themazepam..
F: . Themazepam heb ik, Normeta (fon.) .. mtv.. mazepam, Lorazepam.
A: Dit .. mtv.. te weinig man.
F: Diazepam vijf. Dia.. mtv. Valium. Dat is valium man.
A: ..mtv..
F: Die is valium.
A: Die pakken hun niet.
F: Willen ze niet?
A:Nee, ..mtv.. vragen..
F: .. wel opgeschreven.
A: .. mtv.. opgeschreven?
F:..mtv.. geschreven Valium .. mtv.. dit zijn die dingen die ik terug had gebracht.. mtv.. terugbrengen, snap je? Van mij mag je ze voor een tientje.
A:.. mtv.. Ik zie jou morgen.
F: Pak maar en kijken hoe verder
A: Hoeveel…
F: Van mij mag je ze voor een tientje, want ik ga ze niet terug doen want dat is even veel risico. Snap je?(…)
F: Themazepam? Vanaf februari heb ik m’n eigen plek. Kan ik echt goed regelen..mtv..(…)”
Gesprek op 18 januari 2016, 16:47:15 uur (waarbij F staat voor [verweerder] en Y voor ene [persoon 1] ):
“(…) F: Dat is het, ga dan naar hoe heet het, achttienduizend patiënten die we hebben. Weet je hoeveel geld dat is, pure winst, en daarom zie je dat ik af en toe medicijnen mee neem. Ik steel niet! Helemaal niet! [verzoekster] , het is betaald, [verzoekster] ! Snap je? Dus één keer in de zoveel tijd ruimen we de niet opgehaalde recepten, maar ja of ik dat nu in de ladekast doe, of dat ik het mee neem, voor iemand omdat iemand een zalfje nodig heeft of zo, is zelfde. (…).”
3.17
Uit het onderzoeksverslag blijkt verder dat er bij de huiszoeking op 9 februari 2016 in de woning van [verweerder] de volgende medicijnen zijn aangetroffen: een doosje met 100 tabletten Clonazepam Sandoz 0,5 mg; vier capsules Temazepam 10 PCH en een doosje met opschrift 30 tabletten Diazepam met daarin ook vijf tabletten Diclofenac.
3.18
[verweerder] heeft zich op 8 april 2016 ziek gemeld.
4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond, per een in goede justitie te bepalen datum en met bepaling dat [verzoekster] géén transitievergoeding verschuldigd is. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat haar door de aanhouding van [verweerder] en het daarop volgende verhoor van haar directeur [directeur operations] , waarbij aan [directeur operations] delen van het strafdossier tegen [verweerder] zijn voorgelegd, is gebleken dat [verweerder] mogelijk deel uitmaakt van een crimineel netwerk van illegale medicijnenhandel, dat hij valsheid in geschrifte heeft gepleegd, dat hij eigendommen van [verzoekster] heeft verduisterd en, meer in het algemeen, dat hij zich geenszins gedraagt zoals van een eerzame apotheker mag worden verwacht. Hij heeft daarmee zijn voorbeeldfunctie jegens het personeel van de apotheek verzaakt en [verzoekster's] goede naam op het spel gezet. Hij heeft gehandeld in flagrante strijd met de voor hem geldende beroepsnormen en voorts zijn verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen geschonden. Dat alles is volgens [verzoekster] (ernstig) verwijtbaar. Subsidiair heeft [verzoekster] aangevoerd dat hierdoor haar vertrouwen in Abarchans integriteit totaal verloren is geraakt en dat sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding.
4.2
[verweerder] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Hij heeft ontkend dat hij deel heeft genomen aan illegale medicijnenhandel. Het enige wat [verweerder] kwalijk zou kunnen worden genomen is dat hij heeft gesproken over het eventueel kunnen leveren van medicijnen. Dat was echter in een privégesprek, terwijl [verweerder] niets strafbaars heeft gedaan. Er is volgens [verweerder] dus geen verwijtbaar gedrag, terwijl er ook geen sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie: een enkele verdenking zou niet automatisch tot een verstoorde arbeidsrelatie moeten leiden en verder kan [verweerder] prima met zijn leidinggevenden en collega’s door één deur.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat vooralsnog onvoldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan verduistering en/of diefstal van medicijnen. Gezien de verklaring van [verweerder] kan uit het feit dat enige medicijnen bij hem thuis zijn aangetroffen niet worden geconcludeerd dat [verweerder] een ‘handelsvoorraad’ thuis had liggen en/of dat er sprake was van illegale handel in medicijnen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] in onvoldoende mate heeft aangetoond dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voorts is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat de arbeidsverhouding weliswaar verstoord is geraakt, maar niet zodanig dat van [verzoekster] niet in redelijkheid gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, dit per een in goede justitie te bepalen tijdstip en met bepaling dat [verzoekster] geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is;
- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, dit per een in goede justitie te bepalen tijdstip en met bepaling dat [verzoekster] geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
5.2
[verweerder] heeft verweer gevoerd, waarna hij primair afwijzing van het verzochte heeft bepleit en subsidiair, voor het geval het hof toch de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, dat het hof bepaalt dat [verzoekster] aan [verweerder] een transitievergoeding dient te betalen, alsmede de hoogte hiervan vaststelt, dit alles onder veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.3
[verzoekster] heeft in haar verzoekschrift in hoger beroep een aantal gronden aangevoerd voor het hoger beroep, die zij niet expliciet heeft genummerd, maar die er, samengevat, op neerkomen dat uit het overgelegde onderzoeksverslag aannemelijk is geworden dat [verweerder] betrokkenheid heeft gehad bij illegale medicijnenhandel, althans dat hij zich ontvankelijk heeft getoond voor illegale medicijnenhandelaren, en dat hij medicijnen van [verzoekster] heeft verduisterd en/of valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit gegeven is van zodanig gewicht dat [verweerder] alle vertrouwen van [verzoekster] heeft verloren. Daarbij is niet van belang, zo voert [verzoekster] aan, of [verweerder] strafrechtelijk reeds is of nog zal worden vervolgd. Evenmin is relevant dat rechtens nog niet is komen vast te staan (naar het hof begrijpt: in een strafrechtelijke procedure) dat [verweerder] de strafbare feiten heeft gepleegd, aangezien dit wel aannemelijk is. Ten slotte is irrelevant dat [verweerder] zich onbespied waande en dat delen van de gesprekken niet of moeilijk te verstaan waren. Het gaat er volgens [verzoekster] om wat wél is gebleken over hetgeen [verweerder] met zijn gesprekpartners heeft besproken. Evenmin is van belang of is komen vast te staan dat als gevolg van [verweerder's] handelen daadwerkelijk receptplichtige medicijnen zonder doktersrecept in het verkeer zijn gebracht. Ten slotte is niet van belang of [verzoekster] daadwerkelijk reputatieschade heeft geleden. Verder maakt [verzoekster] bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat collega’s van [verweerder] niet meer met hem willen samenwerken.
5.4
Het hof stelt voorop dat ook in hoger beroep niet is gebleken dat het verzoek van [verzoekster] verband houdt met een opzegverbod en overweegt voorts als volgt. Uit het onderzoeksdossier van de recherche blijkt dat [verweerder] meerdere gesprekken heeft gevoerd met medeverdachte [medeverdachte] en ook een gesprek met de koerier [persoon 1] . In die gesprekken gaat het over het ‘regelen’ van medicijnen door [verweerder] , waarbij de medicijnen met naam worden besproken (Lorazepam, Diazepam, Temazepam, Methylfenidaat, Xanax, Sildenafil, Clonazepam), de prijs van de medicijnen (kennelijk: op de zwarte markt), de doosjes die [verweerder] aan zijn gesprekspartner heeft gegeven, de risico’s voor [verweerder] , die expliciet stelt zijn goede baan niet kwijt te willen, het vooruitzicht van [verweerder] op een eigen apotheek, waar hij zelf de controle zou hebben en dan ook meer zou kunnen regelen, de risico’s voor [verweerder] van het terugnemen van medicijnen en ‘dat hij wel eens wat mee naar huis neemt’. [verweerder] heeft tijdens de zitting in eerste aanleg en ook in hoger beroep de juistheid van de transcripties betwist. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft het hof aan [verweerder] de meeste pregnante delen uit het onderzoeksverslag voorgehouden. [verweerder] heeft daarover niet veel meer gezegd dan dat zijn advocaat hem in verband met de strafzaak heeft geadviseerd niet te veel te zeggen, dat hij het allemaal niet meer zo weet, dat hij zich de gesprekken niet goed meer kan herinneren, dat het hem allemaal niet zoveel zegt en dat het deels niet over medicijnen ging. Het hof acht die betwisting te algemeen en onvoldoende concreet. [verweerder] heeft geen verklaring gegeven voor de gesprekken, noch aangevoerd wat er dan wél zou zijn besproken. Het hof gaat aan die aldus onvoldoende toegelichte betwisting voorbij en zal er dus van uit gaan dat de gesprekken zijn gevoerd zoals in het onderzoeksverslag weergegeven.
5.5.
Dat leidt dan tot het volgende. Vooropgesteld zij dat het niet aan het hof is in deze ontslagprocedure om volledig ten gronde te beoordelen of het strafrechtelijk aan [verweerder] verweten handelen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dat is aan de strafrechter. Uit het bericht van de officier van justitie van 30 september 2016 blijkt dat deze van plan is [verweerder] nog strafrechtelijk te vervolgen. Het hof kan hierop niet vooruitlopen. Het hof heeft ook geen kennis genomen van wellicht nog ná 30 mei 2016 in het strafrechtelijk onderzoek vergaard materiaal en van verklaringen van anderen in dat dossier. Evenmin kan het hof kennis nemen van mogelijk van de zijde van de verdediging in de strafzaak nog aan te voeren ontlastend materiaal. Om die reden past het hof terughoudendheid bij de beoordeling van de vraag of in het kader van deze arbeidsrechtelijke procedure voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan illegale handel in medicijnen, of als gevolg daarvan receptplichtige medicijnen zonder doktersrecept in het verkeer zijn gebracht en of er sprake is geweest van verduistering door [verweerder] van medicijnen die afkomstig zijn uit de apotheek van [verzoekster] .
5.6
Uit het onderzoeksverslag van de recherche komt wel het beeld naar voren dat [verweerder] zich heeft ingelaten met illegale medicijnenhandel. Zo heeft hij op 20 oktober 2015, tijdens een gesprek met [medeverdachte] , te kennen gegeven dat hij geneesmiddelen kan ‘regelen’ voor € 20, € 30 of € 40 per verpakking. In een tweede gesprek op die dag heeft [verweerder] gezegd dat hij [medeverdachte] zeven doosjes heeft gegeven. Verder zegt [verweerder] dat hij nu nog twijfelt maar dat ze misschien wél wat kunnen doen als hij eenmaal zijn eigen apotheek heeft. Op 1 december 2015 zegt [verweerder] tegen [medeverdachte] dat hij bepaalde dingen, die [medeverdachte] bij nader inzien toch niet wilde hebben, voor € 10 mag houden omdat het te riskant is om ze terug te brengen. In het gesprek van 18 januari 2016 zegt [verweerder] tegen [persoon 1] dat hij af en toe medicijnen mee neemt, maar dat dat geen stelen is (naar het hof begrijpt: omdat het niet-afgehaalde medicijnen betreft die aan de ziektekostenverzekeraar reeds zijn gedeclareerd). Met het voorgaande staat (gezien de onder 5.5 verwoorde terughoudende toetsing) daadwerkelijke betrokkenheid van [verweerder] bij illegale medicijnenhandel echter nog niet vast, en daarmee is er naar het oordeel van het hof een onvoldoende solide basis om tot de conclusie te komen dat [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [verweerder] medicijnen uit de apotheek heeft verduisterd, staat evenmin vast. Bij intern onderzoek heeft [verzoekster] geen medicijnen gemist. Bij huiszoeking in de woning van [verweerder] zijn weliswaar enkele medicijnen aangetroffen, maar [verweerder] heeft voor de aanwezigheid daarvan een verklaring gegeven die juist kan zijn. Het hof is daarom mét de kantonrechter van oordeel dat de ontbinding niet op de e-grond kan worden toegewezen.
5.7
Het hof acht de ontbinding echter wel op de g-grond toewijsbaar. De transcripties doen minst genomen het vermoeden rijzen dat [verweerder] het niet zo nauw neemt met zijn beroepsnormen als apotheker. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij feitelijk niet aan illegale medicijnenhandel heeft meegewerkt. Dan blijft echter nog steeds staan dat hij deze gesprekken heeft gevoerd. [verweerder] heeft daarover aangevoerd dat dit slechts ‘stoerdoenerij’ was. Die stelling wordt echter niet gestaafd door het onderzoeksverslag, waarin het immers gaat om concrete prijzen voor concrete medicijnen, met een concrete afnemer en waarin het bovendien gaat om meerdere gesprekken. Dat gaat, ook als [verweerder] daaraan geen uitvoering zou hebben gegeven, verder dan stoerdoenerij in antwoord op de vraag van een kennis of hij bepaalde medicijnen zou kunnen leveren, kennelijk zonder recept en buiten een apotheek. Het hof acht die uitlatingen, waarmee [verweerder] de suggestie wekt te willen voldoen aan de vraag van zijn gesprekspartner, zodanig ernstig en strijdig met wat van een apotheker verlangd mag worden dat [verzoekster] terecht aanvoert dat dit heeft geleid tot onherstelbaar verlies van vertrouwen in de professionaliteit en integriteit van [verweerder] , en daarmee van een verstoorde arbeidsverhouding van dien aard dat van haar niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat die gesprekken in de privésfeer zijn gevoerd maakt dit niet anders. [verzoekster] heeft nu eenmaal van die gesprekken kennis genomen en deze hebben al haar vertrouwen in [verweerder] doen verdwijnen. Of [verzoekster] daadwerkelijk schade heeft geleden doet evenmin ter zake. [verzoekster] moet er op kunnen vertrouwen dat de bij haar in dienst zijnde apothekers zich niet zullen inlaten met dergelijke opzettelijke, flagrante en strafrechtelijk gesanctioneerde schendingen van hun beroepsnormen. Dat vertrouwen is door die gespreksverslagen onherstelbaar beschadigd. Uit het voorgaande volgt dat herplaatsing niet in de rede ligt. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook ten onrechte afgewezen.
5.8
[verzoekster] heeft bepleit dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat zij ingevolge artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW geen transitievergoeding verschuldigd is. Daarin wordt zij niet gevolgd. In de parlementaire geschiedenis op de Wwz wordt als voorbeeld van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer genoemd: de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40 (MvT)). Met de enkele verdenking is, naar het oordeel van het hof, de lat voor ernstige verwijtbaarheid nog niet bereikt. [verzoekster] is dan ook de transitievergoeding verschuldigd. [verweerder] heeft in hoger beroep vaststelling van de hoogte daarvan verzocht. In eerste aanleg heeft hij een berekening gemaakt waarbij geen rekening is gehouden met een gemiddelde bonus. Nu [verweerder] daaromtrent geen nadere informatie heeft verstrekt, zal het hof de transitievergoeding op vergelijkbare wijze berekenen en bepalen op € 13.499,77 bruto (15 x 1/6e x € 5.399,91).
5.9
Het hof zal bepalen (ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW Pro) dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 december 2016. Aangezien de arbeidsovereenkomst tot aan de in deze beschikking te bepalen einddatum in stand blijft, zal de bestreden beschikking van 10 juni 2016 slechts worden vernietigd voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
5.1
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, namelijk [verweerder] voor wat betreft de beëindiging van zijn dienstverband en [verzoekster] voor wat betreft de transitievergoeding, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 10 juni 2016 voor zover het de onder 5.2 gegeven proceskostenveroordeling betreft en doet in zoverre opnieuw recht:
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen de partijen eindigt op 31 december 2016;
veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding ter hoogte van € 13.499,77 bruto;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, M.E.L. Fikkers en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.