ECLI:NL:GHARL:2017:2508

• Datum uitspraak: 8 maart 2017
• Publicatiedatum: 24 maart 2017
• Zaaknummer: 200.205.372
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.E.B. ter Heide; M.E.L. Fikkers; D.H. de Witte
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging ontslag om bedrijfseconomische redenen en afwijzing herstel arbeidsovereenkomst

Appellant was sinds 2007 in dienst bij geïntimeerde als administratief/commercieel medewerker. In 2016 heeft geïntimeerde een ontslagvergunning aangevraagd en verkregen bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen, met name werkvermindering en organisatorische veranderingen. Appellant heeft bezwaar gemaakt en verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst of subsidiair een billijke vergoeding.

De kantonrechter wees het verzoek af en het hof bevestigt deze beslissing. Het hof oordeelt dat geïntimeerde voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een noodzakelijke werkvermindering en organisatorische en technologische veranderingen die het vervallen van de arbeidsplaats rechtvaardigen. De functie van appellant is uniek en niet uitwisselbaar met andere functies binnen het bedrijf.

Het hof overweegt dat het UWV en rechter terughoudend moeten zijn bij toetsing van bedrijfseconomisch ontslag en dat geïntimeerde voldoende gegevens heeft verstrekt om het verzoek om ontslagvergunning te ondersteunen. Het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en ook het subsidiaire verzoek tot billijke vergoeding wordt niet toegekend. Appellant wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bevestigt het ontslag om bedrijfseconomische redenen en wijst het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding af.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.372

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5268765)

beschikking van 8 maart 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [appellant]

advocaat: mr. E.F. Seunke,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.P.A. Oogjen.

1. 1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

21 september 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] , dan wel tot toekenning van een billijke vergoeding ten laste van [geïntimeerde] heeft afgewezen onder compensatie van de proceskosten.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van de grondslagen en van het verzoek (met producties) van [appellant] , ter griffie ontvangen op 13 december 2016;

- het verweerschrift van [geïntimeerde] ;
- de op 8 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 21 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking:
primair :

- [geïntimeerde] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2016 te herstellen,

- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf 1 augustus 2016 te vermeerderen met de wettelijke rente,

- [geïntimeerde] te veroordelen tot toelating - vanaf 10 dagen na de dag van de te geven beschikking - van [appellant] tot zijn oorspronkelijke werkzaamheden, op straffe van een dwangsom,

- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de noodzakelijk door verzoeker gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 30.159,25 inclusief omzetbelasting tot en met 2 december 2016, alsmede de kosten van rechtsbijstand na 2 december 2016,

- [geïntimeerde] te veroordelen tot herstel van de levensloopregeling met ingang van 1 augustus 2016, alsmede tot betaling van de achterstallige betalingen op grond van die regeling;

subsidiair :

- [geïntimeerde] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een billijke vergoeding uit hoofde van artikel 7:682 lid 1 aanhef en sub b BW althans artikel 7:683 lid 3 BW ter grootte van € 80.000,-, te vermeerderen met de noodzakelijk door verzoeker gemaakte kosten van rechtsbijstand van € 30.159,25 inclusief omzetbelasting tot en met 2 december 2016, alsmede de kosten van rechtsbijstand na 2 december 2016;

een en ander onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

3. De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[appellant] , geboren op 21 december 1953, is op 9 juli 2007 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] getreden in de functie van administratief/commercieel medewerker. Het laatstgenoten loon bedroeg € 2.307,51 bruto per maand.

3.3

Op 12 februari 2016 heeft [appellant] tijdens een beoordelingsgesprek aan zijn leidinggevenden verteld dat bij hem de eerste verschijnselen van (mogelijk) de ziekte van Parkinson waren geconstateerd.

3.4

Op 17 maart 2016 heeft [geïntimeerde] bij het UWV een verzoek ingediend tot het verlenen van een ontslagvergunning voor [appellant] . Op 18 maart 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld dat zijn arbeidsplaats zou komen te vervallen en dat een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV was ingediend. Het voorgenomen ontslag is bevestigd bij brief van diezelfde datum. Als reden voor het vervallen van de arbeidsplaats staat in die brief genoemd:

“De directie van [geïntimeerde] ziet zich helaas genoodzaakt om in verband met een sterk gedaalde omzet en structurele werkvermindering tot ontslag van een medewerker te beslissen. Met name de omzet van [geïntimeerde] op de Duitse markt is zeer sterk gedaald en daarbij zijn en worden de werkzaamheden verdergaand geautomatiseerd en gereorganiseerd waardoor er te weinig werk is op de verhuurafdeling. Het vorenstaande leidt er dan ook toe dat uw arbeidsplaats komt te vervallen.

Wij hebben gekeken of er op andere afdelingen van [geïntimeerde] vergelijkbare en passende alternatieven voorhanden zijn, maar dit is helaas niet het geval. (…)”

3.5

In de vergunningaanvraag bij het UWV heeft [geïntimeerde] bij vraag 2.4 (“Om welke bedrijfseconomische reden(en) vraagt de werkgever ontslag aan?”) “werkvermindering” en “organisatorische en/of technologische veranderingen” aangevinkt. In de daarbij behorende bijlage C heeft [geïntimeerde] onder 3.1 de oorzaak en achtergrond van de werkvermindering toegelicht. Daarbij zijn de redenen zoals die kort zijn weergegeven in de brief van 18 maart 2016 uitgebreid toegelicht. Tevens is in die bijlage onder het kopje “Gevolg” uitgelegd waarom er binnen het bedrijf geen passende functie is voor [appellant] . De functie van mevrouw [medewerker 1] is volgens [geïntimeerde] geen passende functie omdat die niet vergelijkbaar en uitwisselbaar is met de functie van [appellant] . De functie van [medewerker 1] kan qua taak en salariëring volgens de CAO Metaal worden ingedeeld in de functiegroep 9/10 en die van [appellant] in de functiegroep 6/7. Bovendien is [medewerker 1] langer in dienst dan [appellant] . Tijdens haar zwangerschapsverlof zal [medewerker 1] worden waargenomen door een tijdelijke kracht die over ruime commerciële ervaring beschikt en veel ervaring heeft met coördinerende en aansturende taken.

3.6

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de aangevraagde ontslagvergunning. Dat heeft echter niet geleid tot een afwijzing.

3.7

Het UWV heeft de verzochte toestemming op 26 april 2016 verleend. Het is tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] inzichtelijk heeft gemaakt dat er sprake is van structurele werkvermindering die personele veranderingen noodzakelijk maken en dat [geïntimeerde] redelijkerwijs de keuze heeft kunnen maken om de arbeidsplaats van [appellant] te laten vervallen. Ook is volgens het UWV aannemelijk gemaakt dat de functie van [appellant] een unieke functie is, zodat het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing blijft. Voorts acht het UWV aannemelijk geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn of binnen redelijke termijn te verwachten zijn en dat er geen andere passende functies zijn die bezet worden door ingeleend personeel, zodat het niet mogelijk is [appellant] te herplaatsen.

3.8

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 augustus 2016 opgezegd, onder toekenning van de transitievergoeding. Met ingang van 9 mei 2016 is [appellant] vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden.

4. Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant] heeft de kantonrechter - samengevat - verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen met ingang van 1 augustus 2016, om [geïntimeerde] te gebieden om [appellant] weer tot zijn oorspronkelijke werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van rechtsbijstand van [appellant] ad € 16.698,-. Subsidiair heeft [appellant] de kantonrechter verzocht om aan hem ten laste van [geïntimeerde] een billijke vergoeding ter hoogte van € 80.000,- toe te kennen, alsmede de hiervoor genoemde kosten van rechtsbijstand.

4.2

[geïntimeerde] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou moeten worden hersteld, heeft zij verzocht het herstel te bepalen op een datum in de toekomst, [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding en een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft in hoger beroep acht beroepsgronden, die hij met ‘grieven’ heeft aangeduid, wat het hof ook zal doen, tegen de bestreden beschikking aangevoerd en het hof verzocht zoals hiervoor weergegeven onder 2.3, hetgeen neerkomt op primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 sub b BW dan wel artikel 7:683 lid 3, slot BW.

5.2

Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om een ontslag op bedrijfseconomische gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. In dat artikel is onder meer bepaald dat onder een redelijke grond voor opzegging wordt verstaan het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Uitgangspunt voor de toetsing door het UWV en óók voor de toetsing door de rechter is, dat een zekere mate van terughoudendheid moet worden betracht omdat het een werkgever vrij staat zijn onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is. [geïntimeerde] heeft op die grond op 17 maart 2016 aan het UWV toestemming voor het voorgenomen ontslag gevraagd en verkregen, waarop [appellant] aan de kantonrechter op grond van artikel 7:682 BW herstel van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd, hetgeen is afgewezen. In de procedure bij het UWV, bij de kantonrechter en ook in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] onvoldoende gegevens aan het UWV en de rechterlijke instanties heeft verstrekt en dat reeds op die grond het verzoek tot het verlenen van toestemming diende te worden afgewezen, dan wel het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. [appellant] heeft er tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep met nadruk op gewezen dat [geïntimeerde] in de brief van 18 maart 2016 aan [appellant] een sterk gedaalde omzet en structurele werkvermindering ten grondslag heeft gelegd aan het voorgenomen ontslag. Het is die ontslaggrond die volgens [appellant] moet worden getoetst. De voor die toetsing relevante en in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen voorgeschreven stukken heeft [geïntimeerde] echter niet aan het UWV overgelegd. Daaruit volgt volgens [appellant] al dat het verzoek tot herstel moet worden toegewezen, omdat een sterk gedaalde omzet helemaal niet is komen vast te staan. Sterker nog, [geïntimeerde] heeft erkend dat het haar in financieel opzicht goed gaat en dat de omzet stijgt, aldus nog steeds [appellant] .

5.3

Anders dan [appellant] acht het hof voor de toetsing niet zozeer van belang wat [geïntimeerde] in haar brief van 18 maart 2016 aan [appellant] heeft geschreven, maar veeleer wat de grondslag is geweest voor het verzoek aan het UWV. Het UWV heeft immers het voorgenomen ontslag getoetst op grond van het aan het UWV gedane verzoek tot het verlenen van toestemming; de brief van 18 maart 2016 is niets anders dan een mededeling van [geïntimeerde] aan [appellant] dat zij bij het UWV een dergelijke aanvraag had gedaan. De brief van 18 maart 2016 is ook geen ontslagbrief. De woordkeuze in die brief is dan ook, anders dan [appellant] suggereert, niet beslissend. Met de grondslag van het toestemmingsverzoek aan het UWV is [appellant] bekend, aangezien het UWV hem in de gelegenheid heeft gesteld daartegen verweer te voeren en dat verzoek in afschrift aan hem heeft verstrekt. In het verzoek aan het UWV heeft [geïntimeerde] ‘werkvermindering’ en ‘organisatorische en/of technologische veranderingen’ aangevinkt. Beoordeeld moet dus worden of daarvan sprake is. [geïntimeerde] heeft niet aangevinkt het vakje behorende bij ‘slechte of slechter wordende financiële situatie’. Het hof is van oordeel dat dan van toepassing is hoofdstuk 1.3.2. (‘Werkvermindering’) en hoofdstuk 1.3.3. (‘Organisatorische of technologische veranderingen’) van de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen, versie januari 2016. Ingevolge die Uitvoeringsregels dient de werkgever met betrekking tot de werkvermindering aan het UWV gegevens over te leggen over:

- de oorzaak en de achtergrond van de werkvermindering;

- de ontwikkelingen in de omvang van de werkzaamheden over minimaal de laatste 18 maanden, alsmede de personeelsopbouw in deze periode (aantal werknemers en functies);

- welke activiteiten zijn ondernomen om werk te verkrijgen of te behouden;

- een onderbouwde prognose van de omvang van de werkzaamheden voor de komende 26 weken;

- wat de omvang van de urenvermindering is, in welke functies daardoor arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen, alsmede om hoeveel arbeidsplaatsen het gaat en waarom juist dit aantal en de verdeling van de eventueel resterende werkzaamheden;

- de volledige jaarrekening van het laatste boekjaar van de onderneming.

Ingevolge de Uitvoeringsregels dient de werkgever met betrekking tot de ‘organisatorische en/of technologische veranderingen’ aan het UWV over te leggen:

- een beschrijving van de organisatorische en/of de technologische veranderingen en een toelichting waaruit blijkt dat zij voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk zijn;

- een organogram van vóór en na de veranderingen;

- de gevolgen van de veranderingen voor de verschillende afdelingen, aanwezige functies, het aantal arbeidsplaatsen per functie en de verdeling van de eventueel resterende werkzaamheden;

- ingeval er nieuwe functies ontstaan, de functie-omschrijvingen van deze functie(s).

5.4

In de Memorie van Toelichting bij artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel a en lid 5 BW (TK 2013-2014, 33.818, nr. 3, p. 43) staat vermeld: “
In de huidige Beleidsregels Ontslagtaak UWV wordt aangegeven welke informatie van een werkgever wordt verlangd om aannemelijk te kunnen maken dat het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is. Die informatie kan verschillen al naar gelang de bedrijfseconomische reden die wordt aangevoerd (slechte financiële situatie, werkvermindering, organisatorische veranderingen, technologische veranderingen, beëindiging van bedrijfsactiviteiten). UWV toetst of wat wordt aangevoerd het verzoek om een ontslagvergunning voldoende ondersteunt. Als dat niet het geval is, of andere voor de hand liggende oplossingen mogelijk zijn, wordt een vergunning geweigerd .”

5.5

Mede gezien de geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting, waaruit blijkt dat de te verstrekken informatie kan verschillen al naar gelang de bedrijfseconomische reden die wordt aangevoerd en dat het UWV toetst of hetgeen wordt aangevoerd het verzoek om een ontslagvergunning voldoende ondersteunt, is het hof van oordeel dat uit de Uitvoeringsregels niet kan worden afgeleid dat het UWV, indien niet naar de letter álle gegevens die het UWV op grond van die Uitvoeringsregels van de werkgever verlangt zijn overgelegd, reeds op die grond het verzoek om toestemming dient af te wijzen. Het gaat er om of het UWV voldoende gegevens heeft om het verzoek om toestemming te beoordelen. Zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt kan per concrete situatie verschillen welke gegevens daarvoor nodig zijn.

5.6

In dit geval heeft [geïntimeerde] inzicht gegeven in de oorzaak en de achtergrond van de werkvermindering, door de bijlage bij deel C die [geïntimeerde] aan het UWV heeft overgelegd (productie 15 bij verzoekschrift in eerste aanleg) en door de brief van 12 april 2016 van [geïntimeerde] aan het UWV (productie 22 bij verzoekschrift in eerste aanleg). Daarmee heeft zij tevens een beschrijving gegeven van de organisatorische en/of de technologische veranderingen en een toelichting waaruit blijkt dat zij voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk zijn, alsmede een beschrijving van de gevolgen van die veranderingen voor de verschillende afdelingen, functies etc. Ook de personeelsopbouw over de periode van 18 maanden voorafgaand aan de ontslagaanvraag blijkt uit de procedure bij het UWV, te weten uit de lijst van werknemers en uit het feit dat [geïntimeerde] ook heeft aangegeven in het najaar van 2015 een ontslagvergunning voor twee werknemers te hebben verkregen. Een organogram heeft zij eveneens overgelegd, terwijl uit de aanvraag voldoende duidelijk wordt dat, behalve het vervallen van de arbeidsplaats van [appellant] , geen wijzigingen daarin optreden. De vraag welke activiteiten zijn ondernomen om werk te verkrijgen of te behouden is minder relevant, nu het zwaartepunt van de ontslagaanvraag is gelegen in het efficiënter indelen van het werk door automatisering en herverdeling, waardoor de arbeidsplaats van [appellant] is vervallen. Ook de onderbouwde prognose van de omvang van de werkzaamheden voor de komende 26 weken is minder relevant omdat uit de toelichting van [geïntimeerde] blijkt dat het administratieve werk van [appellant] deels verdwijnt doordat de orderafwerking wordt verplaatst naar het magazijn, een deel daarvan verdwijnt doordat orders (waaronder die van [klant] ) rechtstreeks via de webshop worden geplaatst en het overige werk aan werknemers op een ander niveau wordt overgedragen. Daaruit vloeit voort dat sprake is van een structurele verandering. Wat de omvang van de urenvermindering is, in welke functies daardoor arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen, alsmede om hoeveel arbeidsplaatsen het gaat en waarom juist dit aantal en de verdeling van de eventueel resterende werkzaamheden, volgt in wezen linea recta uit de toelichting op de aanvraag. Ten slotte kan aan [appellant] worden toegegeven dat [geïntimeerde] bij het UWV de jaarrekening 2015 niet heeft overgelegd. In deze gerechtelijke procedure heeft zij dat echter wel gedaan, te weten als bijlage bij haar verweerschrift. De inhoud van die jaarrekening doet de afweging niet anders uitvallen. Overigens blijkt daar wel uit dat de omzet van 2015 iets is afgenomen ten opzichte van het jaar 2014, zodat de stelling van [appellant] dat de omzet van [geïntimeerde] niet afnam, in die zin nuancering behoeft. Op het voorgaande stuiten de grieven 1 en 4 af.

5.7

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op de omzet en resultaten die de zusterondernemingen van [geïntimeerde] hebben behaald en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zijn argumenten over de financiële situatie van [geïntimeerde] en van de zusterondernemingen niet ter zake doen. Hierover wordt het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft in haar aanvraag bij het UWV niet aangevinkt dat haar financiële situatie de achtergrond was voor de ontslagaanvraag. Zij heeft op vraag 3.6 van de aanvraag onder meer geantwoord dat de grondslag voor het vervallen van de arbeidsplaats niet financieel van aard is (en dat zij daarom - en gezien het vertrouwelijke karakter daarvan - de jaarrekening 2014 niet overlegde). Wel heeft zij in de toelichting op de ontslagaanvraag gesteld dat zij te maken had met een teruglopende omzet. In de loop van de procedure bij het UWV, en zeker in de procedure bij de kantonrechter, is het accent echter komen te liggen bij de herinrichting van het werk en het daardoor komen te vervallen van de arbeidsplaats van [appellant] . De kantonrechter - en ook het hof, zoals hiervoor bleek - acht de daarvoor gegeven onderbouwing voldoende. In dat licht bezien is de stelling van [appellant] dat de financiële situatie van [geïntimeerde] en haar zusterondernemingen lang niet zo slecht is als [geïntimeerde] doet voorkomen, niet beslissend. Tussen de partijen staat vast dat alle werknemers van de groep (afgezien van de directeur van de [buitenlandse firma] ) bij de werkmaatschappij [geïntimeerde] in dienst waren. Door het overleggen van het organogram en de daarop gegeven toelichting heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat de werkgever maatregelen treft voor een doelmatige bedrijfsvoering waardoor de arbeidsplaats van [geïntimeerde] noodzakelijkerwijs komt te vervallen. Het begrip ‘noodzakelijkerwijs’ als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW moet worden begrepen in het verlengde van het doel van de wijziging die de werkgever doorvoert. Daarop stuit grief 3 af.

5.8

Verder is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat de functie van [appellant] uniek is. Artikel 11 van de Ontslagregeling stelt als voorwaarde voor de toepasselijkheid van het afspiegelingsbeginsel dat er sprake is van uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 van de Ontslagregeling. Artikel 13 van de Ontslagregeling bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie, indien a) de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie en b) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. [appellant] heeft in wezen erkend dat de functie van [medewerker 1] niet met de zijne uitwisselbaar is, waar hij voor het UWV heeft aangevoerd dat hij zo’n 40 tot 50% van haar werk na enige inwerktijd zou kunnen overnemen (zie de brief van 19 april 2016, p. 12, van mr. Seunke aan het UWV, productie 23 bij verzoekschrift in eerste aanleg). [appellant] heeft voorts niet betwist dat zijn functie is ingedeeld in functiegroep 6/7 en die van [medewerker 1] in functiegroep 9/10. Hiermee is voldoende duidelijk dat geen sprake is van uitwisselbare functies. Het feit dat een deel van de werkzaamheden van [appellant] na diens vertrek wordt opgevangen door [medewerker 1] en het feit dat [appellant] werkzaamheden kon doen die ook [medewerker 1] wel deed, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor het feit dat een deel van de werkzaamheden van [appellant] is verplaatst naar het magazijn. Het feit dat deze werkzaamheden thans in het magazijn worden verricht, maakt de functies van [appellant] en die van de magazijnmedewerkers nog niet uitwisselbaar. [appellant] heeft dat overigens ook niet gesteld. Dat betekent dan ook dat niet van belang is of het aantal magazijnmedewerkers is toegenomen of niet.

5.9

[appellant] heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene] niet in dienst is genomen om [medewerker 1] te vervangen tijdens haar zwangerschapsverlof maar om hém, [appellant] , te vervangen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [betrokkene] moest worden ingewerkt en dat hij daarom eerder is begonnen dan [medewerker 1] met zwangerschapsverlof zou gaan. Dat laatste komt het hof aannemelijk voor. Dat [betrokkene] na het zwangerschapsverlof van [medewerker 1] is gebleven omdat [medewerker 1] vanwege de zorg voor haar kind haar arbeidsomvang drastisch terugbracht, heeft geen invloed op de rechtspositie van [appellant] . De functies van [medewerker 1] en die van [appellant] zijn immers niet uitwisselbaar. [appellant] heeft ten slotte tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog in algemene zin in twijfel getrokken dat [medewerker 1] haar arbeidsomvang drastisch heeft teruggebracht. Nadien echter is hij er telkens van uit gegaan dat [medewerker 1] bijna geheel is gestopt met werken. Die eerdere betwisting acht het hof dan ook onvoldoende onderbouwd. Hierop stuiten de grieven 2 en 5 af.

5.1

[appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat Bloed tijdens het gesprek op 23 maart 2016 aan hem heeft gezegd dat de grond om op 17 maart 2016 een ontslagvergunning voor hem aan te vragen tijdens het gesprek op 12 februari 2016 niet bestond en dat die grond pas daarna bij [geïntimeerde] naar voren is gekomen. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat Bloed tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep deze stelling niet heeft betwist, maar heeft uiteengezet dat [geïntimeerde] pas eind februari 2016 de beslissing heeft genomen om werkzaamheden van [appellant] met betrekking tot de orderafwerking naar het magazijn over te hevelen, waarmee vervolgens vanaf 1 maart 2016 een (geslaagde) proef is gedaan. Het aanbod van [appellant] te bewijzen dat zijn werk thans door anderen binnen [geïntimeerde] wordt verricht, wordt eveneens gepasseerd. [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat het werk van [appellant] , voor zover dat nog resteert, thans door anderen binnen de organisatie wordt verricht.

5.1

Aangezien grief 6 zelfstandige betekenis mist, is de conclusie van het voorgaande dan ook dat het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar is. Subsidiair heeft [appellant] , voor dit geval, een billijke vergoeding verzocht van € 80.000,-, gebaseerd op art. 7:682 lid 1 aanhef en sub b BW dan wel artikel 6:683 lid 3 BW. Artikel 7:682 lid 1 aanhef en sub b BW gaat, kort gezegd, om situaties waarin de werkgever het herstel frustreert. Artikel 7:683 lid 3 BW gaat om situaties waarin de appelrechter de keus heeft tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding. In dit geval is het hof echter van oordeel dat [geïntimeerde] op een redelijke grond heeft opgezegd en dat er geen grond is om [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst te veroordelen. Een grond om aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] op de genoemde grondslagen een billijke vergoeding toe te kennen, ontbreekt dan evenzeer. Daarop stuiten grief 7 en dit verzoek af.

5.11

Hieruit volgt dat grief 8, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd, evenmin slaagt. Er was geen grond om [geïntimeerde] in eerste aanleg in de proceskosten van [appellant] te veroordelen.

5.12

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,00 voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief € 894,- in hoger beroep).

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 september 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, M.E.L. Fikkers en D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.