Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.166.324
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 238280)
arrest van 14 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap
Gerechtsdeurwaarderskantoor Tiel B.V.,
gevestigd te Tiel,
appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat: mr. M.Th.S. van Gelder,
tegen:
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
2. de besloten vennootschap
Gerechtsdeurwaarderskantoor Apeldoorn B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap
Gerechtsdeurwaarderskantoorpraktijken Holding B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat: mr. P.J.A. Plattel.
Partijen zullen hierna Gdwk Tiel (in de stukken in eerste aanleg aangeduid als Tempelman) en [geïntimeerden] genoemd worden. Afzonderlijk zullen de geïntimeerden worden aangeduid met [geïntimeerde 1] , Gdwk Apeldoorn en Gdwkpraktijken Holding.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 maart 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 21 september 2016, met de daarin vermelde stukken (een brief van 7 september 2016 met bijlagen van de zijde van [geïntimeerden] ).
1.3
Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van 24 juli 2013.
3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. Eind augustus 2011 is de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) als bestuurder van Gdwk Tiel (voorheen: Tempelman- [persoon 1] ) met [geïntimeerde 1] , die kort daarvoor was herbenoemd als gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn, overeengekomen dat [geïntimeerde 1] voor Gdwk Tiel exploten mocht uitbrengen vanuit een ander gerechtsdeurwaarderskantoor in Apeldoorn (Incassade) waar [geïntimeerde 1] (tijdelijk) kantoor mocht houden. Vervolgens zijn partijen eind 2011 in gesprek geraakt over een verdergaande samenwerking, met als kerngedachte dat [geïntimeerde 1] als startende gerechtsdeurwaarder gedurende de eerste drie jaar een lening zou krijgen van Gdwk Tiel onder gunstige voorwaarden in de vorm van explootomzet, facilitaire ondersteuning en overname van (een deel van) de vaste kosten. Nog voordat overeenstemming werd bereikt over de financiële “ins en outs” van deze constructie hebben partijen diverse investeringen gedaan, zodat [geïntimeerde 1] van start kon gaan. Gdwk Tiel heeft voor eigen rekening een kantoorruimte gehuurd en een domeinnaam, e-mailadres, printer, telefoon, scanner, copier en fax verzorgd; [geïntimeerde 1] heeft twee nieuwe vennootschappen opgericht (Gdwk Apeldoorn en Gdwkpraktijken Holding). Vanaf 1 maart 2012 is met dit kantoor gestart. Ondertussen hebben partijen, veelal met behulp van de accountant van Gdwk Tiel, gesprekken gevoerd over de financiële kant van de samenwerking, waarbij verschillende exploitatiebegrotingen zijn uitgewisseld. Nadat [geïntimeerde 1] op 4 juni 2012 aan [persoon 1] mededeelde dat hij doende was bij een bank een financiering te verkrijgen voor een belastingschuld van circa € 83.000 heeft [persoon 1] zich verdiept in de financiële positie van twee andere, reeds bestaande, vennootschappen van [geïntimeerde 1] (hierna: de Excalibur-vennootschappen). Daarbij bleek van een omvangrijke schuldpositie van (vennootschappen van) [geïntimeerde 1] . Gdwk Tiel heeft vervolgens op 7 juni 2012 mondeling aan [geïntimeerden] medegedeeld de samenwerking met onmiddellijke ingang te beëindigen en dat in een brief van 8 juni 2012 schriftelijk bevestigd.
3.2
Gdwk Tiel heeft in eerste aanleg in conventie primair een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op onaanvaardbare gronden de onderhandelingen af te breken en van [geïntimeerden] een schadevergoeding gevorderd van € 97.953,83. (Meer) subsidiair heeft Gdwk Tiel een verklaring voor recht gevorderd dat in geval een (samenwerkings)overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, deze vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van omstandigheden of bedrog met veroordeling van [geïntimeerden] tot eenzelfde schadevergoeding als hiervoor genoemd. Daarnaast heeft Gdwk Tiel gevorderd om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (a) € 10.000, zijnde het resterende bedrag van het door Gdwk Tiel aan [geïntimeerden] voorgeschoten werkkapitaal, alsmede (b) de beslagkosten, (c) de buitengerechtelijke kosten en (d) de proceskosten. In hoger beroep heeft Gdwk Tiel haar (meer) subsidiaire vorderingen laten vallen en haar vordering in conventie aldus geformuleerd dat [geïntimeerden] zal worden veroordeeld tot betaling van de schade ad € 97.953,83 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2012, het onder (a) genoemde bedrag van € 10.000 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 maart 2012 en de onder (b) tot en met (d) genoemde kosten, daaronder begrepen nakosten en depotkosten met rente, en tot terugbetaling van hetgeen Gdwk Tiel uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan.
3.3
[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat Gwdk Tiel wordt veroordeeld tot betaling van (a) € 211.684,73 ter zake van schade ten gevolge van onrechtmatige contractsbeëindiging c.q. het schadeplichtig afbreken van de onderhandelingen, en (b) € 19.326,16 ter zake van een openstaande factuur, dan wel € 9.326,16 indien het beroep op verrekening in conventie slaagt, vermeerderd met rente en kosten, alsmede opheffing van de door Gwdk Tiel gelegde beslagen op straffe van een dwangsom.
3.4
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 juli 2013 een bewijsopdracht aan Gdwk Tiel verstrekt en bij eindvonnis van 8 oktober 2014 in conventie [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling aan Gdwk Tiel van € 10.000 met veroordeling van Gdwk Tiel in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank Gdwk Tiel veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 40.727,02, vermeerderd met rente als bedoeld in art. 6:119a BW over een bedrag van € 19.326,16 met ingang van 5 augustus 2012 en over een bedrag van € 19.446,42 met ingang van 6 maart 2013, met veroordeling van Gdwk Tiel in de proceskosten.
in het principaal hoger beroep
3.5
Gdwk Tiel is met negentien grieven in hoger beroep gekomen. De grieven 1 tot en met 9 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 juli 2013; de grieven 10 tot en met 19 zijn gericht tegen het eindvonnis van 8 oktober 2014.
3.6
Bij de beoordeling van het onderhavige geschil stelt het hof voorop dat de vordering tot vergoeding van schade van Gdwk Tiel berust op de omstandigheid dat niet [geïntimeerden] , maar zijzelf de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst heeft belet. Volgens Gdwk Tiel werd dat veroorzaakt doordat zij (in een zeer laat stadium), na door [geïntimeerden] te zijn geïnformeerd over een belastingschuld waarvoor hij doende was financiering te verkrijgen, ook nog werd geconfronteerd met een hoge – door Gdwk Tiel voor haar zeer risicovol geachte – privéschuld van [geïntimeerde 1] aan zijn twee Excalibur-vennootschappen. Volgens Gdwk Tiel had [geïntimeerden] met het oog op de gerechtvaardigde belangen van Gdwk Tiel en/of vanwege de op [geïntimeerden] rustende mededelingsplicht, haar in een eerder stadium moeten informeren over zijn financiële positie. Gdwk Tiel betoogt dat als zij (eerder) had geweten van de slechte financiële positie van [geïntimeerden] , zij niet in onderhandeling was getreden met [geïntimeerden] en geen (investerings)kosten had gemaakt. Het hof maakt hieruit op dat Gdwk Tiel vergoeding vordert van al haar met het oog op de samenwerking met [geïntimeerden] gemaakte kosten, op de grondslag dat [geïntimeerden] in de precontractuele fase in strijd met de op haar rustende betamelijkheid (6:162 BW) heeft gehandeld, althans in strijd met hetgeen uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit (6:2 BW). De kern van het verwijt van Gdwk Tiel is daarbij niet dat [geïntimeerden] de onderhandelingen heeft afgebroken (het initiatief daartoe lag immers bij Gdwk Tiel), maar dat [geïntimeerden] pas in de eindfase zijn belastingschuld bekend heeft gemaakt en Gdwk Tiel niet heeft geïnformeerd over zijn privéschuld bij zijn Excalibur-vennootschappen. De maatstaf voor de beoordeling van de vordering van Gdwk Tiel is derhalve of [geïntimeerden] , nu hij door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst in een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding met Gdwk Tiel is komen te staan, in voldoende mate rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Gdwk Tiel. Omdat de onderhandelende partij rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zal dat soms met zich brengen dat op hem ter zake van bepaalde feiten een mededelingsplicht rust. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan Gdwk Tiel stelt, de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf bij afgebroken onderhandelingen (die overigens op grond van de hiervoor genoemde maatstaf is ontwikkeld) niet of ten hoogste naar analogie van toepassing is bij de beoordeling van de vordering van Gdwk Tiel in conventie. De rechtbank is blijkens rov. 4.20 en 4.21 van het vonnis 24 juli 2013 dan ook terecht niet van deze maatstaf uitgegaan, maar van de hiervoor vermelde maatstaf. De grieven 1 en 2 stuiten daarop af.
3.7
Met de grieven 3 tot en met 9 komt Gdwk Tiel op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 juli 2013 dat tijdens de onderhandelingen over een eventuele commerciële samenwerking in beginsel geen spontane spreekplicht rustte op [geïntimeerde 1] jegens Gdwk Tiel (r.o. 4.32). De rechtbank oordeelde dat er wel sprake zou zijn van een precontractuele toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad wanneer zou blijken dat [geïntimeerde 1] gedurende zijn herbenoeming tot deurwaarder zijn spreekplicht bij de Commissie van Deskundigen Gerechtsdeurwaarders (CvDG) en/of in het benoemingstraject zou hebben geschonden, terwijl hij Gdwk Tiel niet meldde dat hier risico’s bestonden (r.o. 4.33 en 4.34). De rechtbank heeft in het tussenvonnis dit aan Gdwk Tiel te bewijzen opgedragen (r.o. 4.35). Het hof overweegt ten aanzien van de tegen deze oordelen opgeworpen grieven het volgende.
3.8
Het hof stelt voorop dat een mededelingsplicht in de precontractuele fase in de rechtspraak niet snel wordt aangenomen. Dat geldt reeds in het geval een partij zich nadat het contract is gesloten in het kader van een beroep op dwaling beroept op schending van een mededelingsplicht en geldt zeker in gevallen als de onderhavige waarin geen contract tot stand is gekomen. Tijdens de onderhandelingen staat het iedere partij immers in beginsel vrij om voor zijn eigen belangen op te komen en het voor hem meest gunstige onderhandelingsresultaat te bereiken. Daarin kan echter een kentering optreden, bijvoorbeeld wanneer een partij ervan op de hoogte raakt dat hij de overeenkomst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid niet zal kunnen sluiten of nakomen en hij met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij ter vermijding van kosten gehouden moet worden geacht daarvan mededeling te doen.
3.9
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] een spreekplicht jegens Gdwk Tiel heeft geschonden. Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de financiële positie van [geïntimeerde 1] in privé en van zijn Excalibur-vennootschappen geen beletsel is gebleken voor de uitoefening van zijn deurwaarderschap, zoals door Gdwk Tiel is betoogd. Uit de verklaringen van de bij de benoemingsprocedure van [geïntimeerde 1] betrokken personen blijkt immers dat zij op de hoogte waren van zijn financiële positie en daarin geen beletsel zagen voor een positief advies. De omstandigheid dat dit positieve advies mede was gebaseerd op een door [geïntimeerde 1] ingediend ondernemingsplan dat uitging van een overname van het kantoor van [persoon 2] en deze overname – na de herbenoeming – niet is doorgegaan, doet daar niet aan af nu niet (onderbouwd) is gesteld of gebleken dat als gevolg hiervan de benoeming alsnog zou kunnen worden ingetrokken en dit feitelijk ook niet is gebeurd. Hoewel de benoeming tot deurwaarder op zichzelf als een doorslaggevend element voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst moet worden beschouwd, vormde de financiële positie van [geïntimeerde 1] en zijn Excalibur-vennootschappen derhalve geen risico voor zijn benoeming tot deurwaarder. Vanuit dat oogpunt rustte er op [geïntimeerde 1] dan ook geen spreekplicht over zijn financiële positie.
In de tweede plaats neemt het hof in aanmerking dat Gdwk Tiel onvoldoende heeft onderbouwd dat zij als gevolg van de schuldpositie van [geïntimeerde 1] een verhoogd risico liep dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet zou nakomen. Daarbij stelt het hof voorop dat in beginsel elke financier wanneer hij een lening verstrekt het risico loopt dat zijn wederpartij insolvent raakt. Dat als zodanig leidt dan ook niet tot een spreekplicht van de verkrijger met betrekking tot zijn financiële positie. Mede om die reden worden risico’s door de financier in de regel afgedekt door zekerheden en/of inzage te vragen in relevante financiële informatie. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vermogenstoestand van buiten de samenwerking staande vennootschappen en de privé situatie van de bestuurder van de contractspartij in beginsel nauwelijks relevant is, ook niet met betrekking tot bijvoorbeeld de verhaalspositie van Gdwk Tiel. Daartoe dienen dan ook specifieke, daarop gerichte afspraken tussen partijen te worden gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat de financiële positie van [geïntimeerde 1] en de Excalibur-vennootschappen, hoewel relevant, niet zonder meer van doorslaggevende betekenis was voor de beoogde samenwerking met Gdwk Tiel als financier. De stelling van Gdwk Tiel dat er een risico voor Gdwk Tiel bestond dat ook de nieuwe vennootschappen in de malaise zouden worden meegetrokken, omdat – naar het hof begrijpt – aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] als gevolg van zijn privé liquiditeitsproblemen geneigd zal zijn ook aan de nieuwe BV op oneigenlijke wijze gelden te onttrekken en daardoor een afbreukrisico vormde, berust op aannames die onvoldoende zijn onderbouwd. Daarbij merkt het hof nog op dat, naar tussen partijen niet ter discussie staat, de privé schuld van [geïntimeerde 1] op de Excalibur-vennootschappen met name is terug te voeren op een concrete en incidentele oorzaak, namelijk doordat [geïntimeerde 1] kosten heeft moeten maken in verband met een lopende echtscheidingsprocedure. Ook het betoog van Gdwk Tiel dat de Excalibur-vennootschappen geen positief vermogen hadden, een faillissement in zo’n geval al gauw op de loer ligt en ertoe kan leiden dat [geïntimeerde 1] door de curator wegens bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangesproken, is te weinig concreet om een verhoogd risico op niet nakoming van de samenwerkingsovereenkomst aan te nemen. Datzelfde geldt voor het door Gdwk Tiel geschetste geval dat de fiscus de rekeningcourantverhouding tussen [geïntimeerde 1] en de vennootschap mogelijk anders beoordeelt en een naheffingsaanslag oplegt. Op grond van deze hypothetische situaties, waarvan áls ze zich al zouden voordoen, onduidelijk is in hoeverre dat invloed zou hebben op de beoogde samenwerkingsovereenkomst tussen Gdwk Tiel en [geïntimeerde 1] , kan geen verhoogd risico voor Gdwk Tiel die noopt tot een spreekplicht voor [geïntimeerde 1] worden aangenomen.
3.1
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat er op [geïntimeerde 1] geen spreekplicht rustte ter zake zijn financiële positie (mede in de Excalibur-vennootschappen). Dat betekent dat de grieven 3 tot en met 9, waarin telkens tot uitgangspunt wordt genomen dat op [geïntimeerde 1] wel een mededelingsplicht rust, falen. Het tussenvonnis van 24 juli 2013 zal dan ook worden bekrachtigd. De grieven 10 tot en met 14 delen hetzelfde lot, nu deze grieven evenals de eerdere grieven geënt zijn op het hiervoor verworpen standpunt dat sprake zou zijn van een schending van een mededelingsplicht en deze grieven overigens, met uitzondering van de grieven 10 en 12 waarover hierna, geen zelfstandige betekenis hebben. De grieven 17 en 18 falen op dezelfde gronden.
Voor zover Gdwk Tiel in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte aanvulling c.q. wijziging van eis bedoeld heeft in het principaal appel te betogen dat de vergoeding van de door Gdwk Tiel gemaakte investeringskosten tevens kan worden gegrond op een overeenkomst van (geld)lening, is deze grief te laat voorgesteld en moet deze op grond van de “twee conclusie regel” worden verworpen.
3.11
Uit de toelichting op grief 10 blijkt dat Gdwk Tiel met deze grief mede heeft beoogd om aan de veroordeling tot betaling van € 10.000 door [geïntimeerden] een rentevordering toe te voegen. In hoger beroep vordert Gdwk Tiel om genoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 119a BW vanaf 9 maart 2012 tot aan de dag van voldoening. De vordering is gedeeltelijk toewijsbaar. Naar [geïntimeerden] terecht betoogt, vindt de teruggave van het bedrag van € 10.000 zijn oorsprong in een lening, waarbij geen duidelijke afspraken omtrent terugbetaling waren gemaakt. Naar het oordeel van hof kwalificeert deze verplichting daarom niet als een betalingsverplichting uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Het hof volgt [geïntimeerden] dan ook in haar betoog dat niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro van toepassing is en zal dienovereenkomstig beslissen. Anders dan door Gdwk Tiel gevorderd, zal het hof de rente niet laten ingaan op 9 maart 2012 (de datum waarop het bedrag van € 10.000 door [geïntimeerden] van Gdwk Tiel werd ontvangen), maar op de datum van de dagvaarding in eerste aanleg (28 december 2012), nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] op een eerdere datum in verzuim is geraakt van de terugbetaling van dit bedrag.
3.12
Met de grieven 15 en 16 richt Gdwk Tiel zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 8 oktober 2014 dat zij jegens [geïntimeerde 1] een opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten nemen bij de beëindiging van de tussen partijen eind augustus 2011 gesloten overeenkomst inzake het uitbrengen van exploten (r.o. 2.21 en 2.22). Gdwk Tiel betoogt dat in gevallen als de onderhavige waarin het gaat om onbenoemde duurovereenkomsten waarbij partijen niet hebben voorzien in een opzegtermijn als regel geldt dat per contractjaar een maand opzegtermijn in acht moet worden genomen. [geïntimeerden] heeft dit weersproken.
3.13
Het hof overweegt dat de rechtbank onder 4.2 van het tussenvonnis van 24 juli 2013 heeft geoordeeld dat de hiervoor genoemde overeenkomst tot het door [geïntimeerde 1] uitbrengen van exploten ten behoeve van Gdwk Tiel vanuit Apeldoorn kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Tegen dit oordeel is geen grief gericht. Dat brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen (art. 7:408). Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat daarbij een opzegtermijn in acht wordt genomen, maar zijn het niet eens over de lengte van deze termijn. Het hof acht voor de vaststelling van de vraag wat in het onderhavige geval als een redelijke opzegtermijn moet worden beschouwd van belang dat het contract werd aangegaan bij wijze van vriendendienst: Gdwk Tiel bood [geïntimeerde 1] de mogelijkheid om per direct inkomsten te verwerven, zodat hij – na het mislukken van de onderhandelingen met [persoon 2] – op zoek kon gaan naar nieuwe mogelijkheden om zijn deurwaardersfunctie uit te oefenen. Het contract is vervolgens enige tijd (in totaal negen maanden) doorgelopen, omdat partijen met elkaar de mogelijkheden van een samenwerking hebben onderzocht. Tegenover dit tijdelijke en onverplichte karakter waaronder aan [geïntimeerde 1] is aangeboden om bij Gdwk te werken, staat dat – naar tussen partijen niet in geschil is – het voor [geïntimeerde 1] om zijn deurwaardersfunctie te kunnen uitoefenen noodzakelijk is om over een kantoor te beschikken en dat hij na opzegging tijd nodig heeft om een kantoor te vinden. Deze omstandigheden tegenover elkaar afwegend is het hof van oordeel dat een opzegtermijn van een maand als redelijk moet worden beschouwd. Het hof zal in afwijking van de rechtbank de financiële compensatie voor het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn bepalen op 1 x
€ 6.482,14. De grieven 15 en 16 slagen derhalve.
3.14
Met de grieven 12 en 19 komt Gdwk Tiel ten slotte op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof oordeelt dat grief 12, gericht tegen de kostenveroordeling in conventie, faalt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in conventie Gdwk Tiel per saldo moet worden aangeduid als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het hoger beroep heeft daarin geen verandering gebracht. Anders dan Gdwk Tiel in grief 12 betoogt, is niet van belang wat de positie van [geïntimeerden] is in reconventie. Grief 19, gericht tegen de veroordeling van Gdwk Tiel in de proceskosten in reconventie, slaagt ten dele. Het hof overweegt dat ook na het slagen van de grieven 15 en 16 Gdwk Tiel in reconventie nog altijd moet worden aangeduid als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De hoogte van de verschuldigde proceskosten zal echter worden aangepast, nu als gevolg van het slagen van de grieven 15 en 16 het in reconventie toe te wijzen bedrag lager is geworden. Het hof zal op dit punt hierna beslissen.
3.15
Gwdk Tiel heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.
in het incidenteel hoger beroep
3.16
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] (eveneens) een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 juli 2013 dat geen van beide partijen een zodanig verwijt valt te maken van het afbreken van de onderhandelingen dat dit tot een schadeplicht jegens de wederpartij zou moeten leiden. Volgens de rechtbank hadden beide partijen het volste recht om een eind te maken aan de onderhandelingen (r.o. 4.19). Volgens [geïntimeerden] is dat oordeel onjuist omdat hij voortvarend heeft gezocht naar alternatieven en alternatieve begrotingen om tot een passend voorstel te komen dat bovendien in overeenstemming zou zijn met de regels en normen van de beroepsorganisatie. Volgens [geïntimeerden] heeft Gdwk Tiel ook niet om die reden de onderhandelingen afgebroken, maar op de – onjuist gebleken – grond dat er een probleem zou zijn met de financiën van [geïntimeerde 1] .
3.17
Het hof verwerpt deze grief. Daargelaten of, naar [geïntimeerden] stelt en Gdwk Tiel betwist, [geïntimeerde 1] al dan niet voortvarend naar alternatieven heeft gezocht: uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat hoewel partijen naar elkaar telkens de intentie uitten dat “het wel goed zou komen”, er reeds vanaf de eerste voorstellen in april 2012 een fundamenteel verschil in uitgangspunten tussen hen bleek te bestaan. Zo heeft [geïntimeerde 1] op de comparitie toegelicht dat hij direct naar aanleiding van deze voorstellen twijfels had over de haalbaarheid van het plan. De hoogte van de terugbetalingsverplichting binnen de door Gdwk Tiel voorgestelde termijn, in combinatie met de afdracht van een omzetfee van 20% achtte hij een te zware last. Zijn grootste bezwaar was dat hij op grond van deze voorstellen niet na drie jaar kostendekkend zou kunnen draaien. Uit de stukken – en door Gdwk Tiel op comparitie nog eens bevestigd – blijkt dat Gdwk Tiel naar aanleiding van de opmerkingen van [geïntimeerde 1] het conceptcontract opnieuw heeft laten controleren door de accountant. Gdwk Tiel is echter tot de conclusie gekomen dat het voorgestelde contract een rendabele constructie was en voor [geïntimeerde 1] wel haalbaar was. In de visie van Gdwk Tiel ging [geïntimeerde 1] uit van een te hoog salaris en wilde hij te vroeg terugbetalen, waardoor een vertekend beeld van het financieel plan ontstond. Partijen zijn daardoor in feite in april 2012 al in een patstelling geraakt, waar zij niet meer uitkwamen. Dat er nadien in mei 2012 door [geïntimeerde 1] nog geheel andere voorstellen zijn voorgelegd is niet gebleken. Datzelfde geldt overigens voor Gdwk Tiel. In de kern genomen is geen van beide partijen afgeweken van zijn eerdere voorstel en opmerkingen. Verwijtbaar is dit verschil in standpunten over en weer niet. Het gaat hier immers om een afweging van risico’s door beide partijen bij het sluiten van een contract. Het staat partijen vrij daarover een eigen oordeel te hebben. Het hof volgt de rechtbank dan ook in het oordeel dat geen van partijen een verwijt te maken valt van het afbreken van de onderhandelingen en dat het beide partijen in beginsel vrij heeft gestaan de onderhandelingen stop te zetten. Daarbij merkt het hof overigens op dat – anders dan [geïntimeerden] lijkt te betogen – de financiële positie van [geïntimeerde 1] en de Excalibur-vennootschappen ook een gerechtvaardigde reden kon zijn voor Gdwk Tiel om de onderhandelingen af te breken. De omstandigheid dat op [geïntimeerde 1] ter zake geen spreekplicht rustte, laat immers onverlet dat op het moment dat Gdwk Tiel daarvan wel op de hoogte raakte, zij dit dermate relevant achtte dat zij (mede) op die grond de onderhandelingen over een samenwerking niet wilde voortzetten.
3.18 Met grief 2 beoogt [geïntimeerden] een omissie te herstellen doordat van zijn zijde in eerste aanleg in reconventie niet is verzocht om uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In hoger beroep verzoekt [geïntimeerden] dit alsnog. Gdwk Tiel heeft verweer gevoerd tegen de toewijzing van deze nevenvordering en subsidiair om zekerheidstelling verzocht (art. 233 lid 3 Rv Pro).
3.18 Met grief 2 beoogt [geïntimeerden] een omissie te herstellen doordat van zijn zijde in eerste aanleg in reconventie niet is verzocht om uitvoerbaarverklaring bij voorraad. In hoger beroep verzoekt [geïntimeerden] dit alsnog. Gdwk Tiel heeft verweer gevoerd tegen de toewijzing van deze nevenvordering en subsidiair om zekerheidstelling verzocht (art. 233 lid 3 Rv Pro).
3.19
De grief slaagt, zodat de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen. Daartoe overweegt het hof dat uit hetgeen hiervoor is geoordeeld kan worden afgeleid dat de reconventionele vordering van [geïntimeerden] gedeeltelijk stand houdt, namelijk in die zin dat na correctie een bedrag toewijsbaar blijft van in totaal € 27.762,74 (€ 19.326,16 + € 6.482,14 + € 1.954,44). Voorts geldt dat aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van het verzoek is voldaan (art. 233 Rv Pro). Tot slot weegt naar het oordeel van het hof het belang van [geïntimeerden] dat Gdwk Tiel op korte termijn voldoet aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld zwaarder dan het belang van Gdwk Tiel bij het behoud van de bestaande toestand totdat eventueel na een volgende rechtsmiddel wordt beslist. Daartoe acht het hof redengevend dat Gdwk Tiel de aanwezigheid van een restitutierisico bij [geïntimeerden] in het geheel niet heeft geconcretiseerd. Daarop stuit ook haar verzoek tot zekerheidstelling af.
4.De slotsom
in het principaal hoger beroep
4.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen met uitzondering van grief 10, voor zover het betreft de wettelijke rente over de in het eindvonnis onder 3.1 toegewezen som van € 10.000, de grieven 15 en 16, voor zover het betreft de in het eindvonnis onder 2.22 en 3.4 toegewezen som en met uitzondering van grief 19, voor zover het betreft de hoogte van de proceskostenveroordeling van Gdwk Tiel in reconventie (onder 2.25 en 3.5). Dat brengt in het eindvonnis van 8 oktober 2014 de navolgende wijzigingen met zich:
a. a) het onder 3.1 in conventie toegewezen bedrag van € 10.000 moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2012;
b) waar in het dictum onder 3.4 ten aanzien van de reconventie is bepaald dat Tempelman (Gdwk Tiel) aan [geïntimeerden] een bedrag van € 40.727,02 moet betalen, “vermeerderd met de wettelijke rente (…) over het bedrag van € 19.446,42 met ingang van 6 maart 2013 (…)”, moet dat bedrag worden gewijzigd in een bedrag van € 27.762,74 en de wettelijke rente moet worden bepaald over een bedrag van € 6.482,14 met ingang van 6 maart 2013;
c) waar in het dictum onder 3.5 ten aanzien van de reconventie is bepaald dat Tempelman (Gdwk Tiel) wordt veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 1.485,75, moet dat bedrag worden gewijzigd in het hierna te bepalen bedrag.
Op deze gronden zal het hof hierna het tussenvonnis van 24 juli 2013 bekrachtigen en – omwille van de duidelijkheid – het eindvonnis van 8 oktober 2014 vernietigen en opnieuw recht doen.
4.2
Het hof overweegt dat ook na de wijzigingen in het hoger beroep Gdwk Tiel moet worden aangemerkt als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal Gdwk Tiel dan ook veroordelen in de kosten van hoger beroep en – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – in de kosten van eerste aanleg in reconventie, met dien verstande dat deze proceskosten zullen worden berekend over het (lagere) toegewezen bedrag van € 27.762,74.
4.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op: € 1.013,25 voor salaris advocaat (3,5 punten x factor 0,5 x tarief III ad € 579).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.920,00
- salaris advocaat
€ 5.264,00(2 punten x tarief V ad € 2.632)
€ 5.264,00(2 punten x tarief V ad € 2.632)
Totaal € 7.184,00
4.4
Tot slot heeft Gdwk Tiel ook gevorderd dat [geïntimeerden] zal worden veroordeeld om al hetgeen Gdwk Tiel ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente. [geïntimeerden] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering in beginsel toewijsbaar moet worden geacht. Nu partijen echter over en weer bedragen aan elkaar zijn verschuldigd zal het hof beslissen in de hierna vermelde zin. Aangezien artikel 6:119a BW toepassing mist, zal het hof de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro toewijzen.
In het incidenteel hoger beroep
4.5
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de eerste grief faalt en dat de tweede grief slaagt. Dat brengt mee dat het tussenvonnis van 24 juli 2013 zal worden bekrachtigd en dat de in het eindvonnis van 8 oktober 2014 in reconventie gegeven veroordeling – zoals gewijzigd op grond van het principaal hoger beroep – uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
4.6
Nu [geïntimeerden] moet worden aangemerkt als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij, zal het hof [geïntimeerden] veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Gdwk Tiel zullen worden vastgesteld op: € 3.263,00 (2 punten x ½ x tarief IVI ad € 3.263).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 24 juli 2013;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 8 oktober 2014 en doet in zoverre opnieuw recht:
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Gdwk Tiel te betalen een bedrag van € 10.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag ex art. 6:119 BW Pro vanaf 28 december 2012 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt Gdwk Tiel in de proceskosten (in eerste aanleg), aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak vastgesteld op een bedrag van in totaal € 8.594,50;
in reconventie:
veroordeelt Gdwk Tiel om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 27.762,74, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van
€ 19.326,16 met ingang van 5 augustus 2012 en over het bedrag van € 6.482,14 met ingang van 6 maart 2013, een en ander tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt Gdwk Tiel in de proceskosten (in eerste aanleg), aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak vastgesteld op een bedrag van in totaal € 1.013,25;
en voorts:
veroordeelt [geïntimeerden] om voor zover Gdwk Tiel ter uitvoering van het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 aan [geïntimeerden] meer heeft voldaan dan waartoe [geïntimeerden] als gevolg van deze uitspraak gerechtigd is, dit meerdere aan Gdwk Tiel terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt Gdwk Tiel in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op een bedrag van in totaal € 7.184,00;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gdwk Tiel vastgesteld op een bedrag van in totaal € 3.263;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H.L. Wattel en H.N. Schelhaas en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.