Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.213.649
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 314295)
arrest in kort geding van 10 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De IJsvogel Groep B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: DIJG,
advocaat: mr. J. Meerman,
tegen:
1.de vennootschap onder firma[geïntimeerde 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juni 2017 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017. De zaak is hierna verwezen naar de rol van 22 augustus 2017 voor beraad partijen.
1.2
[geïntimeerden] heeft arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis van 28 februari 2017.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak, verkort weergegeven, om het volgende.
De rechtsvoorganger van DIJG, Vendex, heeft als franchisegever eind 1999/begin 2000 met [geïntimeerden] als franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten voor het gebruik van de formule [naam] . De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2000 en eindigend op 31 december 2004. Bepaald is dat, tenzij de overeenkomst door een der partijen is opgezegd, de overeenkomst geacht wordt te zijn verlengd met steeds een periode van vijf jaar. In afwijking van het voorgaande is bepaald dat de overeenkomst eindigt indien en zodra franchisenemer niet meer het genot van het perceel heeft. In artikel 21 is Pro een concurrentiebeding opgenomen, inhoudende dat (a) franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst geen bedrijf dat concurrerend is met het bedrijf van [naam] zal drijven zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [naam] en (b) indien de overeenkomst is geëindigd het franchisenemer voor een periode van zes maanden verboden is om binnen het rayon soortgelijke handelsactiviteiten uitoefenen als vallend onder de overeenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn. In artikel 29 is Pro op overtreding van onder meer artikel 21 een Pro boete gesteld van fl. 10.000,- per overtreding en fl. 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. In een aanhangsel bij de overeenkomst is vermeld dat de rayonbescherming voor heel [woonplaats] geldt.
Vendex en [geïntimeerden] hebben tevens een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres 1] te [woonplaats] . Dit perceel is op enig moment verkocht aan een projectontwikkelaar, zulks ten behoeve van woningbouw. Partijen hebben tijdens bezoeken van een medewerker van DIJG hierna meermalen gesproken over het eindigen van de huur en het franchisecontract.
Per brief van 22 december 2010 heeft DIJG de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [geïntimeerden] opgezegd tegen 1 januari 2012. In een e-mail van 10 november 2011 aan [geïntimeerden] heeft DIJG nog eens geconstateerd dat het contract eindigt per 31 december 2011, dat dit de formele situatie is en dat alleen nog de bereidheid bestaat om onder nader vast te stellen en door juristen te formuleren condities toe te staan dat [geïntimeerden] gebruik zal (blijven) maken van de winkelruimte. In de periode hierna zijn de gesprekken over de verdere ontwikkelingen tussen partijen voortgezet, onder meer over een mogelijke nieuwe locatie en over de vraag of partijen de franchiseverhouding wel wilden voortzetten. In een e-mail van 22 december 2012 heeft [geïntimeerden] aan DIJG geschreven dat zij nimmer formeel heeft aangegeven de samenwerking te willen beëindigen.
Op enig moment is [geïntimeerden] in de winkel ook producten van steigerhout gaan verkopen. In een bezoekverslag van DIJG van 11 juni 2016 is vermeld dat de verhuurder de huur per 31 december 2016 heeft opgezegd en dat ze dus voor deze datum weg moeten zijn, zij het dat ze deze termijn wel kunnen vertragen. Bij brief van 11 november 2016 heeft [geïntimeerden] aan DIJG kenbaar gemaakt dat zij een pand heeft gehuurd aan de [adres 2] te [woonplaats] , dat zij daarin vanaf 1 februari 2017 de bedrijfsvoering zal voortzetten en de exploitatie van de winkelruimte aan de [adres 1] te [woonplaats] per die datum zal beëindigen. Per brief van 24 november 2016 heeft DIJG aan [geïntimeerden] bericht niet akkoord te gaan met een opzegging van de onderhuur- en franchiseovereenkomst en de gelegenheid geboden deze overeenkomsten alsnog correct na te komen. DIJG heeft vervolgens de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [geïntimeerden] per 5 januari 2017 ontbonden. Op 28 januari 2017 heeft [geïntimeerden] in [woonplaats] een nieuwe dierenwinkel geopend onder de naam [naam] . De winkelruimte aan de [adres 1] te [woonplaats] heeft zij eind januari 2017 verlaten.
3.2
DIJG heeft [geïntimeerden] op 6 februari 2017 gedagvaard in kort geding. Samengevat heeft zij gevorderd:
a. [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden tot en met 5 juli 2017 binnen de plaats [woonplaats] direct of indirect ondernemingsactiviteiten te ontwikkelen of daarbij enig direct of indirect belang te hebben op het gebied van de exploitatie van een onderneming vergelijkbaar aan de franchiseformule van DIJG;
b. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.151,21 bij wijze van voorschot op de contractuele boetes ex artikel 29 lid 4 sub a en Pro b en een bedrag van € 10.000,- ter zake van openstaande posten ad € 44.735,67;
c. [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot teruggave aan DIJG van diverse goederen die verband houden met de franchiseformule van DIJG;
d. [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verplichten DIJG onmiddellijk in staat te stellen haar goederen die vallen onder het door haar gevestigde eigendomsvoorbehoud uit te winnen en deze goederen terug te halen,
e. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
3.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 februari 2017 [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld om binnen veertien dagen een bedrag van € 10.000,- te voldoen aan DIJG, onder de opschortende voorwaarde dat DIJG een verklaring verstrekt aan [geïntimeerden] dat de franchiseovereenkomst per 5 januari 2017 is ontbonden. Daarmee heeft de voorzieningenrechter het tweede deel van de onder 3.2 b. vermelde vordering voorwaardelijk toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen afgewezen en DIJG veroordeeld in de proceskosten.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
DIJG komt met zeven grieven op tegen het vonnis van 28 februari 2017. Zij vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
a. [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden tot en met 5 juli 2017 binnen de plaats [woonplaats] direct of indirect ondernemingsactiviteiten te ontwikkelen of daarbij enig direct of indirect belang te hebben op het gebied van de exploitatie van een onderneming vergelijkbaar aan de franchiseformule van DIJG;
b. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.151,21 bij wijze van voorschot op de contractuele boetes ex artikel 29 lid 4 sub a en Pro b;
c. [geïntimeerden] zal veroordelen tot teruggave aan DIJG van de router binnen 24 uur na betekening van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijft.
4.2
[geïntimeerden] heeft de grieven bestreden. Zij concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, de (gewijzigde) vorderingen van DIJG zal afwijzen en DIJG zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met rente.
4.3
Tijdens de comparitie van partijen heeft DIJG de vordering tot teruggave van de router ingetrokken. Grief 6, die op deze vordering betrekking heeft, behoeft daarom geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande vormen alleen het gevorderde verbod om tot 5 juli 2017 concurrerende ondernemingsactiviteiten te ontwikkelen of daarbij enig direct of indirect belang te hebben en de vordering tot betaling van het voorschot op de contractuele boetes nog de inzet van het geding in dit hoger beroep.
4.4
Bij de beoordeling van deze vorderingen stelt het hof het volgende voorop. Allereerst geldt dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, zo nodig ambtshalve mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, geldt verder dat terughoudendheid op zijn plaats is. Dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken (zie de rechtspraak sinds HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992).
4.5
Het hof constateert dat de periode waarvoor DIJG het concurrentieverbod heeft gevorderd (de periode tot en met 5 juli 2017) inmiddels is verstreken. DIJG heeft dus geen (spoedeisend) belang meer bij toewijzing van dit verbod. De grieven tegen de afwijzing van de desbetreffende vordering kunnen haar in zoverre niet baten. DIJG behoudt evenwel belang bij beoordeling van deze grieven, nu het hof ook in dit geval dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling (waartegen grief 7 is gericht).
Het hof moet daartoe onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).
4.6
DIJG baseert haar vordering op het standpunt dat [geïntimeerden] met de opening van zijn nieuwe dierenwinkel in strijd handelt met het bepaalde in artikel 21 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst (het beding dat, indien de overeenkomst is geëindigd, het franchisenemer voor een periode van zes maanden verboden is om binnen het rayon soortgelijke handelsactiviteiten uitoefenen als vallend onder deze overeenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn). [geïntimeerden] heeft daartegen aangevoerd dat de franchiseovereenkomst en onderhuurovereenkomst door de opzegging van 22 december 2010 reeds op 1 januari 2012 zijn geëindigd, dat nadien geen andersluidende afspraken zijn gemaakt en dat er evenmin sprake is geweest van een verlenging of vernieuwing van rechtswege van de betreffende overeenkomsten.
4.7
Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat na de opzegging van 22 december 2010 tussen partijen een diffuse situatie is ontstaan. Zoals in rov. 4.2 van het vonnis is beschreven, had DIJG al in januari 2010 aan [geïntimeerden] kenbaar gemaakt dat de dierenwinkel niet op de betreffende locatie kon blijven bestaan en dat er naar een andere locatie diende te worden gezocht. DIJG heeft daarna ook haar twijfels uitgesproken over voortzetting van de franchiseovereenkomst met [geïntimeerden] en duidelijk gemaakt dat een verhuizing van de dierenwinkel binnen [woonplaats] waarschijnlijk niet tot de mogelijkheden behoorde. Na de opzegging hebben partijen, in afwachting van de bouwplannen die lang op zich lieten wachten, herhaaldelijk met elkaar gesproken over de vraag of zij wel met elkaar verder wilden en, zo ja, of er een nieuwe locatie kon worden gevonden. In de e-mail van 10 november 2011 heeft DIJG benadrukt dat de formele situatie was dat de huurovereenkomst per 31 december 2011 eindigde en dat DIJG alleen nog bereid was onder nadere condities toe te staan dat [geïntimeerden] de winkelruimte zou blijven gebruiken. Vaststaat dat [geïntimeerden] het pand daarna is blijven exploiteren, onder de naam [naam] is blijven handelen, met die naam ook in het handelsregister ingeschreven is gebleven, het [naam] -systeem is blijven gebruiken, artikelen van het [naam] -huismerk heeft verkocht die zij bestelde bij DIJG, een rekening-courantverhouding met DIJG heeft aangehouden en franchise fee heeft betaald. Onbestreden is echter ook dat de winkel steeds meer een eigen uitstraling kreeg en op zeker moment nauwelijks nog voldeed aan de [naam] -formule. Daarbij kocht [geïntimeerden] een groot deel van zijn assortiment niet meer in bij DIJG maar elders. Blijkens de bezoekverslagen heeft DIJG [geïntimeerden] wel regelmatig op de formuleloyaliteit aangesproken, maar vaststaat dat zij nooit (juridische) gevolgen heeft verbonden aan vermeende gebreken op dit punt. Welk motief DIJG daarvoor ook heeft gehad, dit duidt er toch op dat een lossere verhouding tussen partijen is ontstaan. Dat [geïntimeerden] in haar e-mail van 22 december 2012 schreef dat zij van haar kant nooit had aangegeven een beëindiging van de overeenkomsten te willen, betekent ook niet zonder meer dat partijen ervan uitgingen dat de door DIJG gedane opzegging geen werking had gehad. Daarbij valt nog op te merken dat DIJG zelf nimmer op de door haar gedane opzegging (en het standpunt daarover in haar e-mail van 10 november 2011) is teruggekomen. Gelet op dit alles is voorshands onvoldoende duidelijk dat partijen na de opzegging de franchiseovereenkomst toch hebben voortgezet en alle bepalingen van het franchisecontract onverkort zijn blijven gelden. Dat [geïntimeerden] na 2011 huurpenningen is blijven betalen, in een gesprek op 30 juni 2015 heeft geklaagd over de slechte staat van het pand en over de huurprijs en in de brief van 11 november 2016 onder verwijzing naar artikel 5 van Pro de huurovereenkomst bevestigt dat zij de exploitatie van het gehuurde per 1 februari 2017 zal beëindigen, wijst er weliswaar op dat [geïntimeerden] nog steeds van een huurverhouding uitging, maar - wat daarvan verder ook zij - daar volgt in elk geval nog niet uit dat zij ook aannam dat sprake was van een onverminderd voortgezette franchiserelatie. Gelet op het voorgaande staat vooralsnog niet vast dat [geïntimeerden] nog steeds gebonden was aan het concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst. Bij die stand van zaken heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat het belang van [geïntimeerden] bij het openhouden van zijn nieuwe winkel zwaarder weegt dan het belang van DIJG bij naleving van het concurrentiebeding en dat het gevorderde verbod dus niet toewijsbaar is.
De grieven 1 tot en met 4 en 7 stuiten hierop af.
4.8
De vordering tot betaling van het voorschot op contractuele boetes heeft DIJG gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerden] de artikelen 9, 15, 21 en 27 van de franchiseovereenkomst heeft overtreden. Het gaat hierbij om de bepalingen dat verplaatsing van het bedrijf door franchisenemer slechts mogelijk is met voorafgaande schriftelijke toestemming van DIJG (artikel 9 lid Pro 3), dat franchisenemer de franchiseformule slechts mag gebruiken zolang de overeenkomst voortduurt (artikel 15 lid Pro 2), dat franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst geen concurrerende activiteiten mag verrichten of daarbij betrokken mag zijn (artikel 21 lid Pro 2) en dat franchisegever verplicht is om bij het eindigen van de overeenkomst onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders etc. terug te geven en elke vermelding van de woorden [naam] en het beeldmerk [naam] te verwijderen en alles te vermijden wat de indruk zou kunnen wekken dat hij nog tot uitoefening van de [naam] formule gerechtigd zou zijn (artikel 27). Met de gestelde overtredingen doelt DIJG op de verplaatsing van de dierenwinkel naar het nieuwe adres, het gebruik van de franchiseformule na 5 januari 2017, de verkoop van producten van steigerhout en het gebruikmaken van onder meer het kassasysteem van DIJG na 5 januari 2017.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is echter onzeker of [geïntimeerden] nog aan de genoemde bepalingen uit de franchiseovereenkomst was gebonden. De daarop gebaseerde vordering is daarom voorshands onvoldoende aannemelijk. Daarnaast heeft DIJG niet toegelicht dat de gevraagde voorziening op dit punt uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Integendeel, tijdens de comparitie is namens DIJG verklaard dat het haar niet zozeer om de boetes gaat, maar vooral om een uitspraak over de gelding van het concurrentiebeding. Om beide redenen is aan de eisen voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding niet voldaan. Grief 5 treft dus ook geen doel.
4.9
Gelet op de aard van het kort geding geldt als uitgangspunt dat in deze procedure geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (in hoger beroep herhaalde) bewijsaanbod van DIJG voorbij.
5.De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof DIJG in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerden] worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.952,-
- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x appeltarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 februari 2017;
veroordeelt DIJG in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt DIJG in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval DIJG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.S. Gratama en J.C. Tijink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.