ECLI:NL:GHARL:2017:4391

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.181.043/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 3828996 CV EXPL 15-699)

arrest van 23 mei 2017

in de zaak van

[appellante] , handelend onder de naam [naam bedrijf]

wonende te [woonplaats] ,

appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante] ,

advocaat: mr. M.J.H. Mühlstaff, kantoorhoudend te Deventer,

tegen

Flexper Group B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

hierna: Flexper,

geïntimeerden

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
Flexper

advocaat: mr. J.E. Braak, kantoorhoudend te Bilthoven,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2016 hier over.

1.2

Op 23 maart 2016 heeft ter uitvoering van genoemd tussenarrest een comparitie van partijen plaats gehad. Het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt bevindt zich bij de stukken.

1.3

Partijen zijn op de zitting van 23 maart 2016 niet tot een schikking gekomen. Partijen hebben ervoor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.

1.4

[appellante] heeft een memorie van grieven met producties genomen. Daarop heeft Flexper bij memorie van antwoord gereageerd. Vervolgens heeft [appellante] arrest gevraagd en heeft het hof op haar dossier arrest bepaald.

1.5

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep strekt ertoe dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 18 augustus 2015 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Flexper zal afwijzen en voor recht zal verklaren voor recht dat Flexper toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellante] , met veroordeling van Flexper in de proceskosten van beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

2.2

Tussen Flexper en [appellante] is op 30 oktober 2013 een overeenkomst voor internet en vormgeving prestaties gesloten. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door of namens beide partijen ondertekend. Bij deze overeenkomst verplicht Flexper zich jegens [appellante] tot het ontwikkelen, onderhouden en hosten van een mobiele website/shop, het leveren van een tablet PC en het maken van een fotografische rapportage.

[appellante] verplicht zich maandelijks aan Flexper een bedrag van € 228,69 inclusief BTW te betalen en eenmalig een borg van € 150,-. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 24 maanden.

2.3

In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 3 - verplichtingen van Flexper

(…)

3.5 -

De ontwikkeling en ingebruikstelling van de website en mobile APP

De uiterlijke kenmerken van de website in het bijzonder de lay-out, de grootte van de
afbeeldingen, de lettertypes, enz. (niet uitputtende lijst) worden bepaald door FLEXPER,
behalve indien anders overeengekomen, en deze laatste behoudt de auteursrechten. De
Abonnee is verantwoordelijk voor de inhoud van de website en voor het doorgeven van de
gegevens die op de te ontwikkelen website moeten geplaatst worden (…)

De benodigde tijd om de site af te werken heeft geenszins invloed op de facturatie.

Deze laatste begint ofwel op het ogenblik van de levering en de installatie van het materiaal,
ofwel, indien er geen materiaal is, op het ogenblik van de ondertekening van het contract,

vermits de dienstverlening van FLEXPER op dat ogenblik begint (…).

3.7 -

Search Engine Advertising (SEA) and Search Engine Optimization (SEO)

3.7.1 -

Search Engine Advertising

FLEXPER verbindt zich er toe de middelen in werking te stellen een advertentie van
de Abonnee op ten minste één zoekmachine of SEA provider (Google op het moment
van de ondertekening van de onderhavige overeenkomst, maar FLEXPER kan beslissen
om van dienstverlener te veranderen (…)

(…)

FLEXPER is in geen enkel geval verantwoordelijk voor de toegang en de goede
werking van de zoekmachines zoals Google en kan in geen enkel geval
verantwoordelijk worden gesteld voor het slecht functioneren, het verdwijnen of

de wijziging van de voorwaarden verbonden aan de aanmaak en het gebruik van de

advertenties en campagneonderdelen.

Artikel 7 - duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing

7.1 -

Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de
optie zoals omschreven in artikel 10, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor
een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 24 maanden. De Abonnee kan
evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een
ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betaling
voor de resterende periode.

Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij
aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een
aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend
verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.

In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken
van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden de te zijner
beschikking tablet pc onmiddellijk aan FLEXPER te retourneren en wordt bij
niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. Bij beëindiging
van de overeenkomst kan Abonnee een verzoek indien bij FLEXPER voor de overname
van de tablet pc tegen dagwaarde.

Bij artikel 11, over de "betalingsmobiliteiten", heeft de vertegenwoordiger van Flexper de woorden "Live jan. 2014" handgeschreven toegevoegd.

2.4

Op 20 maart 2014 heeft Flexper [appellante] als volgt bericht:

"Zoals aangegeven hebben wij zelf ontdekt dat de foto's niet correct worden weergegeven. Dit was afhankelijk van de browser waarin de website werd geopend en de webdesigner heeft nu aangepast en getest. (…)

Met betrekking tot de overeenkomst en de openstaande facturen hebben wij u meegedeeld dat we de overeenkomst laten ingaan op 1 april 2014. Hierdoor komen de facturen van januari en februari 2014 te vervallen en vanaf april krijgt u van ons weer facturen voor 24 maanden. Zoals u wel zult begrijpen, komen de u voorgestelde gratis maanden aan het eind van de overeenkomst hierdoor te vervallen.

In verband met de vindbaarheid bij Google kunnen wij u meedelen dat dit, gedurende de tijd dat uw site online staat, zal verbeteren.

(…)"

2.5

Op 31 maart 2014 heeft Flexper [appellante] voorts als volgt bericht.

"Met betrekking tot de webshop hebben wij vandaag meerdere malen telefonisch contact opgenomen echter zonder resultaat.

De webshop is klaar om online te gaan echter ontbreek het mollie id nog.

Wij hebben u eerder verzocht deze aan te vragen maar helaas nog niets van u mogen ontvangen,.

Wij willen u nogmaals vriendelijk verzoeken hier zo spoedig mogelijk zorg voor te dragen.

Zodra wij het mollie id van u hebben ontvangen, kunnen wij een en ander instellen en zal de webshop binnen afzienbare tijd online gaan".

2.6

Op 30 april 2014 heeft [appellante] Flexper schriftelijk bericht dat zij de overeenkomst wenst te ontbinden. Daartoe voert zij in haar e-mail het volgende aan:

"Ik heb al meerdere malen aangegeven te willen stoppen met jullie als bedrijf. Ik wil mijn contract ontbinden en wel om de volgende redenen (hiervan zijn jullie al meerdere malen op de hoogte gesteld).

Gemaakte afspraken worden niet na gekomen, spel fouten op de website, website niet compleet, lijd
financiële schade, niet vindbaar op Google.

(…)

Dit alles kost mij energie en tijd, wat ik veel beter kan gebruiken.

Mijn website functioneert helemaal niet naar behoren en is zeker niet naar wens.

Jullie leveren wanprestaties en als ik dit had geweten was ik niet met jullie in zee gegaan.

Ik ben trouwens niet het enige bedrijf wat niet blij met jullie is, ik heb contact met meerdere bedrijven in [plaats] .

Ik vraag dan ook mijn contract te ontbinden zonder verdere kosten.

(…)

Hopelijk kunnen wij hier samen uit komen, anders zie ik mij genoodzaakt verdere stappen te ondernemen, denk hierbij aan Tros Radar, Kassa en de consumenten bond.

Graag zie ik een schriftelijk antwoord tegemoet 7 werkdagen na dagtekening van deze mail".

2.7

Op 3 juni 2014 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Flexper, [appellante] en haar vader. Tijdens dit gesprek heeft [appellante] de tablet van Flexper ingeleverd.

2.8

[appellante] heeft de facturen van Flexper van de maanden januari (€ 197,19) tot en met mei 2014 (€ 228,69 per maand) onbetaald gelaten.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Flexper heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd:

- € 1.111,95 ter zake van achterstallige maandelijkse termijnen,

- € 3.447,36 ter zake van verbrekingsvergoeding,

- € 580,93 aan buitengerechtelijke incassokosten, en

- € 234,86 betreffende wettelijke rente berekend vanaf vervaldata van de facturen en de ontbinding van de overeenkomst tot datum dagvaarding.

3.2

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [appellante] naast de achterstallige maandtermijnen ook de vergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de na de ontbinding door Flexper resterende maandtermijnen.

3.3

[appellante] heeft als verweer gevoerd - samengevat - dat Flexper wanprestatie heeft gepleegd. Om die reden heeft zij de facturen niet voldaan. Zij heeft de overeenkomst ontbonden bij brief van 23 juli 2014. Artikel 7.1 van de overeenkomst acht zij onredelijk bezwarend.

3.4

In reconventie heeft [appellante] gevorderd een verklaring voor recht dat haar buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst het beoogde rechtsgevolg heeft en veroordeling van Flexper tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden doordat zij op het internet niet (goed) vindbaar is. Zij heeft haar schade begroot op € 1.800,-.

3.5

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 augustus 2015 het beroep van [appellante] op een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) verworpen. De kantonrechter heeft artikel 7.1. van de overeenkomst opgevat als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW en geoordeeld dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend is. De kantonrechter heeft de boete vanwege een rekenfout van Flexper vervolgens vastgesteld op € 2.607,-. De kantonrechter heeft in conventie de achterstallige maandtermijnen ad € 1.111,95 vermeerderd met de boete ad € 2.607,- en wettelijke rente toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft ten slotte [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellante] is tegen de toewijzing van de vordering in conventie onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen. Centraal in hoger beroep staat de vraag of Flexper in haar verplichtingen jegens [appellante] is tekortgeschoten. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding van artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend is, is geen grief gericht, zodat de toetsing van dit beding in appel niet meer aan de orde is. Ook de oorspronkelijke reconventie maakt geen onderdeel uit van het hoger beroep.

4.2

Met
grief Ikomt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 dat ter comparitie is komen vast te staan dat Flexper een website heeft ontworpen en ontwikkeld en dat deze in gebruik is genomen door [appellante] en nog steeds wordt gebruikt. De rechtbank heeft haar oordeel op dit punt onder meer gebaseerd op de uitlatingen van [appellante] ter comparitie. Volgens [appellante] heeft de rechtbank haar misverstaan. Het hof kan haar daarin niet volgen.

4.3

Uit het proces-verbaal van de op 25 juni 2015 gehouden comparitie van partijen blijkt dat [appellante] desgevraagd heeft verklaard dat de website op 4 maart online is gegaan en door haar wordt gebruikt. Dat zij, zoals zij ook heeft verklaard, niet over de hostinggegevens beschikt en daarom zelf niets aan de website kan veranderen, betekent nog niet dat zij de website niet gebruikt. De in de grief besloten liggende klacht dat de verklaring van [appellante] niet juist is weergegeven mist grond nu [appellante] door de kantonrechter destijds in de gelegenheid is gesteld commentaar te geven op het na de zitting opgemaakte proces-verbaal en daar geen gebruik van heeft gemaakt, zodat moet worden aangenomen dat het proces-verbaal overeenkomt met wat [appellante] ter zitting heeft verklaard. In dat licht behoeft de klacht dat de kantonrechter ter zitting eigener beweging heeft onderzocht of de website van [appellante] "nog in de lucht is" geen behandeling nu die klacht, wat daarvan verder ook zij, niet tot een ander oordeel leidt.

4.4

Door [appellante] is tevens verklaard dat er door Flexper een lay-out voor een website is aangeleverd die door Flexper is ontwikkeld. De kantonrechter heeft niet geoordeeld dat het hier een geheel nieuw ontwikkeld ontwerp betreft. De daarop betrekking hebbende klacht onder grief I mist feitelijke grondslag. Grief I faalt.

4.5

Met
grief IIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen geen fatale termijn voor de oplevering van de website zijn overeengekomen. In het bijzonder komt [appellante] op tegen de uitleg die de kantonrechter aan de woorden "Live Jan. 2014" heeft gegeven. Volgens [appellante] hebben deze woorden geen betrekking op de facturatie zoals de kantonrechter heeft aangenomen, maar op het "in de lucht gaan van de website".

4.6

Het hof overweegt dat zelfs indien [appellante] wordt gevolgd in haar stelling dat de woorden "Live Jan. 2014" betrekking hebben op het "in de lucht gaan van de website" dit haar niet kan baten. Daartoe overweegt het hof als volgt.

4.7

Het hof stelt voorop dat een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef sub a BW tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 4 oktober 2002, LJN: AE4358, NJ 2003, 257). Het automatisch intreden van het verzuim brengt mee dat het fatale tijdstip eenduidig dient te zijn. Alleen al om deze reden kunnen naar het oordeel van het hof de woorden "Live Jan. 2014" niet een voldoende eenduidige fatale termijn opleveren.

4.8

Daarnaast heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst eind oktober 2013 1 januari 2014 als fatale termijn voor oplevering van de website hebben afgesproken. Dat partijen dit hebben afgesproken is door Flexper onderbouwd weersproken. De stellingen van [appellante] op dit punt zijn ook niet eenduidig. In de toelichting op de grief noemt zij eerst 1 januari 2014 en later "in jan 2014". Daarbij komt dat een fatale termijn, zoals Flexper terecht opmerkt, niet is te rijmen met artikel 3.5 van de overeenkomst waarin is bepaald dat de ontwikkeling en ingebruikstelling van de website afhankelijk is van de informatie die door [appellante] dient te worden aangeleverd. Uit het gedrag van [appellante] leidt het hof verder af dat ook zij 1 januari 2014 niet als fatale datum heeft geïnterpreteerd. Zij heeft Flexper immers nadien nog in de gelegenheid gesteld de website gereed te maken zonder daarbij aan de orde te stellen dat sprake was van verzuim van Flexper als gevolg van het feit dat de website op 1 januari 2014 nog niet in de lucht was.

4.9

Uit dit alles volgt dat niet kan worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de website op 1 januari 2014 gereed diende te zijn. Gelet op de zeer summiere niet eenduidige stellingen van [appellante] die door Flexper ook nog eens onderbouwd zijn bestreden, is het hof van oordeel dat [appellante] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. [appellante] zal daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten. Grief II faalt.
Grief IIIborduurt voort op grief II en behoeft gelet op hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot grief II heeft overwogen geen verdere behandeling.

4.1

Met
grief IVkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat Flexper, doordat [appellante] in haar e-mailberichten van 31 maart 2014 en 30 april 2014 geen termijn heeft gesteld waarbinnen Flexper alsnog tot nakoming kon over gaan, niet in verzuim is geraakt zodat er geen grond is voor ontbinding van de overeenkomst.

4.11

Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat er inderdaad, zoals [appellante] stelt, gevallen zijn waarin verzuim kan worden aangenomen zonder ingebrekestelling. Een ingebrekestelling is bijvoorbeeld niet nodig in de gevallen van artikel 6:83 BW (termijn voor nakoming verstrijkt zonder nakoming; indien sprake is van een verbintenis uit onrechtmatige daad of een verbintenis die strekt tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en als de schuldeiser uit een mededeling kan afleiden dat er niet nagekomen zal worden). Dat een van deze gevallen zich voordoet is gesteld noch gebleken. Artikel 6:83 BW is niet limitatief bedoeld. Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat verzuim ook in andere gevallen dan de expliciet in artikel 6:83 BW genoemde zonder ingebrekestelling kan intreden. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of kan (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven, waardoor de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt.

4.12

Het hof is van oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten, waaronder het gegeven dat [appellante] niet bereid was een zogeheten "mollie id" aan te maken en deze aan Flexper te geven, waardoor Flexper niet in staat was de website te activeren, een ingebrekestelling niet achterwege kon blijven. De enkele omstandigheid dat Flexper volgens [appellante] voldoende tijd heeft gehad om de vermeende gebreken te herstellen is onvoldoende voor een gerechtvaardigd beroep op deze uitzondering. Ook grief IV mist grond.

4.13

De
grieven V, VI (gedeeltelijk), VII, VIII en IXborduren allen voort op de onjuiste aanname dat de overeenkomst door [appellante] rechtsgeldig is ontbonden en behoeven dus geen verdere behandeling. De stelling in het tweede deel van grief VI dat de wettelijke rente pas dient in te gaan op het moment dat de uitspraak van de rechter in gezag van gewijsde is gegaan, mist juridische grondslag. De kantonrechter heeft, gelet op leden 1 en 2 van artikel 6:119a BW terecht beslist dat rente wordt toegewezen over de vervallen facturen vanaf de vervaldatum en over de beëindigingsvergoeding vanaf de dag der dagvaarding. Het hof merkt in dit verband op dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het toepassen door de kantonrechter van de regeling van de wettelijke handelsrente op de vordering betreffende de ontbindingsvergoeding. Ook dit deel van de grief is tevergeefs voorgedragen.

4.14

[appellante] heeft ook nog bewijs aangeboden van haar stellingen over de ingebrekestellingen en de toezeggingen van Flexper om het een en ander te herstellen. Dit bewijs kan, indien het wordt geleverd, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het verzuim niet tot een andere beslissing leiden. Het bewijsaanbod is dus niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd.

5.Slotsom

De conclusie uit het voorgaande is dat het appel tevergeefs is voorgesteld. Het beroepen vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. De kantonrechter heeft [appellante] dan ook terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. De daarop betrekking hebbende
grief Xdeelt het lot van de voorgaande grieven. [appellante] zal tevens als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld (2 punten in tarief I).

6.De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flexper begroot op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 311,- voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. H. de Hek en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

23 mei 2017.