ECLI:NL:GHARL:2017:665 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Gerechtshof bevestigt ongeldigverklaring inschrijving STX...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.206.580

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 310683)

arrest in kort geding van 31 januari 2017

in de zaak van:

de vennootschap naar buitenlands recht

STX France S.A.,

gevestigd te Saint Nazaire (Frankrijk),

appellante,

hierna: ‘STX’,

advocaat: mr. M.B. Klijn en mr. P. Heijnsbroek,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HSM B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HSM Offshore B.V.,

beide gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerden,

hierna: ‘HSM’,

advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck en G. ‘t Hart,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT TSO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

hierna: ‘TenneT’,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

20 december 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen HSM als eiseressen, TenneT als gedaagde en STX als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in turbospoedappel van 30 december 2016 met daarin opgenomen de grieven, met producties;
de memorie van antwoord van HSM, met producties,
de memorie van antwoord van TenneT, met producties
de pleitnotities van de op 17 januari 2017 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 16 januari 2017 door mr. Klijn namens STX en bij berichten van 12 en 13 januari 2017 door mr. van Eijck namens HSM zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

TenneT is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en is als netbeheerder verantwoordelijk voor het hoogspanningsnet in (onder meer) Nederland. De Nederlandse overheid is voornemens om tegen 2023 voor de Nederlandse kust een totaal vermogen van 3,5 gigawatt aan windenergie te (doen) realiseren. TenneT zal in haar hoedanigheid van netbeheerder in dat kader projecten realiseren.

Tot de te realiseren projecten behoort het project "Net op zee Borssele". Onderdeel van dit project betreft twee in opdracht van TenneT te bouwen platforms, Borssele Alpha en Borssele Beta genaamd, die kort gezegd de verbinding vormen tussen de nog te realiseren windmolenparken op zee enerzijds en het elektriciteitsnetwerk aan de wal anderzijds en tevens als transformator op zee fungeren.

3.2

De betreffende platforms, die ook wel HV/AC offshore stations genoemd worden, bestaan uit twee delen, de onderbouw (ook wel jacket genoemd) en de bovenbouw (ook wel topside genoemd), welke laatste bestaat uit de transformatoren, een systeem voor koeling, kranen, drainage systemen, veiligheidssystemen en eventuele leefruimtes.

3.3

TenneT is op 3 september 2015 een Europese aanbesteding gestart voor het ontwerp en de realisatie van de beide platforms, zulks met gebruikmaking van de erkenningsregeling en de onderhandelingsprocedure zoals deze zijn opgenomen in deel 3 Aw 2012. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedingsstukken werden via het platform Negometrix aan gegadigden en inschrijvers door TenneT ter beschikking gesteld.

3.4

In de "Introduction regarding the qualification system, objective and qualification procedure" die TenneT in het kader van de erkenningsregeling bekend heeft gemaakt staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

"Qualification procedure - Introduction2.1.1. (..)

h) Ultimate parent company guarantee

For each and every specific tender procedure based on this qualification system TenneT will by way of a minimum requirement demand a parent company guarantee, to the effect that the ultimate holding company will promptly (i.e. within 20 (twenty) days of TenneT informing the candidate in writing of the award of a contract), irrevocably and unconditionally accept joint and several liability towards TenneT for the prompt and proper fulfilment of all the candidate's obligations arising out of any contracts awarded or agreements/framework agreements closed on the basis of this qualification system. Further details of this parent company guarantee will be specified in that specific tender.

(..)"

3.5

Een later door TenneT beschikbaar gesteld (qualification)document met daarin "Minimum requirements, exclusion grounds and suitability requirements" luidt voor zover van belang als volgt:

“3.4 .Suitability requirements (Technical)

Qualifying references

Q: 3.4.1. Candidate must indicate in the below Scope Matrix, if, and if so, to which party the listed scope items will be assigned, and thus which party he confirms to provide the associated sub-core competences.

For each activity in the below Scope Matrix, the subject party must submit (in accordance with template 5b):• minimum two reference projects, of EPC nature, performed during the last 5 years, executed by the candidate in the role of main contractor or consortium member, including at least one topside of 3.000 metric tonnes, and at least two AC or DC offshore stations, and

• minimum two reference projects, performed during the last 5 years, including the execution of the T&I of platform components exceeding 4.000 metric tonnes in weight, and

• minimum two reference projects, performed during the last 5 years, including a steel jacket of at least 1.000 metric tonnes (excluding piles).(..)"

3.6

Op 23 oktober 2015 heeft TenneT een 2e nota van inlichtingen openbaar gemaakt. In deze nota staat ten aanzien van de hiervoor onder 3.4 geciteerde bepaling 2.1.1 h) als vraag nummer 14 vermeld:

"In this article we read ultimate parent company guarantee, ultimate holding company guarantee and parent company guarantee. Also: Further details of this parent company guarantee will be specified in that specific tender.

Can TenneT confirm that the requirements for this parent company guarantee and to which extend (level) it will be requested can be discussed and agreed in due course?"

Het antwoord van TenneT op deze vraag luidt als volgt:

"The requirements for this parent company guarantee and to which extend it will be requested is part of the ITT. The ITT shall contain the minimum requirements for this guarantee."

Ten aanzien van de hiervoor geciteerde "qualifying references" staat in de 2e nota van inlichtingen de volgende vraag vermeld:

"Your requirement is unclear to us. Can you confirm that we meet this requirement if we submit the following references:• One project of EPC nature, performed during the last 5 years of a topside of at least 3.000 metric tonnes, and

• One project of EPC nature, performed during the last 5 years of one topside of at least 3.000 metric tonnes, being a DC offshore station."

Het antwoord op deze vraag luidt:
"Yes."

3.7

HSM heeft zich op 13 november 2015 als gegadigde aangemeld bij TenneT. TenneT heeft HSM bij brief van 18 december 2015 bericht dat zij als gegadigde was geselecteerd voor verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

3.8

Op 1 februari 2016 heeft HSM een Invitation to Tender (hierna: eerste of initiële ITT) ontvangen van TenneT. Hierin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

"Parent company guarantee or parent company guarantee for consortium

3.1.5.

The tenderer shall submit a statement from his ultimate holding company according to the attached template 1 in which the ultimate holding company declares that he will issue a parent company guarantee before the signing of the Contract Agreement. If the tenderer is an combination the ultimate holding company of each member of the combination shall issue a parent company guarantee according template 2.

QUESTION: Tenderer has uploaded a duly signed statement."

Onder deze tekst zijn als bijlage twee pdf-bestanden opgenomen, met de namen
"20160120 Statement ultimate company guarantee single tenderer (template 1)"en
"20160229 Statement ultimate company guarantee consortium (template 2)".

3.9

In de betreffende
"Tenplate 1: Statement ultimate company guarantee single tenderer"staat voor zover relevant het volgende vermeld:

"The undersigned,

considering that ………….. (name tenderer), has submitted a tender concerning the Engineering, Procurement, Construction, Installation, Testing and Commissioning of the platform for the Borssele Alpha project with an option for the Borssele Beta project in conformity with the Invitation to Tender for the Offshore Grid NL - Platforms + T&I Borssele Alpha and Beta projects dated and ……………. (name ultimate holding company) is the ultimate holding company of tenderer:

Declares:

that he shall issue before signing of the Contract Agreement for Borssele Alpha as well as for Borssele Beta a parent company guarantee according to the template as attached as D1 to the ITT.

(..)"

3.1

In de "Appendix to Tender Borssele Alpha, ONL-TTB-03117" (hierna ook: Appendix of Appendix for ITT) die TenneT vervolgens aan de inschrijvers beschikbaar heeft gesteld staat onder meer het volgende vermeld:

"A Parent Company Guarantee in accordance with the model given in appendix D1 is required and shall be issued by the ultimate holding company."

In een op 13 juli 2016 verstrekte 6e nota van inlichtingen wordt verwezen naar een daarbij geüpdatete versie van deze Appendix. In die versie staat opnieuw vermeld:

"A Parent Company Guarantee in accordance with the model given in appendix D1 is required and shall be issued by the ultimate holding company."

3.11

In de op 14 september 2016 aan de inschrijvers verstrekte 10e nota van inlichtingen is onderaan de laatste bladzijde opgenomen dat de aanbestedingsstukken wederom zijn gewijzigd en dat die wijzigingen in een apart document zijn opgesomd. In dat document (Appendix tot Tender, ONL-TTB-03117, Revision 3, For BAFO, hierna Appendix for BAFO) zijn de wijzigingen in rood aangegeven.

In de gewijzigde versie van de Appendix for BAFO staat voor zover relevant vermeld:

"A Parent Company Guarantee in accordance with the model given in appendix D1 is required and shall be issued by the (ultimate) holding company."

waarbij (alleen) de haakjes in het rood zijn weergegeven.

3.12

Tegelijkertijd met de 10e nota van inlichtingen zijn de definitieve aanbestedingsstukken op Negometrix geplaatst. Op basis daarvan konden de inschrijvers hun "Best and final offer" (hierna BAFO) indienen. De in dat kader verstrekte "Invitation to tender and tender procedure BAFO Phase" luidt voor zover relevant als volgt:

“5.2.1 (..)

e) Evaluation of tenders

Tenders will be evaluated in the way described below:

(..)

2. A check will be made on whether the tender satisfies the minimum requirements (knock-out requirements) in question group 5 and 6 of the surveys on the Negometrix platform. If the tender fails to satisfy the minimum requirements, the tender will be declared null and void and will be disregarded.

(..)

f) General Provisions

The following general provisions apply to tender procedure:

1.
The provisions as stated in the qualification phase shall be without prejudice applicate to this tender procedure, except where this tendering instructions deviate explicitly from it.

(..)

Parent company guarantee or parent company guarantee for consortium

Q: 6.1.5. The tenderer shall submit a statement from his (ultimate) holding company according to the attached template 1 in which the (ultimate) holding company declares that he will issue a parent company guarantee before the signing of the Contract Agreement. If the tenderer is an combination the (ultimate) holding company of each member of the combination shall issue a parent company guarantee according template 2."

3.13

In de door TenneT op 14 september 2016 eveneens op Negometrix geplaatste "Template 1: Statement parent company guarantee single tenderer" staat voor zover relevant het volgende vermeld:

"The undersigned,

considering that ………….. (name tenderer), has submitted a tender concerning the Engineering, Procurement, Construction, Installation, Testing and Commissioning of the platform for the Borssele Alpha project with an option for the Borssele Beta project in conformity with the Invitation to Tender for the Offshore Grid NL - Platforms + T&I Borssele Alpha and Beta projects dated and ……………. (name parent holding company) is the (ultimate) holding company of tenderer:

Declares:

that he shall issue before signing of the Contract Agreement for Borssele Alpha as well as for Borssele Beta a parent company guarantee according to the template as attached as D1 to the ITT.

(..)"

De link naar dit bestand heet:

20160120 Statement Ultimate Company Guarantee single tenderer (template.1).pdf 124 Kb

3.14

Eind september 2016 hebben HSM en STX voor de beide platforms een BAFO ingediend. Onderdeel van de door STX ingediende BAFO(’s) was een bereidheidsverklaring tot afgifte van een "parent company guarantee". Deze verklaring is niet afkomstig van de "ultimate parent" van STX, STX Offshore & Shipbuilding Co. HSM heeft als onderdeel van haar BAFO’s een bereidverklaring tot afgifte van een parent company guarantee ingediend die afkomstig is van haar moedervennootschap, die tevens de “ultimate parent company” van het concern is.

3.15

Bij brief van 17 oktober 2016 heeft TenneT HSM bericht dat zij voornemens was de opdracht aan STX te gunnen. De inschrijving van HSM is als tweede (economische meest voordelige inschrijving) beoordeeld. Het prijsverschil tussen de beide inschrijvingen bedraagt 15 miljoen euro.

HSM is vervolgens in kort geding tegen de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 opgekomen, hetgeen heeft geleid tot het bestreden vonnis.

3.16

Op 23 december 2016 heeft TenneT aan STX bericht dat zij de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 intrekt en thans voornemens is de opdracht te gunnen aan HSM.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. TenneT heeft in 2015 een Europese aanbestedingsprocedure voor de bouw van (vijf) platforms aangekondigd. Zij heeft daartoe eerst in 2015 een erkenningsregeling ingevoerd en op basis daarvan deelnemers geselecteerd, waaronder STX en HSM. Vanaf februari 2016 heeft TenneT de onderhandelingsprocedure zoals deze is opgenomen in (deel 3 van) de Aw 2012 gevolgd voor de opdracht tot de bouw van de platforms, Borssele Alpha en Borssele Beta. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Zowel STX als HSM hebben in februari 2016 (eerste) inschrijvingen voor de aanbesteding van Borssele Alpha en Borssele Beta bij TenneT ingediend.

Deze inschrijvingen hebben de basis gevormd voor de onderhandelingen tussen TenneT en de inschrijvers, hetgeen in september 2016 heeft geleid tot de indiening van BAFO’s door onder meer STX en HSM.

In oktober 2016 heeft TenneT aangekondigd de opdracht voor Borssele Alpha en Borssele Beta na beoordeling van de BAFO’s te gunnen aan STX als de partij met de economisch meest voordelige inschrijving.

HSM heeft zich verzet tegen deze voorgenomen gunning aan STX en heeft zich daarover bij TenneT beklaagd en het onderhavige kort geding ingeleid met als inzet (onder meer) intrekking van de voorgenomen gunning aan STX en een verbod aan TenneT om aan een ander dan aan HSM te gunnen. Haar vorderingen heeft HSM gebaseerd op de stelling dat de inschrijving van STX ongeldig is omdat de door haar ingediende bereidverklaring tot afgifte van een garantie niet afkomstig is van haar “ultimate parent company” en voorts omdat STX niet zou voldoen aan de vereiste referenties.

TenneT en STX (in haar hoedanigheid van in eerste aanleg tussengekomen partij) hebben zich tegen deze stellingen van HSM verweerd. Daartoe hebben zijn onder meer bepleit dat ten tijde van de indiening van de BAFO’s in september 2016 de eis van de bereidverklaring voor de afgifte van een parent company guarantee in het kader van de tussen februari en september 2016 gevoerde onderhandelingen met inschrijvers was gewijzigd, in die zin dat die bereidverklaring (en daarmee de te zijner tijd in het kader van het contract met de winnende inschrijver af te geven garantie) niet per se afkomstig hoeft te zijn van de ultimate parent company en afgifte van de bereidverklaring door
a parent companyvan de inschrijver volstaat. Nu STX aan die (minimum-)eis voldoet en de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, is terecht aan haar gegund, aldus TenneT en STX.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van HSM gedeeltelijk toegewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 niet in stand blijven nu deze is gebaseerd op een ontoelaatbare, want in een laat stadium en terloopse, niet voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kenbare, wijziging van de voorwaarden van de aanbesteding. Indien TenneT toepassing had gegeven aan de oorspronkelijke eis dat de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company afkomstig diende te zijn, had zij niet aan STX kunnen gunnen, nu vaststaat dat de bereidverklaring die door STX is ingediend niet van haar ultimate parent company afkomstig is en haar inschrijving daarmee ongeldig is. Dat leidt ertoe dat TenneT de opdracht met toepassing van die oorspronkelijk geformuleerde eis (van de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company) aan HSM, die als tweede in de rangorde is geëindigd, had moeten gunnen, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

4.2

Tegen dit vonnis is STX onder aanvoering van elf grieven in beroep gekomen.

Zij vordert onder meer en kort samengevat primair de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van HSM en subsidiair - indien het hof van oordeel zou zijn dat STX ongeldig heeft ingeschreven en TenneT de opdracht nog wenst te gunnen - TenneT te gebieden tot heraanbesteding over te gaan.

4.3

TenneT heeft geen verweer gevoerd tegen de primaire vordering van STX (met uitzondering van het opleggen van een dwangsom aan haar) en zich ook materieel bij de standpunten van STX ter onderbouwing van haar grieven 1 tot en met 9 en 11 aangesloten. Wel heeft zij verweer gevoerd tegen de subsidiaire vordering van STX tot heraanbesteding. Daartoe is volgens TenneT geen aanleiding omdat HSM in ieder geval geldig heeft ingeschreven en ook voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat zowel STX als HSM ongeldig hebben ingeschreven er gegund kan worden aan een wel geldige inschrijver (Aibel). Daarnaast heeft TenneT onder meer opgesomd welke belangen aan haar zijde zich in het kader van de voorgeschreven belangenafweging in elk geval tegen toewijzing van het subsidiair gevorderde verzetten.

HSM heeft zich tegen de vorderingen van STX verweerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van STX in dit beroep en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

ultimate parent company

4.4

De grieven 1 tot en met 9 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De beoordeling van deze grieven hangt immers direct samen met de kernvraag die partijen in deze verdeeld houdt, namelijk of de door de inschrijvers in september 2016 ingediende BAFO’s vergezeld dienden te gaan van een bereidverklaring van de
ultimate parent companytot afgifte van een garantie (op het moment dat de opdracht aan de betreffende inschrijver wordt gegund) zoals de aanbestedingsstukken in ieder geval tot 14 september 2016 vereisten, dan wel dat door de beoogde wijziging van de aanbestedingsstukken door TenneT op 14 september 2016, een bereidverklaring van een parent company, niet zijnde de ultimate parent company van de inschrijver, eveneens volstond.

Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of de afgifte van de bereidverklaring door de juiste parent company in de fases van de aanbestedingsprocedures voorafgaand aan de indiening van de BAFO’s een minimumeis met een knock-out karakter was, nu partijen het erover eens zijn dat zulks in ieder geval in de BAFO fase het geval was.

4.5

Bij de uitleg en beoordeling van de (eisen in de) aanbestedingsstukken, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 - Succhi di Frutta) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen dezelfde kansen krijgen: voor alle inschrijvers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria en eisen die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan hun inschrijving en die van de andere inschrijvers dient te voldoen. Dat geldt (zoals ook blijkt uit de considerans bij Richtlijn 2004/17/EG, die bij de uitleg van de voor dit geschil geldende tekst van de Aw 2012 van belang is) ook in een onderhandelingsprocedure als die in het onderhavige geschil aan de orde is, zij het dat het moment waarop de voorwaarden van de aanbesteding nog kunnen worden gewijzigd, later ligt dan bij een (niet-) openbare procedure. Echter ook bij een onderhandelingsprocedure dient de definitieve vaststelling en formulering van de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats vindt en de eisen die aan de inschrijvingen worden gesteld op een zodanig wijze plaats te vinden dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.

Tegen die achtergrond oordeelt het hof als volgt.

4.6

Uit de stukken blijkt dat in de erkenningsfase (zie onder meer "Introduction regarding the qualification system, objective and qualification procedure”, 2.1.1. onder h) is aangekondigd dat in de contractfase een garantie van de ultimate holding company van de winnende inschrijver zou moeten worden afgegeven. Voorts blijkt uit de stukken dat in de initiële ITT-fase vanaf februari 2016, waarin de erkende gegadigden in de gelegenheid zijn gesteld uiterlijk 18 april 2016 een eerste inschrijving te doen, in de relevante aanbestedingsstukken steeds is gesproken van de vereiste indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company om genoemde garantie te zijner tijd ten behoeve van de winnende inschrijver af te geven (zie onder meer de in rov 3.8 genoemde Invitation to Tender onder 3.15 en in rov. 3.9 genoemde "Template 1: Statement ultimate company guarantee single tenderer"). Ook in de fase tussen de eerste en de tweede inschrijving (updated bid), die uiterlijk op 15 augustus 2016 door inschrijvers moest worden ingediend, wordt in de aanbestedingsstukken gesproken over de vereiste indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company (zie onder meer de in rov. 3.10 genoemde 6e nota van inlichtingen van 13 juli 2016 en de daarin aangekondigde geüpdatete versie van de Appendix for ITT).

Uitgangspunt bij de voorlopige beoordeling van dit geschil is tegen die achtergrond dat in ieder geval tot 14 september 2016 de aanbestedingsstukken vereisten dat een bereidverklaring, afkomstig van de ultimate holding company, bij de inschrijving moest worden ingediend. De stelling van TenneT en STX dat ook déze eis onderhandelbaar was in het kader van de onderhandelingsprocedure, ter ondersteuning waarvan zij onder meer verwijzen naar het in rov. 3.6 geciteerde onderdeel van de 2e nota van inlichtingen (vraag 14 en het antwoord van TenneT daarop) én het karakter van de gevolgde onderhandelingsprocedure waarin volgens de definitie in artikel 1.1 Aw 2012 de aanbestedende dienst de voorwaarden van de opdracht vaststelt, doet daaraan, ook indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, niet af. Bepalend voor de beoordeling van dit geschil is immers niet óf deze eis voorwerp van de onderhandelingen kon zijn, maar of de onderhandelingen in dit geval ook daadwerkelijk hébben geleid tot een kenbare aanpassing van die eis in de aanbestedingsstukken op basis waarvan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan konden begrijpen en op dezelfde wijze konden interpreteren.

Met HSM constateert het hof dat de aanbestedingsstukken tot 14 september 2016 steeds het vereiste van een bereidverklaring van de ultimate holding company zijn blijven bevatten en de eerste inschrijving (uiterlijk 18 april 2016) en de tweede inschrijving ( uiterlijk 15 augustus 2016) onder (vervulling van) die eis diende te worden gedaan. Voor zover TenneT heeft willen betogen dat daaraan door inschrijvers geen waarde mocht worden toegekend omdat alle inschrijvers wisten of behoorden te weten dat pas in de BAFO-fase de definitieve voorwaarden van de opdracht zouden vaststaan en omdat door de meeste van de inschrijvers juist ook op dit punt met TenneT werd onderhandeld, faalt dat betoog in het licht van het voorgaande.

4.7

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of het TenneT vrijstond om op 14 september 2016 de eis van indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company van de inschrijver te wijzigen in die zin dat ook genoegen zou worden genomen met een bereidverklaring van een parent company, niet zijnde de ultimate parent company. Daarbij merkt het hof op dat tussen partijen in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet langer in geschil is dat de versoepeling van deze eis in de BAFO-fase, in die zin dat (door het plaatsen van haakjes om het woord ultimate) elke parent company de bereidverklaring zou kunnen afgeven en niet slechts de ultimate parent company, inderdaad een wijziging betreft (zo spreekt STX in haar pleitnota in hoger beroep steeds van “de wijziging” en noemt TenneT in haar pleidooi in hoger beroep deze wijziging een van de belangrijke wijzigingen die bij de 10e nota van inlichtingen is doorgevoerd). Wel verschillen partijen nog van mening over de vraag of bedoelde wijziging in die fase van de aanbestedingsprocedure nog toegelaten was. Voorts merkt het hof op dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over de uitleg van de eis zoals die tot de wijziging van 14 september 2016 luidde en dat de formulering van die eis als zodanig niet heeft geleid tot vragen van inschrijvers. In die zin was de eis zoals die tot de wijziging luidde (vereist is een bereidverklaring van de ultimate parent company) voor de normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd.

4.8

Het hof is van oordeel dat het karakter van de hier gevoerde onderhandelingsprocedure als bedoeld in deel 3 Aw 2012 en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt. In die zin wijkt de onderhandelingsprocedure, zoals terecht door TenneT betoogd, af van de openbare en niet-openbare procedures. Dat volgt ook uit de (ten tijde van de start van deze aanbesteding vigerende) tekst van de Aw 2012, waarin onder meer in artikel 1.1 tot uitdrukking is gebracht dat de aanbestedende dienst door middel van overleg en onderhandelingen met geselecteerde ondernemers de voorwaarden van de opdracht vaststelt. De stelling van HSM dat die in de onderhandelingsprocedure besloten liggende ruimte alleen ziet op de inschrijvingen en de onderhandelingen daarover en niet op de eisen als de onderhavige bereidverklaring, dient voor de Aw 2012 zoals die gold tot juli 2016 te worden verworpen.

Dat de hier gevoerde onderhandelingsprocedure en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt, laat echter onverlet dat de vraag of de op 14 september 2016 door TenneT doorgevoerde wijziging is toegelaten mede moet worden beantwoord aan de hand van de, ook voor de onderhandelingsprocedure geldende beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

4.9

De wijze en de aard waarop TenneT in dit geval de eis van de bereidverklaring en meer specifiek van welk(e) (soort) parent company die afkomstig moest of mocht zijn, heeft gewijzigd, verdragen zich naar het voorlopig oordeel van het hof niet met genoemd beginsel van gelijkheid en transparantie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat:

- de (formulering van de) eis van de bereidverklaring van de ultimate parent company tot de wijziging van 14 september 2016 duidelijk, precies en ondubbelzinnig was;

- de wijziging plaatsvond door niet meer te doen dan in de Appendix for BAFO bij de 10e nota van inlichtingen en in delen van de gewijzigde "Template 1: Statement company guarantee single tenderer (template 1)" haakjes te plaatsen om het woord ultimate;

- de betekenis van het plaatsen van haakjes om het woord ultimate niet aanstonds duidelijk is en niet zonder meer voor zich spreekt doordat de strekking daarvan voor meer dan een uitleg vatbaar is;

- doel, strekking en betekenis van het plaatsen van haakjes geen onderwerp is geweest van overleg met de (alle) inschrijvers;

- de 10e nota van inlichtingen geen tekstuele toelichting op de in de Appendix for BAFO doorgevoerde wijzigingen, waaronder het plaatsen van de haakjes rond het woord ultimate, bevat;

- de aanbestedingsstukken zijn opgesteld in de Engelse taal waardoor bij het bepalen van de betekenis van het plaatsen van haakjes rond een woord niet zonder meer (zoals STX wel bepleit) kan worden uitgegaan van wat daarmee in de regel in een Nederlandse tekst wordt bedoeld;

- in de link naar het bestand “Template 1: Statement company guarantee single tenderer ” zoals dat op 14 september 2016 door TenneT op Negometrix is geplaatst, het woord ultimate niet tussen haakjes is geplaatst;

- door TenneT en STX niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat HSM in de onderhandelingsfase niet met TenneT heeft gesproken over de vennootschap waarvan de bereidverklaring (en garantie) afkomstig moest/mocht zijn, maar slechts met haar is gesproken over de inhoud van de garantie zelf.

Gezien deze omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden aangenomen dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de tekstuele wijziging had kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze had kunnen en moeten interpreteren. De wijziging heeft onder meer door de vorm, de wijze waarop deze is aangebracht in een voorheen duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze geformuleerde eis en doordat deze wijziging niet consequent op dezelfde wijze is doorgevoerd in de aanbestedingsstukken die op 14 september 2016 in Negometrix zijn geplaatst en gezien het ontbreken van een toelichting op wat TenneT met het plaatsen van haakjes heeft bedoeld, een onopvallend, onduidelijk en “terloops” karakter gekregen waarop een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet bedacht hoefde te zijn. Aan het voorgaande doet niet, althans onvoldoende af dat de haakjes in de mark-up versie van de bij de 10e nota van inlichtingen gevoegde Appendix in rood zijn weergegeven en dat dat ook gold voor de andere wijzigingen, die in dezelfde versie van de Appendix for BAFO, eveneens zonder toelichting, zijn doorgevoerd en die volgens TenneT wel voor alle inschrijvers duidelijk waren. Daargelaten de vraag of voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van deze wijziging van belang is hoe andere wijzingen zijn doorgevoerd en door de inschrijvers zijn begrepen, geldt dat het karakter van die wijzigingen een andere is, in die zin dat deze veelal cijfers in de vorm percentages betreffen, waar ook zonder nadere toelichting de reikwijdte van de wijziging duidelijk is (zoals bijvoorbeeld de beperking van aansprakelijkheid tot een percentage van 40% - in plaats van het blijkbaar eerder geldende percentage van 50% - van de opdrachtsom), temeer ook omdat de taal waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld voor de (her)kenbaarheid van een dergelijke numerieke, kwantitatieve wijziging van ondergeschikt belang is. Dat is voor een semantische wijziging in een kwalitatieve bepaling als hier in geschil anders omdat interpretatie en een verschil van mening over uitleg daarvan eerder aan de orde is.

Evenmin doet daaraan af de stelling van STX en TenneT dat, ook indien HSM de wijziging wel tijdig zou hebben onderkend, zij niet met een bereidverklaring van een andere parent company zou hebben ingeschreven omdat zij maar één parent company heeft (die dus tegelijkertijd de ultimate parent company is) en HSM in die zin dus niet is benadeeld door het niet onderkennen van de wijziging. Met die argumentatie miskennen TenneT en STX immers dat het bij de beantwoording van de vraag of de bedoelde wijziging op deze wijze is toegelaten, niet afhangt van wat HSM als inschrijver wel of niet heeft onderkend of gedaan of de mate van haar benadeling door die wijziging. Bepalend is of een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver daarop bedacht diende te zijn op het moment van de indiening van zijn (definitieve) inschrijving. Ook faalt daarmee het betoog van STX en TenneT dat HSM, ook als de wijziging niet zou zijn toegelaten, om die reden geen belang zou hebben bij haar beklag daarover in deze procedure. Het belang van HSM is immers in ieder geval ook gelegen in het, met het oog op een goede controle achteraf, hebben van een duidelijk inzicht in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan haar inschrijving en die van de andere inschrijvers dienen te voldoen, om zich te kunnen verzetten tegen een voorgenomen gunning aan een inschrijver die naar haar mening een inschrijving heeft gedaan die niet aan die voorwaarden voldoet.

In zoverre falen de grieven.

4.1

Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt voorts dat aan HSM niet kan worden tegenworpen dat zij tegen de wijziging van de eis van de bereidverklaring niet eerder dan na de eerste gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 heeft geprotesteerd. Weliswaar is in paragraaf 2.2.1 onder d van de initiële ITT bepaald dat (kort samengevat) omissies, tegenstrijdigheden of onjuistheden zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval 12 dagen voor inschrijving moeten worden gemeld bij TenneT en is in paragraaf 5.2.1 sub c van de definitieve ITT opgenomen dat door inschrijving akkoord wordt gegaan met de inhoud van het volledige aanbestedingsdossier, maar dat betekent niet dat HSM daarmee het recht om te klagen over de voor haar als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet kenbare tekstuele wijziging van de eis met betrekking tot de bereidverklaring heeft verloren. Dat volgt noch uit de aanbestedingsstukken, noch uit de door STX geciteerde jurisprudentie, die haar basis vindt in het arrest van het HvJ EU van 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service). In die jurisprudentie gaat het om de proactieve houding die van inschrijvers mag worden verwacht in een stadium van de aanbestedingsprocedure dat gebreken daarin nog kunnen worden geheeld. Daarvoor is uiteraard wel voorwaarde dat een (vermeend) gebrek voor haar als normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kenbaar was of in ieder geval had moeten zijn. Daarvan is zoals uit rov. 4.9 volgt naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. Voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking weegt daarbij in het bijzonder de omstandigheid mee dat de wijziging van 14 september 2016 niet consequent op dezelfde wijze in de aanbestedingstukken is doorgevoerd en de wijziging in de vorm van het plaatsen van haakjes om het woord ultimate zonder nadere toelichting, die ontbroken heeft, een terloops en voor HSM daarmee niet kenbaar karakter heeft gehad waarop zij niet bedacht hoefde te zijn.

Het beroep van STX op rechtsverwerking faalt.

4.11

Uit het vorenstaande blijkt dat de semantische wijziging van de eis met betrekking tot de bereidverklaring niet tot gevolg heeft gehad dat die eis inhoudelijk is gewijzigd. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de voorzieningenrechter, dat bij toepassing van die aldus ook bij de beoordeling van de BAFO inschrijvingen onverkort geldende minimumeis, de inschrijving van STX als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd aangezien de daarbij ingediende bereidverklaring niet afkomstig is van STX’s ultimate holding company. Terecht heeft de voorzieningenrechter voorts geoordeeld dat de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016, waarop de vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep zien, daarom in ieder geval niet in stand kan blijven.

Daarbij kan in het midden blijven of TenneT met de wijziging van de genoemde eis de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure heeft willen beïnvloeden op een wijze die riekt naar favoritisme, zoals in het bestreden vonnis is overwogen. In zoverre faalt grief 7 reeds bij gebrek aan belang.

Daarmee komt het hof, net als de voorzieningenrechter, voorts niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of STX aan de door TenneT gevraagde referenties voldeed. Bij de beoordeling van grief 9 heeft STX derhalve geen belang.

4.12

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 9 falen, althans bij gebrek aan belang niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Referenties HSM

4.13

Met grief 10 verzet STX zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat TenneT, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht moet gunnen aan HSM, die de tweede economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Volgens STX kan evenmin aan HSM worden gegund nu ook HSM een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij niet aan de referentie-eisen voldoet en dient in dat geval een heraanbesteding plaats te vinden. Zo bevat de referentielijst van HSM geen enkel project dat kwalificeert als een EPC-contract voor een topside van meer dan 3000 ton en dat is voltooid in de afgelopen vijf jaar. Het opgevoerde Leman-project in opdracht van Shell U.K. Limited is dat niet, nu dat een PC-contract (derhalve zonder Engineering onderdeel) is. Voorts voldoet HSM, aldus nog steeds STX, niet aan dezelfde referentie-eis die naast het EPC-contract voor een topside van 3000 ton ook twee referenties van een AC of DC offshore station vereist. HSM heeft volgens STX maar één relevant EPC-contract voor een AC substation kunnen opvoeren, namelijk het Thornton Bank-project. Het ook door HSM opgevoerde project Horn’s rev C was nog niet “performed” (zoals de referentie-eis vergt) op het moment van inschrijving door HSM, zo betoogt STX.

Zowel HSM als TenneT hebben zich tegen deze grief verweerd, waarbij TenneT heeft aangevoerd dat zij de referentie-projecten van HSM heeft gecontroleerd en dat deze voldoen aan de geldende referentie-eisen. Dat geldt ook voor het Leman-project en het Horn’s rev C project, aldus TenneT. HSM heeft naast haar inhoudelijk verweer tegen deze grief betoogd dat het STX niet (meer) vrij zou staan daarover in dit stadium te klagen, nu zij dat argument in eerste aanleg niet (voldoende) aan de orde heeft gesteld en in die zin die stelling heeft prijsgegeven en het in strijd met een goede procesorde zou komen om dat thans in hoger beroep voor het eerst aan de orde te stellen. Voorts dient het hof deze grief niet te behandelen omdat de geldigheid van de referenties van HSM eerst aan de orde zou kunnen komen bij de toetsing van de (tweede) gunningsbeslissing (van 23 december 2016) waarbij aan HSM is gegund. Die gunningsbeslissing ligt in deze procedure echter niet voor, aldus nog steeds HSM.

4.14

Het hof passeert het verweer van HSM dat het STX niet (meer) zou vrijstaan in dit stadium van de gerechtelijke procedure de geldigheid van de inschrijving van HSM aan de orde te stellen. De herstelfunctie van het hoger beroep voorziet erin dat bij memorie van grieven nieuwe stellingen (en weren) kunnen worden aangevoerd. Voor zover al sprake is van een nieuwe stelling (terecht wijst STX op haar incidentele conclusie tot tussenkomst, waarin zij, hoewel summierlijk, reeds de stelling heeft ingenomen dat HSM niet aan de referentie-eisen voldeed) mocht STX deze voor het eerst bij memorie van grieven innemen. Van strijd met de goede procesorde is vanwege de tijdigheid van de ingenomen stelling/grief geen sprake en van een benadeling van de positie van HSM in dit hoger beroep daardoor evenmin. Zij heeft zich bij memorie van antwoord en bij pleidooi inhoudelijk tegen de nieuwe stelling van STX kunnen verweren.

Ook het verweer van HSM dat deze stelling thuishoort bij de beoordeling van de tweede

- hier niet voorliggende - gunningsbeslissing, faalt. Om de toewijsbaarheid van de primaire vordering tot een verbod op gunning aan een ander dan HSM te kunnen beoordelen, dient het hof zich een oordeel te vormen over de door STX gestelde ongeldigheid van de inschrijving van HSM.

4.15

Bij de beoordeling van grief 10 stelt het hof voorts het volgende voorop. TenneT heeft de referenties van HSM gecontroleerd en in orde bevonden, zo heeft zij betoogd. Dat heeft zij gedaan op basis van de door HSM bij TenneT ingediende stukken en (met betrekking tot het Leman-project) op basis van een verklaring van de opdrachtgever. Op STX rust de verplichting om haar stelling dat HSM niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet in dit kort geding aannemelijk te maken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is STX, in het licht van de gemotiveerde betwisting van haar stelling door zowel TenneT (onder meer na herhaalde controle van de door HSM ingediende documenten) als HSM, daarin niet geslaagd. Daarbij neemt het hof onder meer het volgende in aanmerking. Ten aanzien van het Leman-project is door Shell U.K. Limited bevestigd dat het door HSM voor haar uitgevoerde project “a project of an EPC nature” was, hetgeen ook strookt met de tekst van de referentie-eis in de aanbestedingsstukken en met de bevindingen van TenneT bij controle van de door HSM ingediende stukken. In dat licht is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat het Leman-project niet mede het engineering gedeelte omvatte en daarmee is door STX onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze referentie van HSM reeds daarom niet zou voldoen.

Ten aanzien van het Horn’s rev C project, waarvan STX stelt dat HSM het als referentie opgevoerde substation niet tijdig zou hebben opgeleverd, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende: uit de verklaringen van TenneT (na controle van de door HSM ingediende documenten) volgt dat genoemd substation ten tijde van de inschrijving van HSM
“ready for transport”was en in die zin had te gelden als opgeleverd als bedoeld in de aanbestedingsdocumenten zoals toegelicht in de tweede nota van inlichtingen onder 4. In het licht van hetgeen HSM in aanvulling daarop heeft aangevoerd, mede aan de hand van een foto van het substation, had het weg van STX gelegen om meer concreet aannemelijk te maken dat het substation op de relevante datum nog niet
ready for transportwas. De enkele stelling dat daarvoor nodig is en dat een goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hieruit moet opmaken dat het substation reeds op een
bargein het water zou moeten liggen, is daarvoor in het licht van hetgeen TenneT en HSM hebben aangevoerd en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende.

In het licht van het voorgaande faalt ook grief 10.

4.16

Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

4.17

Ten aanzien van de vorderingen van STX in hoger beroep overweegt het hof nog het volgende. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de primaire vordering van STX (strekkend tot een verbod aan TenneT te gunnen aan een ander dan STX) moet worden afgewezen. De subsidiaire vordering om TenneT te gebieden over te gaan tot heraanbesteding is ook niet toewijsbaar. Deze vordering is immers gegrond op de stelling dat, als de inschrijving van STX ongeldig is, ook alle andere inschrijvers behalve HSM ongeldig hebben ingeschreven omdat zij geen bereidverklaring van hun ultimate parent company hebben ingediend, terwijl HSM ongeldig heeft ingeschreven omdat zij niet aan de referentie-eis voldoet. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof dat laatste standpunt echter ongegrond. Het betoog van STX dat er geen enkele geldige inschrijving overblijft, zodat TenneT moet overgaan tot heraanbesteding, gaat daarom - wat er verder van zij - niet op. Aan de voorwaarde waaronder de tweede vordering is ingesteld (te weten dat TenneT de opdracht definitief heeft gegund aan HSM), is nog niet voldaan zodat het hof niet aan een beoordeling van deze vordering toekomt.

5.Slotsom

De slotsom luidt dat het beroep faalt, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

STX zal als de jegens HSM grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van HSM. Het hof zal ook de door HSM gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, als niet bestreden, toewijzen als hierna vermeld.

De kosten van het hoger beroep worden tussen STX en TenneT, als in die verhouding over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partijen, gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 20 december 2016;

wijst de vorderingen van STX in hoger beroep af;

veroordeelt STX in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van HSM tot deze uitspraak begroot op € 718, - aan verschotten en op € 2.682, - (het maximum van tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt STX in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - ingeval STX niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

compenseert de proceskosten tussen STX en TenneT in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoer bij voorraad

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.

Gerechtshof bevestigt ongeldigverklaring inschrijving STX in aanbesteding TenneT platforms Borssele

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.Slotsom

6.De beslissing