ECLI:NL:GHARL:2017:4835

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.546/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3860352 \ CV EXPL 15-1520)

arrest van 6 juni 2017

in de zaak van

[appellant] (voorheen h.o.d.n. [handelsnaam] ),

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M.J. Oudman, kantoorhoudend te Joure,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.O. Hovinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 juni 2016 hier over.

1.2

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 1 juli 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

1.3

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- een akte uitlaten producties van [appellant] .

1.4

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.5

[appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering in de memorie van grieven afwijkend geformuleerd van de dagvaarding in hoger beroep. Aangezien de vordering in de memorie van grieven op een later tijdstip is geformuleerd, zal het hof uitgaan van de vordering in de memorie van grieven. [appellant] heeft samengevat gevorderd de vonnissen van 1 april 2015, 17 juni 2015 en 18 november 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van € 21.577,87, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 2% per jaar, althans de wettelijke rente over € 19.704,39, vanaf de dag van dagvaarding, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en kosten van de procedure in beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 17 juni 2015, aangevuld met enkele door het hof zelf relevant geachte feiten.

2.2

[appellant] , die destijds als zelfstandige een bouwbedrijf exploiteerde, heeft op 29 augustus 2012 met [geïntimeerde] een "Overeenkomst van aanneming van werk" gesloten voor de bouw van een nieuwe (bedrijfs)woning voor [geïntimeerde] [adres] te [woonplaats] .

2.3

De basis voor de overeenkomst vormde een bouwtekening van [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ).

2.4

[appellant] heeft vanaf september 2012 de woning gebouwd en ter zake van het door hem uitgevoerde werk facturen aan [geïntimeerde] verzonden, waarvan de navolgende onbetaald zijn gebleven:

Factuurnummer Datum Bedrag

20120141 5 juni 2013 € 1.805,93

20120154 26 juni 2013 € 3.020,16

20120145 10 juni 2013 € 2.959,66

20120171 18 juli 2013 € 3.872,00

20120170 18 juli 2013 € 6.757,85

20120173 7 augustus 2013
€ 1.288.78

€ 19.704,38

2.5

[appellant] heeft [geïntimeerde] op 9 september 2014, 29 september 2014 en 23 december 2014 schriftelijk gesommeerd om het openstaande bedrag te betalen.

2.6

Bij brieven van 16 september 2014, 9 oktober 2014 en 15 december 2014 heeft [geïntimeerde] bericht dat betaling van de openstaande facturen wordt opgeschort in verband met bij de bouw gemaakte fouten. Met name is genoemd dat de garage niet volgens de specificatie op de bouwtekening is gebouwd, althans dat de ingang van de garage te smal is gemaakt. Tot slot is [appellant] gesommeerd om binnen veertien dagen aan te geven op welke wijze hij voor herstel van de gebreken zorg zal dragen.

2.7

Op de overeenkomst zijn de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 8: opneming en goedkeuring

(…)

5. Het werk wordt geacht te zijn goedgekeurd indien en voor zover het in gebruik wordt genomen. De dag van ingebruikneming van het werk of een gedeelte daarvan geldt als dag van goedkeuring van het werk of van het desbetreffende gedeelte."

(…)

Artikel 9: oplevering en onderhoudstermijn.

1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig artikel 8 is of

geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te

zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

(…)"

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie kort gezegd betaling gevorderd van € 21.577,87, te vermeerderen met de overeengekomen rente, althans de wettelijke rente over € 19.704,39 en van de kosten van de procedure.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie primair gevorderd de tussen partijen gesloten overeenkomst partieel te ontbinden, voor zover deze betrekking heeft op de garage en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 31.055,60, te verminderen met de openstaande facturen van [appellant] en het saldo te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de procedure. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd de tussen partijen gesloten overeenkomst partieel te ontbinden, voor zover deze betrekking heeft op de garage en [appellant] te veroordelen tot betaling van € 31.055,60, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van de procedure.

3.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 november 2015 de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden, voor zover deze betrekking heeft op de garage en het daarmee samenhangende deel van de aanneemsom bepaald op € 16.527,80. [geïntimeerde] is na vermindering van de openstaande facturen van [appellant] met dit bedrag veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 3.176,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2015 en de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 442,66. De kosten van de procedure heeft de kantonrechter zowel in conventie, als in reconventie gecompenseerd.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Onder
grief Iheeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter de feiten te beperkt heeft weergegeven door met name de overeenkomst die onderwerp van geschil vormt niet op te nemen onder de feiten, noch deze te kwalificeren.

4.2

Het hof stelt vast dat partijen deze overeenkomst in eerste aanleg niet in het geding hebben gebracht, zodat de kantonrechter die overeenkomst niet bij de feiten kon opnemen. [appellant] heeft de overeenkomst eerst in hoger beroep (productie 2 bij memorie van grieven) overgelegd. Verder vindt kwalificatie van een overeenkomst niet plaats bij de vaststelling van de feiten, maar bij de beoordeling van het geschil.

Het hof heeft deze overeenkomst wel bij de vaststaande feiten vermeld.

4.3

De
grieven II tot en met VI (een grief genummerd IV ontbreekt)komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aannemingsovereenkomst partieel moet worden ontbonden, omdat de doorgang van de garage 11 centimeter smaller is uitgevoerd dan op de bouwtekening is aangegeven, dat [appellant] in verzuim is en dat om die reden de aanneemsom met een bedrag van € 16.527,80 moet worden verminderd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.4

Het staat vast dat de aannemingsovereenkomst is gebaseerd op de bouwtekening van [bedrijf] . Wie [bedrijf] opdracht heeft gegeven tot het maken van die tekening is in dit verband niet relevant. Op de bouwtekening is de breedte van de (deur)opening van de garage in tegenstelling tot de maten van diverse andere delen van de woning, niet in centimeters vermeld. De maat van de opening diende op basis van de bouwtekening te worden gemeten, onderscheidenlijk berekend. Die tekening is uitgevoerd in de schaal 1:500 en 1:100.

Op basis van een suggestie van de kantonrechter in het vonnis van 17 juni 2015 hebben partijen gezamenlijk [bedrijf] gevraagd welke maatvoering op de bouwtekening voor de opening is voorgeschreven, gerekend van metselwerk tot metselwerk. In reactie daarop heeft [bedrijf] bij e-mail van 30 juni 2015 (productie 1A bij akte van [appellant] van 29 juli 2015) geantwoord dat gemeten van de tekening de opening 2.400 millimeter, oftewel 2,40 meter zou moeten zijn.

4.5

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij akte na tussenvonnis van 26 augustus 2015 (onder punt 9) te kennen gegeven zich te kunnen verenigen met de maatvoering van de bouwtekening van 2.40 meter van metselwerk tot metselwerk. In de memorie van antwoord (punt 14) heeft [geïntimeerde] herhaald dat deze maatvoering bepalend is. [appellant] van zijn kant heeft niet (voldoende gemotiveerd onderbouwd) aangevoerd dat hij met [geïntimeerde] in afwijking van de bouwtekening een opening van de garage met een geringere omvang dan 2,40 meter van metselwerk tot metselwerk is overeengekomen. Derhalve dient voor de beoordeling van dit geschil van die maat te worden uitgegaan.

4.6

[appellant] heeft in werkelijkheid geen opening in de garage gemaakt van 2,40 meter van metselwerk tot metselwerk, maar van 2,30 meter, dan wel 2,29 meter; partijen verschillen daarover van mening. Dat betekent dat ten opzichte van de bouwtekening een opening is gemaakt die van metselwerk tot metselwerk ten minste 0,10 meter te smal is uitgevoerd.

Weliswaar is, zoals [appellant] heeft aangevoerd, geen netto breedte van de ingang van de garage overeengekomen, maar dat neemt niet weg dat de afstand van metselwerk tot metselwerk uiteindelijk de maximale breedte van de netto opening bepaalt. Ook in het geval de door [appellant] voorgestelde verlengde scharnieren zouden worden geplaatst. [appellant] is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

4.7

Het standpunt van [appellant] dat hij niet in verzuim is, deelt het hof niet. [appellant] is bij brieven van [geïntimeerde] van 16 september 2014, 9 oktober 2014, 15 december 2014 en 25 maart 2015 in gebreke gesteld. De stelling van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte ambtshalve heeft getoetst of [appellant] in gebreke is gesteld, mist grond. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie onder punt 30 in samenhang met punt 10 verwezen naar deze brieven.

4.8

[appellant] heeft als verweer naar voren gebracht dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over de breedte van de opening van de garage. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [geïntimeerde] de woning met garage in week 9 van 2013 in gebruik heeft genomen en al voor de bouwvakvakantie van 2013 de woning is gaan bewonen, waardoor de woning met garage als opgeleverd moet worden beschouwd. Het gestelde gebrek is volgens hem bovendien geen 'verborgen gebrek'. De aanvaarding van de woning kan ook worden afgeleid uit het eigener beweging terugsturen door [geïntimeerde] op 1 mei 2013 van de bankgarantie en het voldoen door [geïntimeerde] op 27 juni 2013 van de eindfactuur. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] daarna, na herhaaldelijk aandringen, een korte lijst opleverpunten opgesteld waar de opening van de garage niet op voorkwam. Over de opening van de garage heeft [geïntimeerde] eerst in september 2013 mondeling geklaagd, aldus [appellant] .

4.9

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat al tijdens de bouw is vastgesteld dat de opening van de garage niet breed genoeg was om met de bedrijfsauto naar binnen te kunnen rijden. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij de woning in de eerste week van september 2013 in gebruik heeft genomen en dat hij reeds in juli 2013 een lijst met opleverpunten bij [appellant] heeft ingediend, waaronder de klacht dat de ingang van de garage te smal is. Hij heeft onder meer gewezen op schriftelijke verklaringen van [X] en [Y] . Verder heeft hij betoogd dat hij de bankgarantie heeft teruggestuurd naar aanleiding van een verzoek daartoe van [appellant] en dat hij de eindfactuur heeft betaald in het vertrouwen dat [appellant] zijn afspraken zou nakomen. Het hof oordeelt hierover als volgt.

4.1

Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW wordt, indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert, de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.

In artikel 7:758 lid 3 BW is bepaald dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.

In de artikelen 8 en 9 van de AVA 1992 is hier nader invulling aan gegeven.

4.11

Het hof stelt vast dat, zo [geïntimeerde] al tijdens de bouw bij [appellant] onder de aandacht heeft gebracht dat de bedrijfsauto niet door de deuropening kon, dat niet wegneemt dat, zoals hiervoor is vastgesteld, partijen een opening van 2.40 meter van metselwerk tot metselwerk zijn overeengekomen en niet (ook) een opening waar de bedrijfsauto van [geïntimeerde] door moet kunnen rijden, indien de bouw overeenkomstig de door [geïntimeerde] aangeleverde tekeningen daartoe niet toereikend zou zijn. Uit de klacht dat de bedrijfsauto niet door de opening kon, heeft [appellant] ook anderszins niet (zonder meer) hoeven begrijpen dat de opening niet aan de overeenkomst voldeed. De stellingen van [geïntimeerde] houden verder niet in dat partijen nader zijn overeengekomen dat, in afwijking van de bouwtekening, de opening zodanig zou worden verbreed dat die bedrijfsauto daar door zou kunnen rijden. In zoverre dient aan de stellingen van [geïntimeerde] te worden voorbij gegaan.

4.12

De lezingen die partijen over de gang van zaken rond de oplevering dan wel ingebruikneming van de woning hebben gegeven, lopen uiteen. Het hof zal een oordeel hierover achterwege laten, omdat hoe dan ook het verweer van [appellant] moet falen dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW vanaf die oplevering is ontslagen van aansprakelijkheid voor het onderhavige gebrek. Daaraan ligt namelijk de veronderstelling ten grondslag dat de afwijking van de opening ten opzichte van de werktekening door [geïntimeerde] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten worden ontdekt. Zonder nadere onderbouwing van dat standpunt - die ontbreekt - kan hij daarin niet worden gevolgd. De afwijking was immers aan de hand van de werktekening niet vast te stellen, en was afgezien daarvan ook zo gering, dat deze voor het ongeoefende oog niet zichtbaar was. De stelling dat een meetlint het gebrek aan het licht had kunnen brengen, baat [appellant] niet. Van een opdrachtgever kan niet worden gevergd dat hij bij een oplevering alle maten nameet. Voor zover subsidiair is bedoeld dat het gebrek niet tijdig na de oplevering is gemeld, is het verweer niet onderbouwd. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] in zijn memorie van grieven (onder randnummer 12) vermeldt dat [geïntimeerde] in september 2013, bij het ophalen door [appellant] van de laatste materialen en gereedschappen van de bouwplaats, mondeling heeft geklaagd over de breedte van de garage. Daargelaten de vraag of [geïntimeerde] daarover niet al in juli 2013 schriftelijk had geklaagd, zoals [geïntimeerde] stelt (onder verwijzing naar productie 15 bij memorie van antwoord) maar [appellant] betwist, moet een klacht over een “verborgen gebrek” geuit in september 2013 als tijdig worden beschouwd. Op deze constateringen strandt dit verweer.

4.13

Bij de begroting van de herstelkosten zal niet worden uitgegaan van de begroting die is opgemaakt door [V.O.F.] , omdat deze uitgaat van de vervanging van een volledige muur. [geïntimeerde] heeft niet voldoende gemotiveerd onderbouwd dat de verbreding van de opening van 2,29/2.30 meter naar 2.40 meter van metselwerk tot metselwerk vervanging van die muur noodzakelijk maakt. De bouwtekening gaat immers uit van een breedte van 2,40 meter van metselwerk tot metselwerk. Verbreding van de opening tot die breedte zonder vervanging van de muur moet zonder meer mogelijk worden geacht.

4.14

In overeenstemming hiermee heeft bouwkostenadvies- en calculatiebureau KBS uit Sneek in opdracht van [appellant] een berekening van de herstelkosten laten uitvoeren (productie 7 bij memorie van grieven). Een volledige verbouwing van de garage is volgens deze deskundige niet nodig. De ingang van de garage hoeft slechts met enkele centimeters te worden verbreed om aan de overeenkomst te voldoen. De totaalprijs van de daarvoor noodzakelijke herstelwerkzaamheden wordt berekend op € 2.576,-.

4.15

[geïntimeerde] heeft tegen die berekening aangevoerd dat niet slechts de netto doorgang van de garage dient te worden vergroot en dat door de oplossing van [appellant] de netto opening niet in die mate wordt vergroot dat de bus of zelfs een middenklasse auto probleemloos de garage in en uit kan worden gereden. Dit verweer miskent dat [appellant] er slechts zorg voor dient te dragen dat de breedte van de opening voldoet aan de maten overeenkomstig de bouwtekening. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat met de berekening van KBS dat doel niet wordt bereikt.

4.16

In overeenstemming met het voorgaande zal het hof, anders dan de rechtbank, de totale vordering van [appellant] wegens onbetaald meerwerk van € 19.704,38 verminderen met € 2.576,-. [geïntimeerde] dient dus per saldo nog € 17.128,38 aan [appellant] te betalen. [geïntimeerde] zal in dit hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep II, 1,5 punten).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 18 november 2015 waarvan beroep voor zover [geïntimeerde] daarin in de oorspronkelijke conventie is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 3.176,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 17.128,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het beroepen vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op € 797,38 aan verschotten en € 1.341,- aan salaris van de advocaat;

verklaart deze uitspraak ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. M.W. Zandbergen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.