ECLI:NL:GHARL:2017:6890

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.188.143/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/168155 / HA ZA 15-123)

arrest van 8 augustus 2017

1.[appellant] ,

wonende te [A] ,

2. [appellante] ,

wonende te [B] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudend te Apeldoorn,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [C] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.J. Wisse Smit, kantoorhoudend te Zutphen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 mei 2016 hier over.

1.2

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 24 juni 2016; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

1.3

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven, met een productie,

- de memorie van antwoord, met producties,

- een akte uitlating producties van [appellanten] c.s.

1.4

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.5

[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2015 te vernietigen en hun vorderingen zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep, voor zover van belang, uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 28 oktober 2015, aangevuld met een enkel door het hof zelf vastgesteld feit.

2.2

Op 29 juli 1971 heeft [D]
'het huis met verdere getimmerten, erf, tuin, weiland en boomgaard', kadastraal bekend gemeente Olst, sectie [Y] nummers 1026, 23 en 25, gelegen aan de [a-straat] 45 te [A] in eigendom verkregen.

2.3

[geïntimeerde] is [in] 1976 in gemeenschap van goederen met [D] gehuwd. [D] is [in] 2011 overleden. Sindsdien is [geïntimeerde] alleen eigenares van de woning met bijbehorende gronden.

2.4.

[E] heeft op 18 mei 1977 het
'perceel weiland en weg met onbewoonbaar verklaarde woning te [A] ', kadastraal bekend gemeente Olst, sectie [Y] , nummers 33, 736 en 737, alsmede
'een perceeltje grond te [A] ', kadastraal bekend gemeente Olst, sectie [Y] en uitmakende een op het terrein kennelijk afgebakend gedeelte van nummer 1330, gelegen aan de [a-straat] 33 te [A] in eigendom verkregen.

2.5

[appellanten] c.s. zijn de erven van [E] , die in 2005 is overleden. De onroerende zaak behoort tot de nalatenschap.

2.6

De percelen van partijen grenzen aan elkaar. In de nabijheid van de perceelsgrens

bevindt zich sinds jaar en dag een ligusterhaag. Deze haag staat op enkele meters afstand van de woning van [geïntimeerde] . Langs de ligusterhaag staan ijzeren palen aan de zijde van het terrein van [appellanten] c.s.

2.7

In april 2013 heeft [geïntimeerde] de ligusterhaag zowel aan de zijde van haar woning als aan de zijde van het perceel van [appellanten] c.s. gesnoeid.

2.8

In opdracht van [appellanten] c.s. heeft het Kadaster op 22 april 2013 een grensreconstructie uitgevoerd. Het Kadaster heeft vastgesteld dat de ligusterhaag is gelegen op een kadastraal perceel dat eigendom is van [appellanten] c.s.

2.9

In het najaar van 2013 heeft [geïntimeerde] opnieuw snoeiwerkzaamheden

aan de ligusterhaag verricht.

2.1

[geïntimeerde] heeft de woning [a-straat] 45 met ondergrond inmiddels verkocht.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg samengevat gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door de ligusterhaag op het perceel van [appellanten] c.s. nabij haar woning te roeren, te snoeien dan wel te vernielen;

- [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden deze ligusterhaag te roeren, te snoeien en/of te vernielen;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 oktober 2015 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank is [geïntimeerde] als gevolg van bevrijdende verjaring per 1 januari 1993 eigenaar geworden van de strook grond waarop de ligusterhaag staat.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellanten] c.s. hebben één grief opgeworpen, waarmee zij beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.2

De vordering van [appellanten] c.s. strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de ligusterhaag onrechtmatig heeft gesnoeid, alsmede van een verbod voor de toekomst op straffe van een dwangsom om de ligusterhaag nogmaals te snoeien. De eigenaar van de ligusterhaag is uit hoofde van zijn eigendom bevoegd tot het snoeien en onderhouden van de haag en derden die handelingen te verbieden. Daarmee rijst de vraag wie de eigenaar is van de ondergrond van de haag en daarmee ook van de haag.

4.3

Het staat tussen partijen vast dat bij de grensreconstructie door het Kadaster is gebleken dat de in het geding zijnde ligusterhaag nabij de woning van [geïntimeerde] is gelegen op een perceel dat volgens de gegevens van het Kadaster eigendom is van [appellanten] c.s.

4.4

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door het Kadaster aangegeven grens niet de feitelijke eigendomsverhoudingen weergeeft. Daartoe heeft zij onder meer betoogd dat door bestendig gebruik en acceptatie door alle betrokken partijen van dat gebruik een zogenoemde gebruiksgrens is ontstaan. Deze gebruiksgrens is door bevrijdende verjaring thans ook de juridische grens geworden en zal als zodanig ook dienen te worden aangepast in het Kadaster, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

4.5

Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.

Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden.

Uit artikel 3:107 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.

Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.

‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.

Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).

4.6

Op grond van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van haar standpunt dat zij door bevrijdende verjaring de eigendom van de strook grond met de ligusterhaag heeft verworven.

4.7

Het hof stelt vast op grond van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg dat de ligusterhaag en de ijzeren palen al voor 1971 ter plaatse aanwezig waren. Het is niet duidelijk geworden wie de ligusterhaag heeft geplant, noch wie de ijzeren palen heeft geplaatst. De palen zouden door een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] kunnen zijn geplaatst ter afbakening van zijn terrein, maar ze zouden evengoed door één van de rechtsvoorgangers van [appellanten] c.s. kunnen zijn geplaatst ter bescherming van de ligusterhaag tegen vee. In ieder geval is bij de comparitie in hoger beroep gebleken dat de ligusterhaag en de ijzeren palen niet op een logische plaats staan ten opzichte van de overige erfafscheiding als de redenering van [geïntimeerde] zou moeten worden gevolgd.

4.8

[geïntimeerde] heeft bij de comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij en haar man zijn begonnen met het snoeien van de ligusterhaag in de jaren negentig, toen de haag hinderlijk hoog werd. Dit snoeien van de haag door [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers vormt de enige handeling waarmee het bezit ervan wordt gepretendeerd. Dit is echter niet voldoende om te kunnen oordelen dat zij dan wel haar rechtsvoorgangers de feitelijke macht over de strook grond zijn gaan uitoefenen omdat het snoeien, indien feitelijk gebeurd, niet een zo specifieke daad van bezit is dat [appellanten] c.s. daaruit hebben moeten kunnen afleiden dat er werd gesnoeid op basis van een eigendomspretentie en niet op basis van, bijvoorbeeld, hinder die van de ligusterhaag werd ondervonden.

Onder de gegeven omstandigheden moet daarom worden geoordeeld dat geen sprake is geweest van daden van inbezitneming en dus ook niet van onafgebroken, niet dubbelzinnig openbaar bezit van [geïntimeerde] gedurende een periode van 20 jaren.

4.9

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] haar beroep op bevrijdende verjaring onvoldoende heeft onderbouwd. De ondergrond van de ligusterhaag en daarmee ook de ligusterhaag zelf is altijd eigendom gebleven van (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] c.s.

4.1

De grief slaagt.

4.11

Door het slagen van de grief van [appellanten] c.s. dienen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover hiervoor al niet besproken naar aanleiding van de grief, thans nog beoordeeld te worden.

4.12

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair gesteld dat de strook grond van haar is, omdat bij de overdracht van het perceel dat zo is aangegeven door de rechtsvoorganger van [D] .

4.13

Wat daar ook van zij, uit de akte van levering van 29 juli 1971 blijkt dat aan [D] enkel de kadastrale percelen, sectie [Y] , nummers 1026, 23 en 25 zijn overgedragen. De onderhavige strook grond maakt geen deel uit van deze overdracht en ook anderszins is niet gebleken dat deze strook aan [D] is geleverd.

4.14

Het feit dat op de ter plaatse van toepassing zijnde bestemmingsplankaart kennelijk een van de kadastrale kaart afwijkende grens tussen de percelen van [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] wordt gehanteerd, zegt als zodanig niets over de eigendomssituatie.

4.15

Aan het gegeven dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, zij zich niet anders kan herinneren dan dat de ligusterhaag bij haar perceel behoorde, komt geen betekenis toe, omdat het niet objectiveerbaar is.

4.16

Derhalve slaagt dit verweer evenmin.

4.17

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stellingen.

4.18

Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Nu [geïntimeerde] niet aan die eis heeft voldaan gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij.

5.Slotsom

5.1

Nu de grief slaagt, moet het bestreden vonnis van 28 oktober 2015 worden vernietigd.

5.2

Het hof zal opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] c.s. toewijzen. Voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellanten] c.s. door zonder titel de ligusterhaag gesitueerd op het perceel van [appellanten] c.s. te snoeien. Daarnaast zal het [geïntimeerde] worden verboden om na ommekomst van één week na betekening van dit arrest de ligusterhaag te roeren, te snoeien, dan wel te vernielen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, zij het dat deze zal worden gematigd tot € 2.500,- per overtreding met een maximum van € 50.000,-

5.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.4

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op € 78,- aan verschotten (griffierecht) en € 904,- (2 punten, tarief II, € 452,- per punt) aan salaris voor de advocaat.

5.5

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht
€ 314,--

subtotaal verschotten € 408,08

- salaris advocaat
€ 1.788,--(2 punten, tarief II, € 894,- per punt)

Totaal € 2.196,08

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank van 28 oktober 2015 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellanten] c.s. door zonder titel de ligusterhaag, gesitueerd op het perceel van [appellanten] c.s. te snoeien;

verbiedt [geïntimeerde] om na ommekomst van één week na betekening van dit arrest de ligusterhaag te roeren, te snoeien, dan wel te vernielen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding, met een maximum van € 50.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 78,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 408,08 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het betreft het verbod en de daaraan verbonden dwangsom, alsmede de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W.P.M. ter Berg en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.