ECLI:NL:GHARL:2017:7697 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Afwijzing vordering wegens onvoldoende bewijs stofwolken ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.136.841/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle: 189728)

arrest van 5 september 2017

in de zaak van

[appellante]handelend onder de naam [A] ,

wonende te [B] ,

appellante,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. M.J.J. van Geel,

tegen

1.de vennootschap onder firmaHet Klaverblad V.O.F.,

gevestigd te [B] ,

2.
[geïntimeerde2],

3.
[geïntimeerde3],

beiden wonende te [B] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk, in enkelvoud:
Klaverblad,

advocaat: mr. J.T.A.M. van Mierlo.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Bij arrest van 13 oktober 2015 is een plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast en is een bewijsopdracht gegeven.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van de plaatsopneming en comparitie van partijen van 17 december 2015, met de akte ‘schadestaat’ van [appellante] en de antwoordakte van Klaverblad,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 maart 2016, met daaraan gehecht het veterinair onderzoeksrapport van 29 april 2011,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 april 2016,
de memorie na enquête,
de antwoordmemorie na enquête.

1.3

Daarna hebben partijen de stukken aanvullend overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1

De inhoud van het arrest van 13 oktober 2015 wordt hier overgenomen. Tijdens de daarbij gelaste comparitie van partijen is geen schikking bereikt. Vervolgens zijn er getuigen en een tegengetuige gehoord met betrekking tot de door [appellante] te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Klaverblad op of omstreeks 24 mei 2011 stof en/of zandwolken heeft veroorzaakt in de door [appellante] gestelde mate, alsmede dat Bikkel als gevolg daarvan longklachten heeft ontwikkeld.

2.2

Vast staat dat op dinsdag 24 mei 2011 bij werkzaamheden van (de aannemer van) Klaverblad stof en zand met de wind is meegevoerd van het perceel van Klaverblad naar de weilanden van [appellante] . Het komt er in de procedure dan ook op aan of de stof- en zandproductie dusdanig groot zijn geweest, dat Klaverblad onrechtmatig jegens [appellante] handelde door [appellante] niet te waarschuwen.

2.3

Het hof acht het bewijs niet geleverd. Voor een goed begrip van deze beslissing geeft het hieronder zakelijk de inhoud van de getuigenverklaringen weer, voor zover die relevant is voor de bewijsbeoordeling:

de verklaring van de partijgetuige
de verklaring van de getuige
de verklaring van de getuige
de verklaring van de getuige
de verklaring van de getuige
de verklaring van de getuige
de verklaring van de tegengetuige

2.4

Elk van de getuigen die Bikkel hebben gezien, verklaart dat Bikkel vóór 24 mei 2011 niet hoestte en dat hij dat na 24 mei 2011 gedurende de hele zomer van 2011 wel deed. Dit hoesten moet een oorzaak hebben: paarden hoesten normaal gesproken niet (aldus [C] en [I] ). Bij gebreke van andere opvallende gebeurtenissen op 24 mei 2011 ligt het dan ook voor de hand om de stofwolken als oorzaak van de longproblemen aan te merken.

2.5

[F] spreekt echter tegen dat een kort durende blootstelling aan zand- en stofwolken tot chronische bronchitis kan leiden. Hij is blootstelling aan stof en zand niet in de literatuur tegengekomen als mogelijke oorzaak van die ziekte. In zijn praktijk kent hij ook niet een dergelijk geval.
Omdat [F] 36 jaar ervaring heeft als dierenarts, waaronder 25 jaar als internist, en hij gespecialiseerd is in paardenlongen, kent het hof gewicht toe aan zijn verklaring.

2.6

[appellante] , [D] en [I] hebben verklaard over dikke stofwolken, waardoor zij bijvoorbeeld de buurhuizen niet mee konden zien. Toch heeft [appellante] verklaard dat de paarden pas een uur later naar binnen werden gehaald. [C] heeft het filmpje gezien, waar stofwolken op staan, en heeft verklaard dat het ging om zodanig dichte wolken, dat mensen en paarden daar blijvende longproblemen aan over kunnen houden. [appellante] heeft verklaard dat het filmpje intussen verloren is gegaan door een computercrash (zie proces-verbaal van 14 april 2016, pagina 6).
De crash verklaart het verlies van het bewijsmiddel, maar of het filmpje inderdaad verloren is gegaan door een dergelijke oorzaak valt moeilijk te controleren. Met Klaverblad plaatst het hof daar vraagtekens bij: [appellante] heeft in § 31 van haar conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie nog aangeboden om het filmpje over te leggen, om te laten zien dat er niet mee was geknoeid. Verder heeft [appellante] tijdens haar verhoor als getuige nog verklaard dat zij de filmpjes van 24 mei 2011 nog in haar bezit heeft en die wel in het geding wil brengen. [appellante] wist dus dat het filmpje belangrijk kon worden voor de procedure. Toch zou het crashen van één computer haar hebben beroofd van dit bewijsmiddel, hetgeen betekent dat ze geen kopieën daarvan heeft bewaard. Dat het verloren is gegaan is mogelijk, maar wel merkwaardig.
Hier komt bij dat intussen onzeker is geworden of het filmpje waarvan screenshots zijn overgelegd ’s ochtends of ’s middags is gemaakt. In rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis van 19 september 2012 is klaarblijkelijk op grond van (waarschijnlijk § 32 van) de conclusie van repliek/antwoord aangenomen dat de screenshots de dikste zand-/stofwolken lieten zien die op 24 mei 2011 werden geproduceerd. De rechtbank zag daarop echter geen uitzonderlijke stof- of zandwolken. In de getuigenverklaringen van [appellante] en [D] is er voor het eerst sprake van dat er op 24 mei 2011 verschillende filmpjes zijn gemaakt (met het oog op mogelijke overtreding van wetgeving tot bescherming van de habitat van vogels) en dat de overgelegde screenshots niet de ergste zandwolken laten zien. [appellante] heeft voordien (in § 19 van haar memorie van grieven) de foto’s genoemd en is ingegaan op de genoemde rov. 4.5, maar zij heeft daarbij niet geklaagd over de veronderstelling in het bestreden vonnis dat de foto’s als bewijs van de ernstigste overlast waren overgelegd. [appellante] heeft ook niet toegelicht waarom geen screenshots zijn overgelegd waarop wél de ernstigste zand- en stofwolken zouden zijn te zien.
Een en ander doet afbreuk aan de overtuigingskracht van het bewijs dat wel geleverd is.

2.7

Kortom, tegenover het feit dat Bikkel zeer kort na de werkzaamheden van Klaverblad is begonnen met hoesten, staat de mening van [F] . Ook moet het hof voorzichtig zijn met het bewijs dat betrekking heeft op de mate van de stof- en zandoverlast. Deze twijfels zijn nadelig voor degene die de bewijslast draagt, dat is in dit geval [appellante] . Het gevolg hiervan is dat de rechtbank de vorderingen in conventie naar het oordeel van het hof terecht heeft afgewezen.

2.8

De grieven tegen [appellante] veroordeling in (voorwaardelijke) reconventie en haar bezwaar tegen de in eerste aanleg gegeven proceskostenbeslissingen delen het lot van de tegen de beslissing in conventie ingebrachte bezwaren: zij zijn gebaseerd op de onjuiste mening dat de vordering in conventie had moeten worden toegewezen.

3.De slotsom

3.1

De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De verschotten zullen worden begroot op € 2.472,- (het griffierecht van € 1.862,- plus de taxe van € 610 van de getuige [F] ) en de vergoeding wegens advocaatkosten op € 2.682, dit laatste conform het liquidatietarief (3 pt tarief II). Bovendien zal nu reeds een veroordeling in de nakosten worden uitgesproken voor het geval [appellante] niet tijdig de veroordelingen zal nakomen. De veroordelingen zullen, eveneens zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 september 2012 en de vonnissen van 24 april 2013 en 4 september 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Klaverblad vastgesteld op € 2.472,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. L.M. Croes en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 september 2017.