Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.199.096
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 5044183)
beschikking van 27 januari 2017
in de zaak van
de stichting
Stichting Zinzia Zorggroep,
gevestigd te Wageningen,
verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
Zinzia,
Zinzia,
advocaat: mr. I.P.C. Sindram,
tegen
[verweerster],
wonende te [plaatsnaam 1] ,
verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna:
[verweerster],
[verweerster],
advocaat: mr. L.S. van Dis.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
7 juli 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, waarin de kantonrechter, indien [verweerster] haar verzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst met Zinzia heeft ontbonden per 1 augustus 2016 onder toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, onder veroordeling van Zinzia in de proceskosten.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van Zinzia, ter griffie ontvangen op 15 september 2016;
- de door mr. Sindram nagezonden pleitnotitie van zijn hand in eerste aanleg en het proces-verbaal van mondelinge behandeling in eerste aanleg;
- het verweerschrift, tevens verzoek in incidenteel hoger beroep, met producties van [verweerster] ;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van Zinzia;
- de op 16 december 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 27 januari 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
Zinzia heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te beslissen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door haar, [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, met wettelijke rente daarover vanaf 25 juli 2016 tot terugbetaling, en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.4
[verweerster] verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin een billijke vergoeding van € 70.000.- is toegekend en te beslissen dat die vergoeding € 120.000,-, dan wel een bedrag tussen € 70.000,- en € 120.000,- bruto dient te zijn, onder veroordeling van Zinzia in de kosten van deze procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.26 vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.
3.2
Zinzia legt zich toe op het verlenen van zorg aan kwetsbare mensen die aangewezen zijn op verpleeghuiszorg en heeft als statutaire doelstelling het welzijn, de ontplooiing en emancipatie van mensen met een handicap of levensbeperking. Zij exploiteert vier verpleeghuizen, waaronder [vepleegtehuis 1] te [plaatsnaam 2] .
3.3
[verweerster] , geboren op [geboortedag] , is op 1 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van specialist ouderengeneeskunde, tegen een loon van laatstelijk € 4.517,- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag, 5,7% eindejaarsuitkering en (over 2015) gemiddeld € 1.056,15 bruto per maand vergoeding voor overwerk en bereikbaarheidsdiensten.
3.4
Per e-mailbericht van 22 december 2015 nodigt Zinzia (in de persoon van [leidinggevende] , leidinggevende van [verweerster] ) [verweerster] uit voor een gesprek op 11 januari 2016. In deze e-mail is onder meer vermeld:
Zoals je weet wordt op dit moment de zeer ernstige klacht behandeld van de familie B., voormalig client van de dagbehandeling DLH) door [persoon 1] en [persoon 2] De klacht is formeel gemeld aan de Raad van toezicht, de CR en het Zorgkantoor.
Jij bent de SO die betrokken is bij de dagbehandeling, ook ten tijde van de aanwezigheid van de heer B. Recent heeft een gesprek plaatsgevonden met mevrouw de B. en haar dochter met [persoon 1] en [persoon 2] . De familie heeft aangegeven zich bijzonder alleen heeft gevoeld in relatie tot de situatie op de dagbehandeling DLH.
[persoon 1] heeft [persoon 3] opdracht gegeven tot het opstellen van een prisma-analyse. Zodra de uitkomst van de prisma-analyse ook bekend is zal er met jou een gesprek plaatsvinden o.a. over deze ernstige klacht en jouw rol daarbinnen. Bij dit gesprek is [manager HRM] (Manager HRM) aanwezig.
De voorlopig geplande datum is maandag 11 januari 2016 van 11.00 – 12.00 uur op ONO op mijn kantoor. Graag dit tijdstip in jouw agenda reserveren voor dit gesprek.
3.5
Op 11 januari 2016 vindt het hiervoor bedoelde gesprek plaats. Aanwezig zijn [verweerster] , [leidinggevende] en regiomanager [persoon 2] . Op 13 januari 2016 stuurt Zinzia een verslag van dit gesprek. In de begeleidende brief van [leidinggevende] staat onder meer:
Op 11 januari jl. hebben wij met elkaar een gesprek gevoerd in aanwezigheid van mevrouw [persoon 2] waarin wij jouw functioneren hebben besproken. Als bijlage ontvang je het gespreksverslag.
Tijdens het gesprek heb ik, gezien jouw disfunctioneren, twee opties aan je voorgelegd, welke vermeld staan in het verslag op pagina 3 en 4.
Zoals besproken ontvangen wij graag uiterlijk 22 januari bericht welke keuze jij hebt gemaakt.
3.6
In het door Zinzia opgestelde verslag van het gesprek op 11 januari 2016 is onder meer vermeld:
[leidinggevende] informeert [verweerster] dat dit gesprek plaatsvindt omdat wij vinden dat er sprake is van disfunctioneren van jou en dat diverse punten worden toegelicht in dit gesprek op grond waarvan wij dit vinden.
1. Het aandeel van [verweerster] in relatie tot de formele klacht van de fam. B. (voormalig client dagbehandeling [vepleegtehuis 1] ).(…)
2. Ernstige calamiteit (mevrouw P. incident 27-1-2013 met letsel wondinfectie en luxatie rechterheup)(…)
[leidinggevende] geeft aan dat achteraf, volgens ons, is gebleken dat je voor de duur van een jaar wel een aantekening in het BIG register hebt gehad en je hebt ons hierover niet geïnformeerd. Jij hebt hierbij tijdens het gesprek vandaag aangegeven dat het jouw niet bekend was dat jij een aantekening in het BIG-register hebt gehad. Je gaf aan hiervan te schrikken.
3. Een ander thema waarover wij niet tevreden zijn m.b.t. je functioneren is jouw rol alsKaderarts Palliatief. (…)
4. [leidinggevende] geeft verder aan dat jij ( [verweerster] ) bekend staat als een medewerker met eennegatieve attitudebinnen de context van Zinzia, niet in relatie tot patiëntenzorg, maar wel in organisatorische zin. (…)
Samenvattend hebben wij aangegeven dat op basis van alle punten die zijn genoemd sprake is van disfunctioneren. Wij beschouwen de situatie als zeer ernstig en zijn er grote twijfels en geen vertrouwen dat het verandert binnen Zinzia. Er is een consistentie in de feiten (een herhaling van een ernstige situatie) en gedrag dat niet verandert. (…)
[leidinggevende] geeft aan dat het geen beoordelingsgesprek is maar dat het gaat over ernstig disfunctioneren. (…)
Gezien alle punten die zijn genoemd aangaande het disfunctioneren stelt Zinzia nu het volgende voor. Wij bieden je de mogelijkheid voor een verbetertraject gericht op het verbeteren van de gedragscomponenten zelfreflectie (die o.i. onvoldoende is), empathisch vermogen en lerend vermogen. Vooraf laten we onderzoeken middels een assessment of het leervermogen op deze gedragscomponenten voldoende lijkt te zijn. Op korte termijn is aantoonbare verbetering nodig. Er zal ingezet worden op intensieve coaching, monitoring en tussentijdse frequente evaluatie.
De andere optie is, ter voorkoming van een intensief verbetertraject, zelf ontslag nemen waarbij vast staat dat de arbeidsmarkt aantrekkelijk is voor Specialisten Ouderengeneeskunde. Dit betekent dat je de eer aan jezelf houdt en op korte termijn vertrekt. Wij zijn bereid te kijken naar opzegtermijnen en wij zijn in overleg bereid tot vrijstelling van werk mits je voor 1 februari 2016 daadwerkelijk opzegt, waarbij je uiterlijk 1 juni 2016 uit dienst treedt.(…)
Naast deze punten hebben we jou gemeld dat op grond van dit gesprek c.q. situatie die nu is ontstaan wij verzuimverlof van jou niet accepteren. (…) Verder hebben we afgesproken dat alles wat vandaag is besproken vertrouwelijk is en valt onder de categorie geheimhouding. Dit betekent dat jij op geen enkele manier met collega’s werkzaam binnen Zinzia hierover mag spreken. Indien je dit wel doet hebben wij je gemeld dat wij helaas bij overtreding juridische maatregelen zullen moeten treffen. (…)
3.7
Per e-mailbericht van 12 januari 2016 aan [persoon 1] en [leidinggevende] deelt [verweerster] mee dat zij zeer geraakt is door de beschuldiging betreffende een aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldiging op de hoogte zijn.
[persoon 1] reageert nog diezelfde dag eveneens per e-mail en schrijft daarin dat zij op hoofdlijnen bekend was met de aard en inhoud van het gesprek dat [verweerster] de dag ervoor met [leidinggevende] en [persoon 2] had. [persoon 1] schrijft voorts:
De kwestie over een -al dan niet- tijdelijk in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen gisteren met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was nog kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie zoals hieronder verwoord volstrekt gerechtvaardigd.
3.8
[verweerster] meldt zich op 14 januari 2016 ziek.
3.9
Naar aanleiding van een klacht van de dochter van mevrouw K. omtrent de behandeling van haar moeder in de periode 29 t/m 31 december 2015, vindt op
15 januari 2016 een gesprek plaats tussen de dochter van mevrouw K., [persoon 4] (specialist ouderen geneeskunde), [persoon 5] (eerste) verantwoordelijk verzorgende van mevrouw K. en [persoon 6] (afdelingsmanager).
3.1
Zinzia stelt [verweerster] op 18 januari 2016 op non-actief. In een brief van gelijke datum bevestigt [persoon 1] de non-actiefstelling en bericht als volgt:
Vandaag, maandag 18 januari 2016, heeft u een telefoongesprek gehad met uw leidinggevende, mevrouw [leidinggevende] , vanwege het incident dat heeft plaatsgevonden rondom mevrouw K.
Tijdens dit gesprek is aan u medegedeeld dat door ons onderzoek zal worden verricht, waarvan een prisma analyse deel zal uitmaken. In het kader van deze prisma analyse zult ook u worden uitgenodigd voor een gesprek om uw visie rondom dit incident toe te lichten. Het is de verwachting dat het onderzoek een periode van 2 á 3 weken in beslag zal nemen.
Gelet op de ernst van het incident en de voorgeschiedenis zien wij aanleiding u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen voor in ieder geval de duur van het benodigde onderzoek. Dit betekent dat u uw werkzaamheden, ongeacht de uitkomst van de beoordeling van uw ziekmelding door de bedrijfsarts, tot nader orde niet kunt hervatten. Wij verwachten verder van u, dat u zich onthoudt van contact met uw collega’s van Zinzia. Morgen bezoekt u wel [vepleegtehuis 1] vanwege uw afspraak met de bedrijfsarts. Wij hebben uw collega’s geïnformeerd dat u de komende periode niet aanwezig bent.
Op basis van het resultaat van de prisma analyse beslissen wij welke vervolgstappen wij richting u gaan ondernemen. (…)
3.11
Naar aanleiding van de ziekmelding van [verweerster] rapporteert de bedrijfsarts op
19 januari 2016 onder meer het volgende:
Eerste ziekdag:
Werknemer heeft zich ziekgemeld, werkgever heeft deze ziekmelding vooralsnog niet geaccepteerd. (…)
Stand van zaken:
Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van een situatie die als arbeidsconflict is aan te merken. Er is geen sprake van een ziekte of gebrek als directe aanleiding tot de ziekmelding. Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van communicatie die heeft plaatsgevonden tussen haar en werkgever over problemen op het werk. Kort daarvoor heeft zij nog haar normale werkzaamheden verricht. Werknemer is door werkgever op non-actief gesteld.
Advies ten aanzien van werk:
Gezien aanwezige spanningsklachten adviseer ik werknemer een time out van 2 weken te geven. Ik neem overigens aan dat dit gezien de non actief stelling geen directe consequenties heeft.
Aanvullend advies:
Werknemer is van mening dat zij niet in staat is haar werk te verrichten wat betekent dat zij zich arbeidsongeschikt acht (voor eigen werk). Ik heb haar daarom gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen bij UWV.
3.12
In de brief van 21 januari 2016 protesteert (de gemachtigde van) [verweerster] tegen de op non-actiefstelling. [verweerster] stelt zich beschikbaar voor werkzaamheden, zodra zij daartoe medisch in staat is. Voorts bericht [verweerster] dat zij niet bereid is zelf ontslag te nemen.
3.13
Op 28 januari 2016 zendt Zinzia de concept prisma analyse met betrekking tot het incident met mevrouw K naar [verweerster] . [verweerster] reageert per brief van 3 februari 2016.
3.14
Bij e-mail van 9 februari 2016 nodigt mw. [persoon 1] , bestuurder van Zinzia, [verweerster] uit voor een gesprek. Bij deze e-mail was een gespreksverslag gevoegd (gedateerd 20 januari 2016) betreffende het onder 3.9 bedoelde gesprek op 15 januari 2016 tussen Zinzia en de dochter van mevrouw K., alsmede de reactie van de dochter van mevrouw K. op het verslag.
3.15
De gemachtigde van [verweerster] heeft op 15 februari 2016 de reactie van [verweerster] op het onder 3.14 bedoelde gespreksverslag naar Zinzia verstuurd.
3.16
Op 18 februari 2016 zendt UWV het door [verweerster] op 25 januari 2016 aangevraagde deskundigenoordeel toe. Daarin staat onder meer dat UWV het eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat er sprake is van een arbeidsconflict en dat er geen onderliggende aandoening of ziekelijke reactie is op stress, maar een natuurlijke reactie op overmatige stress. Aangegeven wordt dat het aan werknemer en werkgever is om dit conflict op te lossen, mogelijk door het volgen van de STECR richtlijnen. UWV acht [verweerster] per 28 januari 2016 (veertien dagen na de ziekmelding) geschikt voor het eigen werk.
3.17
Op 3 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verweerster] en [persoon 1] , allebei vergezeld door een gemachtigde. Het overleg heeft niet tot een gezamenlijke oplossing geleid.
Zowel Zinzia als (de gemachtigde van) [verweerster] heeft een gespreksverslag gemaakt.
3.18
Op 10 maart 2016 ontvangt [verweerster] de eindrapportages van de prisma-onderzoeken naar de casussen B. en K. Bij brief van 24 maart 2016 van de gemachtigde van [verweerster] aan Zinzia wordt als bijlage 2 de reactie van [verweerster] gegeven op de definitieve prisma analyses in die casussen.
3.19
Bij e-mail van 21 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van Zinzia dat ‘mevrouw [verweerster] denkt dat het de verhoudingen ten goede zou kunnen komen, als het “goede” gesprek begeleid zou kunnen worden door een onafhankelijke mediator’ en dat [verweerster] wenst te vernemen hoe Zinzia daartegenover staat.
Bij e-mail van 21 maart 2016 antwoordt de gemachtigde van Zinzia dat Zinzia ‘niet onwelwillend tegen een mogelijke mediation, mocht uw cliënte definitief besluiten aan de Zinzia groep verbonden te blijven’.
3.2
Op 22 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verweerster] en Zinzia ( [leidinggevende] en mw. [persoon 7] , bestuurssecretaris) over de invulling van de tijdelijke werkzaamheden van [verweerster] .
3.21
Bij brief van 24 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verweerster] Zinzia onder meer dat zij geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.
3.22
Op 31 maart 2016 vindt wederom een gesprek plaats tussen [verweerster] , [leidinggevende] en [persoon 7] . Daarin wordt [verweerster] meegedeeld dat zij per 11 april 2016 weer volledig aan de slag kan als arts.
3.23
Bij brief van 31 maart 2016 bericht de gemachtigde van Zinzia aan de gemachtigde van [verweerster] met betrekking tot het eerder die dag gevoerde gesprek onder meer:
Daarbij komt dat ik zojuist van mw. [persoon 7] vernam dat uw cliënte tijdens het gesprek van hedenmorgen aarzelingen toonde om haar taken volledig te hervatten. Dat alles stemt – laat ik het voorzichtig stellen – bepaald niet optimistisch. De ernstige zorgen over uw cliënte die leven bij het bestuur en inmiddels ook bij de Raad van Toezicht, zijn terecht.
3.24
In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 5 april 2016 staat onder meer:
Werknemer heeft hervat in aangepast werk, inmiddels voor haar volledige uren. Per 11-04-2016 start zij ook weer in de patiëntenzorg (voor haar volledige uren.
Gezien nog aanwezige spanningen en onzekerheid rond het weer oppakken van de patiëntenzorg in de wetenschap dat zij ‘onder een vergrootglas ligt’ adviseer ik werknemer de eerste 2 weken nog niet te verplichten tot het verrichten van avond-, nacht- en weekenddiensten. Daarna kan zij haar werkzaamheden volledig hervatten.
Werknemer kan zich vinden in dit voorstel.
3.25
Op 11 april 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verweerster] en Zinzia (mw. [manager HRM] , manager HRM en mw. [personeelsadviseur] , personeelsadviseur). In dit gesprek is de inhoud van het verbetertraject aan de orde gekomen. Naar aanleiding van dit gesprek stuurt Zinzia [verweerster] een gespreksverslag en de ‘overeenkomst verbetertraject’, met daarbij het ‘formulier verbetertraject functie Specialist Ouderengeneeskunde’.
3.26
[verweerster] bericht Zinzia bij e-mailbericht van 25 april 2016 dat zij het op meerdere punten niet eens is met de inhoud van het gespreksverslag van 11 april 2015 en met de inhoud van de overeenkomst verbetertraject.
3.27
Kort na de beschikking van de kantonrechter is [verweerster] in dienst getreden bij een andere zorginstelling.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verweerster] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de voor haar geldende opzegtermijn van twee maanden, onder toekenning van de transitievergoeding van € 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van € 120.000,- bruto.
4.2
Zinzia heeft betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding is dan ook volgens haar geen grond.
4.3
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Zinzia wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft daarvoor het volgende relevant geacht:
- [verweerster] is uitgenodigd voor een gesprek op 11 januari 2016 over een klacht van familie B.,
maar hoewel dit onderwerp aan de orde is gekomen bleek de reden een andere: zonder hoor en wederhoor of waarschuwing vooraf werd meegedeeld dat [verweerster] disfunctioneerde;
- vanaf 2004 zijn er geen functioneringsgesprekken gevoerd terwijl de uitkomst van een 360 graden feedback in 2015 over het functioneren van [verweerster] positief was;
- met betrekking tot verwijt 1 in het onder 3.6 bedoelde verslag is van belang dat [verweerster] niet beschikte over informatie die Zinzia wel had en zij heeft geen eerlijke kans gehad zich tegen aantijgingen te verdedigen;
- verwijt 2 in dat verslag betreft een oude casus die in september 2014 is afgerond en waarin geen reden is gezien voor extra begeleiding van [verweerster] ;
- Zinzia heeft [verweerster] vals beschuldigd van het verzwijgen van een aantekening in het BIG-register. [verweerster] had geen aantekening in dat register;
- het derde verwijt in genoemd verslag is onterecht nu Zinzia niet eerder duidelijk heeft gemaakt wat zij op dit punt van [verweerster] verwacht;
- niet is gebleken dat Zinzia eerder duidelijk heeft gemaakt dat [verweerster] zich op de punten 3 en 4 moest verbeteren;
- voldoende aannemelijk is dat Zinzia in dit gesprek heeft aangestuurd op ontslagname door [verweerster] waarbij de kantonrechter niet uitsluit dat dit voorstel van Zinzia is ingegeven door de omstandigheid dat zij dan in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn;
- wat zich na 11 januari 2016 tussen partijen heeft afgespeeld, ziet de kantonrechter als uitvloeisel van het door Zinzia opgezegde vertrouwen;
- Zinzia heeft uit het oog verloren dat zij, naast haar verantwoordelijkheid uit hoofde van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz), als goed werkgever ook open moet communiceren met de werknemer over mogelijk disfunctioneren en reële mogelijkheden moet bieden concrete punten te verbeteren;
- door gelijk beschuldigingen te uiten heeft Zinzia iedere kans op vruchtbare samenwerking, al dan niet na een reëel verbetertraject, ontnomen;
- [verweerster] is op non actief gesteld en kreeg een verbod tot contact met collega's, naar aanleiding van een klacht van familie K. zonder dat [verweerster] op de hoogte is gesteld van de inhoud van het gesprek tussen Zinzia en de familie K. en zonder dat [verweerster] gelegenheid voor weerwoord heeft gekregen;
- voldoende aannemelijk is dat Zinzia ook in het gesprek van 3 maart 2016 duidelijk heeft gemaakt geen enkel vertrouwen te hebben in verdere samenwerking en [verweerster] heeft laten bungelen tot deze zich genoodzaakt zag zelf ontbinding te verzoeken;
- Zinzia heeft niet onvoorwaardelijk ingestemd met mediation, ondanks het advies van de bedrijfsarts om de STECR-richtlijnen te volgen.
4.4
Volgens de kantonrechter is door toedoen van Zinzia de arbeidsrelatie ernstig verstoord. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 augustus 2016, tenzij [verweerster] haar verzoek intrekt. Bij ontbinding kent de kantonrechter aan [verweerster] naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe van € 70.000,- bruto.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Zinzia heeft in principaal hoger beroep zes gronden voor beroep aangedragen (door partijen aangeduid als grieven, welke terminologie het hof hierna overneemt). De grieven 5 en 6 richten zich tegen toekenning van respectievelijk de transitievergoeding en de (omvang van de) billijke vergoeding. De eerste vier grieven richten zich tegen overwegingen waarmee de kantonrechter de ernstige verwijtbaarheid van Zinzia heeft onderbouwd.
5.2
De centrale vraag is of de door [verweerster] verzochte ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Zinzia, zoals bedoeld in de artikelen 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW en 7:673 lid 1 aanhef en onder b BW. Het hof zal de daarop betrekking hebbende grieven gezamenlijk behandelen.
Indien voorgaande vraag positief wordt beantwoord, komt de omvang van de billijke vergoeding aan de orde in principaal en incidenteel hoger beroep.
5.3
In het beroepschrift heeft Zinzia betwist dat zij op 11 januari 2016 wilde bewerkstelligen dat er een einde aan de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zou komen. [persoon 2] en [leidinggevende] waren ook niet bevoegd tot ontslagverlening, aldus Zinzia.
Het hof constateert evenwel dat, als mag worden uitgegaan van het door Zinzia zelf opgestelde verslag van die bespreking, aan [verweerster] twee opties werden voorgelegd: het volgen van een verbetertraject of de eer aan zichzelf houden en ontslag nemen met inachtneming van een sollicitatietermijn. Ook werd het [verweerster] verboden hierover met collega's te spreken.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft bestuurder [persoon 1] erkend dat haar manager met een te gestrekt been dit gesprek is ingegaan en dat de ontslagoptie niet op tafel had mogen liggen. [persoon 1] heeft daarom persoonlijk contact met [verweerster] gezocht met de bedoeling de situatie te neutraliseren, zo heeft zij verklaard.
Dat is, zo is gebleken, niet gelukt.
5.4
Voorafgaand aan het eerste mondelinge contact tussen [persoon 1] en [verweerster] (volgens randnummer 24 van het beroepschrift van Zinzia heeft [persoon 1] op 4 februari 2016 met [verweerster] gebeld) had [persoon 1] , in de onder 3.7 deels geciteerde e-mail van 12 januari 2016, al laten weten in hoofdlijnen bekend te zijn met wat besproken was. Uit dat e-mailbericht blijkt niet dat [persoon 1] daar ook maar iets van terugnam. Ook heeft [persoon 1] geen excuses aangeboden nadat [verweerster] had gewezen op de onjuistheid van de voor haar grievende beschuldiging betreffende een (verzwegen) aantekening in het BIG-register. Sterker nog: blijkens de geciteerde tekst wilde [persoon 1] eerst een formele bevestiging zien van het BIG-register. Daaruit spreekt weinig vertrouwen in [verweerster] .
Eveneens voorafgaand aan het eerste mondelinge contact 'ter neutralisering' heeft [persoon 1] bij brief van 18 januari 2016 [verweerster] al op non actief gesteld en een contactverbod met collega's opgelegd, zulks naar aanleiding van een incident waarover [verweerster] tevoren haar visie niet heeft kunnen geven. Ter zitting bij het hof heeft [persoon 1] verklaard dat zij tot op non-actiefstelling heeft besloten om het onderzoek naar de klacht goed te laten verlopen.
Het hof ziet in de hier beschreven gang van zaken, om aan te sluiten bij de beeldspraak van [persoon 1] , een tweede gestrekt been en geen uitgestoken hand.
5.5
Van het gesprek dat uiteindelijk op 3 maart 2016 plaatsvindt in aanwezigheid van de juristen van beide partijen bestaan twee verslagen: een van [persoon 7] als notulist van Zinzia, en een van mr. Stalmeijer, toenmalig gemachtigde van [verweerster] , aan mr. Sindram. In het verslag van Zinzia staat dat [persoon 1] heeft aangegeven dat de kwestie met betrekking tot het BIG-register zorgvuldig uitgezocht had moeten worden voordat daar iets over gezegd werd.
Procedureel is dat zonder twijfel juist. Een oprecht excuus over de onterechte beschuldiging leest het hof hier niet in.
5.6
De verslagen stemmen in zoverre overeen, dat in beide het voorstel van Zinzia is opgenomen dat [verweerster] weer aan het werk gaat, met een begeleidingstraject.
In het verslag van mr. Stalmeijer staat dat [persoon 1] een aantal malen tegen [verweerster] zou hebben gezegd dat zij 'aangeschoten wild' was, en ook dat 'jouw naam op tafel' ligt en dat 'het vergrootglas' op haar functioneren ligt. Door het hof ter zitting met deze woorden geconfronteerd, heeft [persoon 1] niet betwist dat zij deze woorden heeft gebruikt.
5.7
Het mag zo zijn dat Zinzia instemming heeft verkregen van de OR met haar notitie over begeleidingstrajecten, en dat daaruit volgt dat functiebeschrijving en competentieprofiel uitgangspunt zijn, daarmee is nog niet gezegd dat een opsomming van wat er in die stukken staat kan gelden als (voorzet voor) een verbeterplan, zoals dat met productie 26 bij beroepschrift is overgelegd. Concrete verbeterpunten waaraan [verweerster] volgens Zinzia zou moeten werken ontbreken, nog daargelaten dat deze ook niet in eerdere functioneringsgesprekken aan de orde zijn gesteld. Dat de kantonrechter hieruit heeft afgeleid dat het plan alleen voor de vorm lijkt te zijn voorgelegd, kan het hof billijken. In combinatie met de niet-betwiste woorden van [persoon 1] in de vorige overweging is ook zeer begrijpelijk dat [verweerster] er geen vertrouwen in had dat een goede voortzetting van de arbeidsrelatie mogelijk was.
5.8
Zinzia heeft voorts nog betoogd dat de kantonrechter onvoldoende oog heeft gehad voor haar gezondheidsrechtelijke verplichtingen op basis van de vergewisplicht in artikel 4 van Pro de Wkkgz en volledig het arbeidsrechtelijke spoor heeft gevolgd.
Naar het oordeel van het hof brengt artikel 4 Wggkz Pro (als dit al van toepassing is op ten tijde van inwerkingtreding van de wet per 1 januari 2016 al zittend personeel, zie een recent artikel in ArbeidsRecht 2016/51 van I.J. de Laat en A. Reijerse) niet mee dat Zinzia zich niet als goed werkgever heeft te gedragen ten opzichte van haar werknemers. De normen van goed werkgeverschap in de branche van gezondheidszorg kunnen weliswaar door specifieke regelgeving nader worden ingekleurd, maar niet valt in te zien dat de regelgeving waarop Zinzia zich beroept, rechtvaardigt dat zij als werkgever [verweerster] :
- disfunctioneren verwijt zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, gegrondheid van klachten;
- ten onrechte beschuldigt van een aantekening in het BIG-register en het verzwijgen daarvan;
- op non-actief stelt en een contactverbod met collega's oplegt zonder haar eerst deugdelijk te horen;
- na het voorgaande een onvolkomen verbeterplan voorlegt waarbij de sfeer, waarin uitvoering moet plaatsvinden, is getoonzet met de onder 5.6 aangehaalde woorden.
5.9
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De grieven 1 tot en met 5 in principaal hoger beroep falen.
5.1
Beide partijen hebben een grief gericht tegen de omvang van de billijke vergoeding.
Dat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, zoals Zinzia heeft bepleit, is onjuist gelet op wat hiervoor is overwogen.
Het enkele feit dat de vergoeding betaald moet worden uit middelen die beschikbaar zijn voor patiëntenzorg (randnummer 87 van het beroepschrift) is ook geen reden om een terechte aanspraak af te wijzen.
In het onderhavige geval is [verweerster] als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. De transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt niet beïnvloed door het feit dat [verweerster] aansluitend elders werk heeft gevonden. De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verweerster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verweerster] in 2016 heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht daarvoor een billijke vergoeding redelijk van € 25.000,- bruto naast de transitievergoeding waarvan de omvang vast staat.
De kantonrechter heeft dus, naar het oordeel van het hof, een te hoog bedrag toegewezen. In zoverre is grief 6 van Zinzia gegrond.
5.11
Daarmee is tevens het lot bezegeld van de grief van [verweerster] in incidenteel hoger beroep. Voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto is geen reden. Het is het volste recht van Zinzia om de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep voor te leggen en zich daarbij op dezelfde, door de kantonrechter verworpen, standpunten te beroepen. Mocht daaruit al kunnen worden afgeleid dat Zinzia van het oordeel van de kantonrechter niet heeft geleerd, zoals [verweerster] stelt ter rechtvaardiging van haar hogere claim dan in eerste aanleg is toegewezen, dan zal Zinzia het, behoudens cassatie, met het vrijwel gelijkluidende oordeel van het hof over haar optreden moeten doen.
5.12
De bestreden beschikking van de kantonrechter zal in principaal hoger beroep worden vernietigd voor zover Zinzia daarin onder 5.4 van het dictum is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto. Zinzia zal worden veroordeeld tot betaling van € 25.000,- bruto en [verweerster] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft ontvangen, met wettelijke rente zoals door Zinzia is verzocht. Zinzia wordt, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te stellen op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).
5.13
Het verzoek in incidenteel hoger beroep wordt afgewezen. [verweerster] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van incidenteel hoger beroep voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (0,5 keer 2 punten, tarief II), aldus een bedrag van € 894,-.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
in principaal hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 7 juli 2016, voor zover Zinzia daarin onder 5.4 is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
veroordeelt Zinzia tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto aan [verweerster] ;
veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van het verschil, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2016 tot de dag der terugbetaling;
verwerpt het hoger beroep van Zinzia tegen deze beschikking voor het overige;
veroordeelt Zinzia in de kosten van principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders is verzocht;
in incidenteel hoger beroep:
wijst het verzoek van [verweerster] af;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Zinzia vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. S.C.P. Giesen en mr. O.E. Mulder, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. S.C.P. Giesen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.