ECLI:NL:GHARL:2018:10308

• Datum uitspraak: 27 november 2018
• Publicatiedatum: 27 november 2018
• Zaaknummer: 200.201.945/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H. de Hek; K.M. Makkinga; M. Willemse
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Gemeente kan nakoming exploitatieovereenkomst niet afdwingen wegens schuldeisersverzuim

Partijen sloten in 2006 een exploitatieovereenkomst voor de ontwikkeling van het gebied Franeker Zuid, met een uiterste leveringsdatum van 31 december 2013 voor de gronden van fase III en IV. Door een wijziging van het bestemmingsplan en een besluit van de provincie werd de ontwikkeling van deze fasen belemmerd, wat een bijzondere omstandigheid vormde zoals bedoeld in artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst.

De gemeente en Franeker Zuid traden in overleg over herontwikkeling, waarbij Franeker Zuid een alternatief plan presenteerde. De gemeente reageerde onvoldoende en eiste plotseling afname van de gronden per de uiterste datum, ondanks de bijzondere omstandigheden en het lopende overleg. Hierdoor kwam de gemeente in schuldeisersverzuim.

Het hof oordeelt dat Franeker Zuid niet gehouden is tot nakoming van de leveringsverplichting op de afgesproken datum vanwege het schuldeisersverzuim van de gemeente. De gemeente moet binnen vier weken medewerking verlenen aan teruglevering van de gronden en de betaalde koopsom inclusief rente en kosten terugbetalen. De vorderingen van de gemeente worden afgewezen en zij wordt veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De gemeente wordt veroordeeld om teruglevering van de gronden te faciliteren en de betaalde koopsom met rente terug te betalen wegens schuldeisersverzuim.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.945/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/134657/ HA ZA 14-195)

arrest van 27 november 2018

in de zaak van

Franeker Zuid C.V.,

gevestigd te Zwolle,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Franeker Zuid ,

advocaat: mr. R.H. Bekker,

tegen

de gemeente Waadhoeke,

als rechtsopvolgster van de gemeente Franekeradeel,

zetelend te Franeker,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
de gemeente ,

advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

23 juli 2014, 9 september 2015, 6 januari 2016 en 27 juli 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen tussen appellante en de rechtsvoorgangster van geïntimeerde.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 oktober 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- een brief van Franeker Zuid van 29 augustus 2018 met productie 12,

- een akte van 9 augustus 2018 van de gemeente (met 4 producties),

- het proces-verbaal van de op 13 september 2018 gehouden comparitie van partijen,

- de spreekaantekeningen ter comparitie van de kant van Franeker Zuid,

- de spreeknotitie van de kant van de gemeente,

- de brieven van 16 en 24 oktober 2018 van de gemeente en de brieven van 18 oktober en

6 november 2018 van Franeker Zuid houdende opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen.

2.2

Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald op

27 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Franeker Zuid vordert in het hoger beroep - verkort weergegeven - bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de vernietiging van de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 27 juli 2016, 9 januari 2016 en 9 september 2015 tussen partijen heeft gewezen,

2. opnieuw rechtdoende, de gemeente alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze alsnog af te wijzen,

3. opnieuw rechtdoende, de gemeente te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen arrest, medewerking te verlenen aan teruglevering van de gronden van fase 3 en 4 door Franeker Zuid aan de gemeente tegen betaling van de door Franeker Zuid betaalde koopsom, inclusief de betaalde wettelijke handelsrente en kosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten vanaf het moment van juridische levering, zijnde 25 augustus 2016, tot aan het moment van teruglevering door Franeker Zuid aan de gemeente, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag, voor iedere dag of deel van een dag daaronder begrepen, dat de gemeente niet aan die verplichting voldoet,

4. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure in appel en de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3. De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het tussenvonnis van 9 september 2015 de feiten vastgesteld. Tegen deze feiten zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan die, aangevuld met enkele andere vaststaande feiten, op het volgende neerkomen.

3.2

Partijen hebben op 11 januari 2006 een "exploitatieovereenkomst Franeker-Zuid"

(hierna: de overeenkomst) gesloten, die betrekking heeft op de ontwikkeling en de realisatie van woningen en recreatie op de bouwlocatie Franeker Zuid.

3.3

In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

1. Franeker Zuid CV (…) hierna te noemen: de Combinatie

2. De gemeente Franekeradeel (…) hierna te noemen: de gemeente

De ondergetekenden hierna ook te noemen: " Partijen"

OVERWEGENDE DAT:

a. In de structuurschets voor de gemeente Franekeradeel het gebied Franeker-Zuid, is aangewezen als toekomstige woningbouwlocatie en de gemeente voornemens is dit gebied te bestemmen voor de realisering van wooneenheden en recreatiegebied;

b. Partijen in vervolg op de tussen hen d.d. 27 februari 2002 gesloten intentieovereenkomst de haalbaarheid hebben onderzocht van de ontwikkeling en realisatie van de toekomstige bouwlocatie Franeker-Zuid en Partijen dit haalbaarheidsonderzoek hebben afgerond;

c. Partijen op basis van deze resultaten de ontwikkeling en realisatie van circa 625 woningen op de toekomstige bouwlocatie Franeker-Zuid haalbaar achten;

d. Partijen wensen over te gaan tot de ontwikkeling en realisatie van woningbouw en recreatie van het gebied, hierna te noemen het "Exploitatiegebied", (…);

e. De Combinatie een deel van de gronden gelegen in het Exploitatiegebied in eigendom heeft dan wel daarvan het recht op verwerving heeft verkregen en de gemeente eveneens deels eigenaar is van gronden gelegen in dat gebied;

f. Partijen zijn overeengekomen dat de Combinatie voor eigen rekening en risico het gehele

Exploitatiegebied in exploitatie zal brengen;

g. (…)

h. Partijen thans de tussen hen gemaakte afspraken inzake de ontwikkeling en realisatie van het Exploitatiegebied ten behoeve van woningbouw en recreatie, onder meer met betrekking tot de wijze van planontwikkeling, de aanleg van infrastructurele werken, de benodigde grondtransacties alsmede voornoemde betaling van de exploitatiebijdrage, nader wensen vast te leggen;

VERKLAREN OVEREEN TE ZIJN GEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1: Definities

(…)

Bouwkavels:

De voor bebouwing met een woning c.a. in aanmerking komende gedeelten van het Plangebied, die bestemd worden voor verkoop c.q. uitgifte (niet zijnde Vrije Kavels).

(…)

Openbaar gebied:

Alle delen van het Plangebied c.q. Deelgebieden die niet zijn of zullen worden bestemd voor het realiseren van woningen op de uit te geven Bouwkavels en buiten de begrenzing van de Bouwkavels en Vrije kavels zijn gelegen.

(…)

Project:

Elk nader te bepalen gedeelte van de voor het Plangebied c.q. Deelgebieden voorgenomen

bebouwing, geschikt om afzonderlijk te worden bestemd voor het realiseren van woningen op de uit te geven Bouwkavels en Vrije kavels.

(…)

Vrije kavels:

De voor bebouwing met een woning c.a. in aanmerking komende gedeelten van het Plangebied, die bestemd worden voor verkoop c.q. uitgifte aan een particulier in vrij opdrachtgeverschap.(…)

Artikel 2: Overlegstructuur en besluitvorming 1. Ten behoeve van de Locatieontwikkeling van het Plangebied stellen partijen een stuurgroep en een projectgroep in. 2. In de stuurgroep hebben zitting(…). De stuurgroep zal 2 maal per jaar de (financiële) voortgang en eventuele knelpunten bespreken en op basis van unanimiteit beslissen over aanvullingen en/of afwijkingen van onderhavige overeenkomst als in deze overeenkomst bedoeld. Voorts zal de stuurgroep op verzoek van een der partijen bijeenkomen.(…) Artikel 3: Woningbouwontwikkeling

1. Door de Combinatie zullen in het Exploitatiegebied circa 625 kavels ten behoeve van woningbouw worden gerealiseerd waarvan de bebouwing bestaat uit:

a. Minimaal 10% huur;

b. Minimaal 20% vrije kavels;

c. Maximaal 70% projectmatige bouw.

2. Tot 2010 is aan het Plangebied een woningcontingent van maximaal 300 toegekend. Partijen onderkennen dat het totaal beschikbare contingent tot 2010 niet voorziet in het benodigde contingent voor het Plangebied. De door de gemeente ter uitvoering van het bepaalde van deze overeenkomst voor de bouw van de benodigde wooneenheden te voeren planologische procedure, geldt voor de gemeente als inspanningsverplichting. De gemeente zal zich daarbij, met in acht name van wat tussen overheden betamelijk is, maximaal inspannen. Het alsdan (vanaf 2010) beschikbare contingent voor de stad Franeker zal voor zover en zolang het dienstig kan zijn voor de Combinatie in het Plangebied, niet eerder voor andere projecten worden benut. Indien ondanks voldoende inspanning van de gemeente door haar in planologische zin aan de bouw van wooneenheden geen medewerking

kan worden verleend, zal de Combinatie richting de gemeente geen enkele aanspraak hebben op vergoeding van door haar geleden schade, in welke vorm dan ook.

(…)

5. De op de Bouwkavels te ontwikkelen en realiseren koopwoningen zullen worden verkocht met gebruikmaking van het model "koop-/aannemingsovereenkomst voor eensgezinswoningen met toepassing van de GIW garantie - en waarborgregeling" overeenkomst laatstelijk vastgesteld door het GIW. De prijzen zullen worden bepaald op basis van de marktconformiteit. Voor de Combinatie respectievelijk de betreffende Realisator, zal een realisatieplicht gelden nadat 70% van tot een Project

behorende Bouwkavels is (voor)verkocht en over een Bruikbare bouwvergunning kan worden beschikt.

6. De juridische levering van de Bouwkavels en de Vrije kavels zal middels abcd akte geschieden aan de uiteindelijke verkrijgers met inachtneming van de voor het Plangebied vastgestelde Gemeentelijke verkoopvoorwaarden. (…)

Artikel 4: Bouw en Woonrijp maken

(…)

4. De Combinatie zal het Plangebied voor haar rekening en risico bouw- en woonrijp (doen) maken overeenkomstig de eisen zoals vast te leggen in de door de Combinatie te (doen) vervaardigen en door de gemeente goedgekeurde bestekken.

(…)

13. Het bouwrijp maken van het Exploitatiegebied zal gefaseerd plaatsvinden (…). Met de uitvoering van een volgende fase zal niet eerder worden gestart dan nadat een aanvang is genomen met de bouw van ten minste 60% van het maximaal aantal binnen de lopende fase toegestane aantal Bouw - en Vrije kavels.

14. De Combinatie zal de opdracht tot het bouwrijp maken van een totale fase verlenen zodra 50% van de Bouw- en Vrije kavels in die fase die door de Combinatie aan particulieren kunnen worden verkocht, al dan niet met een woning, door haar is verkocht, of zo veel eerder als de Combinatie wenst, met in acht name van het bepaalde in lid 13.

Indien 12 maanden na start van de verkoop er minder dan 50% van de bouwkavels in deze fase is verkocht, dan zal de Combinatie in ieder geval de verkochte bouwkavels binnen een termijn van 120 werkdagen daarna bouwrijp maken en ontsluiten.

De Combinatie verbeurt aan de gemeente een direct opeisbare boete van € 750,- voor elke dag dat de Combinatie na afloop van voornoemde termijn van 120 werkbare werkdagen dat de verkochte bouwkavels nog niet bouwrijp zijn gemaakt, tenzij de Combinatie naar het oordeel van de gemeente voldoende aannemelijk kan maken dat overschrijding van deze termijn niet aan de Combinatie is te wijten. (…)

Artikel 5: Grondtransacties

1. De Combinatie heeft de in het Plangebied gelegen gronden in eigendom verkregen, dan wel het recht op levering daartoe verkregen zoals aangegeven op het grondtransactieoverzicht en de daarbij behorende tekening die als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht

2. De Combinatie zal binnen 1 maand na ondertekening van onderhavige overeenkomst de in lid 1 bedoelde onroerende zaken (doen) verkopen en leveren aan de gemeente, gelijk de gemeente die onroerende zaken zal kopen en aanvaarden. Deze verkoop en koop zal geschieden met inachtneming van de voorwaarden als waaronder bedoelde onroerende zaken door de Combinatie zijn (doen) verkregen, in de feitelijke staat waarin deze zich op het moment van levering bevinden. Leveringskosten of belastingen komen voor rekening van de Combinatie. De koopsommen zijn gelijk aan de bedragen zoals aangegeven op het grondtransactieoverzicht ( bijlage 14 ) en de daarbij behorende tekening die als bijlage 9 aan de overeenkomst is gehecht.

3. De gemeente heeft de in het Plangebied gelegen gronden in eigendom verkregen tegen de kosten zoals aangegeven op het grondtransactieoverzicht ( bijlage 14 ) en de daarbij behorende tekening die als bijlage 10 aan deze overeenkomst is gehecht. (…)

Artikel 6: Verdere verwerving van onroerende zaken in het Plangebied

1. De Combinatie en de gemeente zullen zich maximaal inspannen om tijdig de binnen het Plangebied gelegen onroerende zaken zoals aangegeven op het grondtransactieoverzicht en daarbij behorende tekening die als bijlage 11 aan deze overeenkomst zijn gehecht te verwerven. De gemeente is in dit verband bereid om deze onroerende zaken te kopen en in eigendom te aanvaarden.

2. De overige voorwaarden waaronder en de koopsom waartegen de verwerving van de nog te verwerven onroerende zaken zal geschieden, behoeven de voorafgaande goedkeuring van Partijen.

3. De gemeente is bereid bij de verdere verwerving van de in lid 1 en 2 bedoelde onroerende zaken in nauw overleg met de Combinatie zonodig haar publiekrechtelijke instrumentarium in te zetten, zoals haar bevoegdheden op grond van de Onteigeningswet en de Wet voorkeursrecht gemeenten, indien en voor zover zulks rechtens mogelijk is en Partijen gezamenlijk hebben geconcludeerd dat onteigening mogelijk is, alsmede overeenstemming hebben bereikt over de koopsom en voorwaarden waartegen de Combinatie deze onroerende zaken van de gemeente zal overnemen. (…)

Artikel 8: Vervaardiging van onroerende zaken

1. De gemeente zal aan de onroerende zaken als bedoeld in artikel 5 en 6 - indien de Combinatie zulks wenst, gefaseerd - zodanige (minimale) vervaardigingshandelingen verrichten, dat de betreffende onroerende zaken worden aangemerkt als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

2. Zonodig zal daaromtrent nader overleg door de Combinatie met de fiscale autoriteiten plaatsvinden, teneinde - waar nodig en gewenst - een daartoe strekkende verklaring van de fiscale autoriteiten omtrent de BTW-status van de desbetreffende onroerende zaken te verkrijgen. Het risico dat de betreffende onroerende zaken al dan niet worden aangemerkt als bouwterrein is voor rekening van de Combinatie.

3. De uitvoering van de betreffende vervaardigingshandelingen geschiedt in overleg met de Combinatie, en op zodanige momenten dat tijdige ter beschikkingsstelling aan de Combinatie kan plaatsvinden in verband met de Locatieontwikkeling door de Combinatie.

Artikel 9: De economische en juridische levering van onroerende zaken

1. Nadat de in artikel 8 bedoelde vervaardigingshandelingen door de gemeente zijn verricht, zal de gemeente de onroerende zaken als bedoeld in artikel 5 en 6 bestemd als Bouwkavel of Vrije Kavel, ten behoeve van de Locatieontwikkeling gefaseerd verkopen en in economische zin leveren aan de Combinatie en door middel van abcd-akte in juridische zin leveren aan door Realisatoren aan te wijzen derden, gelijk de Combinatie die onroerende zaken van de gemeente zal kopen en zal ( doen) aanvaarden. Economische levering zal plaatsvinden nadat een Deelgebied bouwrijp is opgeleverd overeenkomstig artikel 10 lid 3. De kosten en belastingen vallende op de levering in economische zin komen voor rekening van de Combinatie. De kosten en belastingen vallende op de abcd levering komen voor rekening van de betreffende Realisator/particulier. Een maand na oplevering van de laatste woning in een Project (Bouwkavels en Vrije Kavels) worden de daartoe behorende onverkochte onroerende zaken in juridische zin geleverd aan de Combinatie of de betreffende Realisator, gelijk de Combinatie en/of de betreffende Realisator die onroerende zaken van de gemeente zal kopen en zal (doen) aanvaarden.

2. Het risico inzake het tenietgaan en waardeverandering van de onroerende zaken als bedoeld in artikel 5 en 6 zal op de Combinatie overgaan op het moment waarop de betreffende onroerende zaken door de gemeente in economische zin aan de Combinatie worden geleverd.

3. De koopsom van de door de gemeente en Combinatie te verkopen en in economische zin te leveren onroerende zaken als bedoeld in lid 1 (per fase), zal steeds gelijk zijn aan de netto uitgeefbare oppervlakte (totaal: 253.596) van de aldus te verkopen en in economische zin te leveren onroerende zaken gedeeld door de totale netto uitgeefbare voor woningbouw geschikte oppervlakte in het Plangebied vermenigvuldigd met de som van de navolgende bedragen:

a. de verwervingskosten alsmede de te verrekenen zakelijke lasten en/of belastingen van de gemeente betreffende de reeds verworven onroerende zaken als bedoeld in artikel 5;

b. de verwervingskosten alsmede de te verrekenen zakelijke lasten en/of belastingen van de nog te verwerven onroerende zaken als bedoeld in artikel 6, vermeerderd met de op de betreffende leveringen vallende bijkomende kosten (waaronder te dezen mede begrepen de kosten verbonden aan de inzet van het publiekrechtelijk instrumentarium als bedoeld in artikel 6 lid 3, doch uitgezonderd de aan de gemeente in rekening gebrachte compensabele BTW);

c. de financieringskosten van de gemeente over de sub a, b, d, e genoemde verwervingskosten ad 5,5% op jaarbasis (jaar = 360 dagen, maand = 30 dagen, gerekend over de periode van juridische verwerving van de betreffende onroerende zaken door de gemeente tot het moment van economische levering aan de Combinatie);

d. de tussen Partijen overeengekomen externe kosten die de gemeente aantoonbaar heeft gemaakt voor het doen beheren van de onroerende zaken als bedoeld in artikel 7;

e. de tussen Partijen overeengekomen externe kosten die de gemeente aantoonbaar heeft gemaakt ter zake van de vervaardiging van de onroerende zaken als bedoeld in artikel 8;

f. een bedrag ter grootte van € 6,11 Euro (zegge zes euro en elf eurocent) per m2 (prijspeil 2005) netto uitgeefbare grond (exclusief water), waaronder wordt begrepen de oppervlakte van de Vrije Kavels en Bouwkavels gezamenlijk.

Deze bijdrage wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van prijsindexcijfers voor de gezinsconsumptie van het CBS.

g. de verschuldigde BTW over de koopsom zoals die op basis van de sub a t/m f genoemde kostensoorten zal worden vastgesteld.

4. Deze koop en verkoop, juridische levering en betaling van de bedragen als vermeld in lid 3 vindt gefaseerd plaats - doch uiterlijk op 31 december 2013. Tenzij Partijen een andere datum overeenkomen - nadat de in artikel 8 bedoelde vervaardigingshandelingen hebben plaatsgevonden en zal geschieden met inachtneming van de voorwaarden zoals opgenomen in de ter zake gesloten overeenkomsten als bedoeld in artikel 5 en de nog te sluiten overeenkomsten als bedoeld in artikel 6 in de feitelijke staat waarin deze zich na uitvoering van de in artikel 8 bedoelde vervaardigingshandelingen bevinden en overigens in de staat als op het moment van levering in economische zin aan de Combinatie. Vanaf het moment van levering in economische zin aan de Combinatie, vrijwaart de Combinatie de gemeente terzake van aanspraken van derden voorzover deze voortvloeien uit de hoedanigheid van de gemeente van (voormalig ) eigenaar van deze onroerende zaken. (…)

Artikel 16 Bijzondere omstandigheden

1. Tijdens de uitvoering van de Locatieontwikkeling door de Combinatie, kunnen bijzondere omstandigheden optreden, waaronder Partijen o.a. begrijpen:

A. verwervingsproblemen met betrekking tot voor de Locatieontwikkeling benodigde percelen;

B. wijziging van (publiekrechtelijke) regelingen die gevolgen hebben voor de rechtsverhouding tussen partijen, waaronder geen of geen verdere uitwerking aan deze overeenkomst kan worden gegeven;

C. een stagnatie van de afzetmogelijkheden van de te ontwikkelen en realiseren woningen;

2. Indien zich bijzondere omstandigheden voordoen zoals bedoeld in lid 1, zullen Partijen in overleg treden. In bedoeld overleg zullen de oorspronkelijke uitgangspunten zoveel mogelijk gehandhaafd worden teneinde de sluitendheid van de alsdan te herziene Grondexploitatie met zo gering mogelijke aanpassingen te bereiken. (…)

3.4

Voordat tot het sluiten van de overeenkomst is overgegaan, heeft Franeker Zuid bij brief van 19 september 2005 het volgende opgemerkt ten aanzien van de redactie van de overeenkomst:

(…) Artikel 9 lid 1 (…)

Lid 4

Koop, verkoop en juridische levering vindt gefaseerd plaats, (naar perceel neem ik aan), doch uiterlijk 31 december 2013. Afwijking van deze datum is mogelijk indien partijen dat onderling overeenkomen. Ik zou hierbij wel opnemen dat de datum van 31 december 2013 zeker wordt opgeschort wanneer het woningcontingent op die datum nog niet is gesteld op 625. (…)

Blijkens een verslag van de stuurgroep van 21 september 2005 - welk verslag op

30 september 2005 is vastgesteld - is hierop als volgt gereageerd:

(…) Reactie Artikel 9 (…)

Reactie Lid 4:

- Eerder is besloten tot grondoverdracht en juridische levering op uiterlijk

31 december 2013. (…)

3.5

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was Franeker Zuid eigenaar van een aantal gronden in het plangebied. Ook de gemeente had de eigendom van enkele gronden. Daarnaast dienden nog gronden van derden te worden verworven. Partijen hebben alle gronden ingebracht in een grondbank, waardoor de gemeente tegen betaling ook de eigendom heeft verkregen van de gronden van Franeker Zuid en ten gunste van Franeker Zuid een fiscaal voordeel van 6% overdrachtsbelasting is ontstaan.

Het exploitatiegebied is opgedeeld in vier fasen. De gronden in fase I zijn op

14 september 2007 in economische eigendom geleverd aan Franeker Zuid. Een deel van de gronden uit fase II is op 2 december 2008 in economische eigendom geleverd aan Franeker Zuid. Het juridisch eigendom van alle percelen in fase I en II berust bij de gemeente. De gronden uit fase III en IV zijn zowel economisch als juridisch eigendom van de gemeente.

3.6

De ontwikkeling van het exploitatiegebied heeft vertraging opgelopen. Het college van Gedeputeerde Staten heeft bij brief van 29 januari 2008 kenbaar gemaakt dat het goedkeuring onthoudt aan (onder andere) artikel 5 lid 2 sub 1 onder b van het bestemmingsplan ("Uit te werken woondoeleinden (WU)"), als gevolg waarvan het bestemmingsplan in zoverre niet in herziene vorm is vastgesteld en in het geheel niet meer voorziet in de ontwikkeling van fase III en IV. In de visie van de provincie wordt de voor die fasen voorziene woningbouw niet binnen de planperiode van tien jaar uitvoerbaar geacht, gelet op de verwachte bevolkingsdaling. Het door Franeker Zuid tegen dit besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van 26 november 2008 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard.

3.7

Tussen partijen is uitvoerig overleg geweest over een planwijziging om de stagnerende ontwikkeling van het exploitatiegebied vlot te trekken. Franeker Zuid heeft daartoe een alternatief plan ontwikkeld (Franeker Buiten). De gesprekken over herontwikkeling zijn in 2011 opgestart.

Op 17 januari 2012 vond een informerend overleg plaats waarin is gesproken hoe het nu verder moet. In het verslag dat daarvan is opgesteld staat onder meer:

(…) Door middel van een korte presentatie wordt uitgelegd wat Franeker Zuid CV in de afgelopen maanden heeft uitgezocht. De uitkomst is verwoord in een memo van

14 november 2011 die de gemeente is toegezonden voorafgaand aan dit overleg.

De heer [A] [hof: van de gemeente] licht toe dat het college kan meegaan in de bewering van Franeker Zuid CV dat een woningaantal van circa 600 niet haalbaar is. Hij acht een aantal van circa 300 woningen reëel. De gemeente verwacht een doorlooptijd tot 2030, de CV verwacht nu een doorlooptijd tot 2025. (…)

Uitgangspunt is een sluitende grondexploitatie in 2025. (…)

Afgesproken wordt dat de CV het college uitnodigt voor een nieuwe bijeenkomst.

Ten behoeve van het alternatieve plan heeft Franeker Zuid een uitgangspuntennotitie opgesteld, die op de stuurgroepvergadering van 24 april 2012 is besproken. In de notulen van deze vergadering is naar aanleiding van deze notitie onder andere opgenomen:

(…) Economisch leveren van delen grond op afroep is voor wat betreft de gemeente akkoord. De gemeente zal dan opnieuw kijken naar de financieringsrente. (…)

Op de stuurgroepvergadering van 18 september 2012 zijn deze notulen vastgesteld. De gemeente had inmiddels op basis van de planvorming van Franeker Zuid voor Franeker Buiten een projectplan opgesteld, op basis waarvan de gemeenteraad geïnformeerd zou worden, en een stedenbouwkundige ingeschakeld. Op deze vergadering is afgesproken dat Franeker Zuid het plan nader zou uitwerken en dat zij hierin “leading” zou zijn.

In aansluiting hierop heeft Franeker Zuid een contractvoorstel uitgewerkt en is de gemeente verzocht daarop te reageren. In plaats van een reactie op dit voorstel is de gemeente in december 2012 vervolgens met een eigen stedenbouwkundig programma van eisen gekomen.

Tussen partijen heeft daarna nog verkennend overleg plaatsgevonden maar tot uiteindelijke overeenstemming over de herontwikkeling van het plangebied heeft dit niet geleid.

3.8

Bij brief van 9 oktober 2013 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Franeker Zuid medegedeeld:

(…) Tussen uw CV en ons college is al geruime tijd overleg over een planwijziging voor de ontwikkeling van Franeker Zuid. Wij hebben daarbij aangegeven open te staan voor een andere invulling van het plan met een daarbij passende werkwijze. (…)

In artikel 9 lid 4 van de Exploitatieovereenkomst Franeker-Zuid staat, dat de Franeker Zuid C.V. uiterlijk 31 december 2013 de gronden afneemt. Ter informatie geven wij aan, dat de waarde van de gronden in de grondbank per 31 december 2013 € 8.317.750 bedraagt. Graag horen wij op korte termijn van u hoe dit kan worden geregeld. (…)

3.9

Bij brief van 20 december 2013 heeft notaris mr. J.W. Kram te Franeker aan Franeker Zuid een ontwerp van de akte van levering gezonden, een volmacht en een nota van afrekening. Daarbij is aangegeven dat voor het tekenen van de akte een afspraak is gereserveerd voor 31 december 2013 om 12.00 uur. Franeker Zuid is toen niet verschenen. Levering heeft - ook na een ingebrekestelling daartoe op 2 januari 2014 - toen niet plaatsgevonden.

3.1

Ter uitvoering van het bestreden vonnis van 27 juli 2016 heeft Franeker Zuid de gronden van fase III en IV op 25 augustus 2016 geleverd gekregen onder betaling van de door de rechtbank in het vonnis genoemde prijs.

3.11

In het kader van de gemeentelijke herindeling is per 1 januari 2018 de gemeente Franekeradeel opgehouden als zelfstandige gemeente te bestaan en behoort zij vanaf dat moment tot de nieuwe gemeente Waadhoeke, die dus rechtsopvolgster is van de voormalige gemeente Franekeradeel.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De gemeente heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd Franeker Zuid te veroordelen om medewerking te verlenen aan de levering aan haar van de gronden van - kort gezegd - fase III en IV genoemd in een notariële akte van levering opgesteld en te verlijden door/voor notaris mr. T. Koelma te Franeker, onder gelijktijdige betaling van

€ 11.115.093,21, te vermeerderen met rente en kosten, op straffe van een dwangsom.

4.2

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 juli 2016 de vordering om medewerking te verlenen aan levering van deze gronden toegewezen, onder de verplichting van gelijktijdige betaling van € 9.004.776,26, te vermeerderen met rente en kosten, op verbeurte van een dwangsom. Franeker Zuid is veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Met de door Franeker Zuid aangevoerde grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Dat geschil laat zich zo samenvatten dat partijen het oneens zijn over de vraag of Franeker Zuid op grond van de tussen partijen op
11 januari 2006 gesloten exploitatieovereenkomst gehouden is om - reeds vanaf

31 december 2013 - de gronden van fase III en IV af te nemen van de gemeente. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en de tot nakoming van de overeenkomst strekkende vordering van de gemeente toegewezen.

5.2

De grieven van Franeker Zuid zijn onder meer gericht tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de overeenkomst. Volgens Franeker Zuid is de rechtbank bij die uitleg voorbij gegaan aan de inhoud van de overeenkomst en de bedoeling van partijen. Franeker Zuid stelt zich op het standpunt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst. Als gevolg hiervan dienen partijen - zoals bepaald in lid 2 van dat artikel en derhalve gericht op een herziene en sluitende grondexploitatie - in overleg te treden om tot nadere afspraken te komen. Bij gebreke van die nadere afspraken is geen sprake van een opeisbare verplichting voor Franeker Zuid om de gronden van fase III en IV van de gemeente af te nemen.

5.3

De gemeente daarentegen is van mening dat artikel 16 niet met zich meebrengt dat de uiterste opleveringsdatum van 31 december 2013 moet worden opgeschoven. Het is nooit de bedoeling geweest dat de gemeente eigenaar zou blijven van de gronden in de grondbank, reden waarom de gemeente een einddatum in de overeenkomst wenste op te nemen. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben partijen gediscussieerd over de einddatum, waarbij de uiterste leveringsdatum van 31 december 2013 uitdrukkelijk is gehandhaafd. In artikel 16 is niet geregeld dat de fatale datum van 31 december 2013 niet langer geldt als er overleg plaatsvindt in de zin van artikel 16. Uit deze bepaling noch verder uit de overeenkomst, vloeit voort dat partijen een sluitende grondexploitatie zijn overeengekomen. Uitstel of opschorting van de verplichting om de gronden van fase III en IV uit de grondbank over te nemen heeft tot gevolg dat de gemeente (een deel van) het ondernemersrisico op zich moet nemen, terwijl partijen zijn overeengekomen dat dit risico op Franeker Zuid rust, aldus de gemeente.

5.4

In de kern spitst het geschil tussen partijen zich toe op de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst, in het bijzonder omtrent het punt of Franeker Zuid ook kan worden gehouden tot nakoming van de uiterste opleveringsdatum van 31 december 2013 indien zich een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 16 van de overeenkomst voordoet.

5.5

De rechtbank heeft vastgesteld dat in een situatie als deze voor de uitleg van de overeenkomst de volgende maatstaf geldt: “
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. ”. Franeker Zuid heeft (overigens terecht) niet gegriefd tegen de maatstaf die door de rechtbank is vastgesteld. Het hof zal daarop dus niet hoeven ingaan.

5.6

Met inachtneming van deze maatstaf, en dus mede in aanmerking genomen de bedoeling of verwachtingen die partijen kunnen ontlenen aan de tekst van de bepalingen zelf en aan de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, overweegt het hof het volgende.

5.7

Aan de exploitatieovereenkomst is een intentieovereenkomst vooraf gegaan, waarin partijen blijkens de considerans tot uitgangspunt hebben genomen “
dat partijen de grondexploitatie wensen te voeren tegen marktconforme voorwaarden, waaraan de gemeente in beginsel haar medewerking zal verlenen, daarnaast wordt door partijen het uitgangspunt gehanteerd dat het rendement van de grondexploitatie en de opstalexploitatie in een redelijke, nader vast te stellen, verhouding tot elkaar moeten staan ”. In aansluiting hierop hebben partijen zich, zo is niet in geschil, voorafgaand aan de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst ingespannen om te komen tot een (zoveel mogelijk) sluitende grondexploitatie. Als gevolg van die inspanning is bijvoorbeeld de keuze gemaakt voor de grondbank. Die keuze had onder meer tot gevolg dat door Franeker Zuid een fiscaal voordeel van 6% overdrachtsbelasting zou worden behaald.

Partijen stond verder een gefaseerde levering van de gronden uit de grondbank voor ogen. Daarom is in de exploitatieovereenkomst een chronologische opbouw opgenomen van de verschillende fasen van de gebiedsontwikkeling. Daarbij is in artikel 16 door partijen voorzien in bijzondere omstandigheden die zich in de verschillende fasen van de uitvoering van de overeenkomst kunnen voordoen, waaronder “
de wijziging van (publiekrechtelijke) regelingen die gevolgen hebben voor de rechtsverhouding tussen partijen, waaronder geen of geen verdere uitwerking aan deze overeenkomst kan worden gegeven ” (lid 1 sub b). Voor dat geval bepaalt lid 2 dat partijen in onderling overleg zullen treden, waarbij “
de oorspronkelijke uitgangspunten zoveel mogelijk gehandhaafd worden teneinde de sluitendheid van de alsdan te herziene Grondexploitatie met zo gering mogelijke aanpassingen te bereiken ”.

5.8

Tussen partijen staat terecht niet (meer) ter discussie dat zich de bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst heeft voorgedaan. De gemeente heeft het eerdere standpunt op dit punt ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven.

Op 7 juni 2007 is door de gemeenteraad het bestemmingsplan “Woningbouw Franeker-Zuid” vastgesteld op basis waarvan toekomstige woningbouw mogelijk zou zijn voor fase III en IV. Een bestemmingsplan valt aan te merken als een publiekrechtelijke regeling in de zin van artikel 16 lid 1 sub b. Met het besluit van het college van Gedeputeerde Staten van

29 januari 2008, waarmee aan de toekomstige woonbestemming voor fase III en IV goedkeuring werd onthouden, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 november 2008, waarmee het besluit van gedeputeerde in stand bleef en onaantastbaar werd, heeft een wijziging van een publiekrechtelijke regeling plaatsgevonden.

Franeker Zuid heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam aannemelijk gemaakt dat als gevolg van voornoemde wijziging de grondexploitatie per 31 december 2013 noch per heden sluitend zal zijn. Er is integendeel sprake van een aanzienlijke negatieve grondexploitatie.

Naar aanleiding van de aldus ontstane situatie zagen beide partijen in dat een wijziging van het plan noodzakelijk was en zijn zij met elkaar in overleg getreden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.7 is weergegeven. Daarbij is de gemeente uitgegaan van een verwachte doorlooptijd tot 2030, is zij in de vergadering van 24 april 2012 van de stuurgroep (die bevoegd was tot wijziging van de overeenkomst, volgens artikel 2 lid 2 van de overeenkomst) akkoord gegaan met een economische levering van de gronden op afroep en is afgesproken dat Franeker Zuid “leading” zou zijn bij de ontwikkeling van een alternatief plan. Op het uiteindelijke contractvoorstel van Franeker Zuid heeft de gemeente echter niet gereageerd en tot overeenstemming over een ander projectplan is het evenmin gekomen, totdat de gemeente bij brief van 9 oktober 2013 ineens aandrong op afname van de gronden door Franeker Zuid uiterlijk per 31 december 2013.

5.9

Tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen staat het hof voor de vraag of de gemeente in deze situatie, die valt onder het bereik van artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst, afname van de gronden van fase III en IV op de in de overeenkomst voorziene uiterste leveringsdatum van 31 december 2013 kon eisen. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat in artikel 16 niet uitdrukkelijk is geregeld wat het gevolg is van het in lid 2 van dat artikel bedoelde overleg voor de uiterste leveringsdatum van

31 december 2013, maar dat niet uitgesloten kan worden dat die datum moet opschuiven gezien het belang van een sluitende grondexploitatie. Onder deze omstandigheden rustte op de gemeente een vergaande verplichting om mee te denken over en mee te werken aan alternatieve scenario’s voor de herontwikkeling van het plangebied. De gemeente heeft dat onvoldoende gedaan, door niet te reageren op het contractvoorstel van Franeker Zuid, door ineens met een eigen programma van eisen te komen en door - na eerst een fase van onderhandeling en vervolgens een tijdlang niets van zich te hebben laten horen - bij brief van 9 oktober 2013 vanuit het niets afname van de gronden per 31 december 2013 te eisen. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van Franeker Zuid op schuldeisersverzuim slaagt. De gemeente is op grond van artikel 6:59 BW in schuldeisersverzuim gekomen, zodat op Franeker Zuid thans geen (opeisbare) verplichting tegenover de gemeente rust op de gronden van fase III en IV af te nemen.

5.1

Dat met de hiervoor weergegeven uitleg van de overeenkomst de facto sprake zou zijn van een verschuiving van het ondernemersrisico van Franeker Zuid naar de gemeente, zoals door de gemeente is betoogd, is naar het oordeel van het hof niet het geval. Partijen zijn overeengekomen dat Franeker Zuid het exploitatiegebied voor eigen rekening en risico in exploitatie zal brengen (“overwegende dat” onder f), dat op de gemeente slechts een inspanningsverplichting rust ten aanzien van de uit te voeren planologische procedure (artikel 3 lid 2), dat Franeker Zuid het plangebied voor haar rekening en risico bouw- en woonrijp zal (doen) maken (artikel 4 lid 4) en dat het risico dat de betreffende onroerende zaken al dan niet worden aangemerkt als bouwterrein voor rekening is van Franeker Zuid (artikel 8 lid 2). Deze risicoverdeling verandert niet en doet niet af aan de gevolgen die de zich hier voordoende bijzondere omstandigheid met zich meebrengt.

5.11

Feiten of omstandigheden die het standpunt van de gemeente, dat ook in het geval zich de bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub b voordoet als uiterste leveringsdatum 31 december 2013 heeft te gelden, zouden kunnen ondersteunen zijn niet gesteld of gebleken. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat het niet de bedoeling van partijen was dat zij het eigendom van de zich in de grondbank bevindende gronden zou behouden en dat zij daarom een uiterste datum in de overeenkomst wenste op te nemen, waaraan zij in de onderhandelingen over de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst ook uitdrukkelijk heeft vastgehouden. De bijzondere omstandigheid van artikel 16 deed zich op dat moment echter niet voor, terwijl voor die situatie bij dat artikel in de overeenkomst wel een voorziening is getroffen. Indien de gemeente de wens had ook voor dat geval de uiterste leveringsdatum van 31 december 2013 te hanteren, dan had het op haar weg gelegen dat uitdrukkelijk in (artikel 16 van) de overeenkomst te bepalen.

6. De slotsom

6.1

Het voorgaande betekent dat de grieven van Franeker Zuid, voor zover gericht tegen de uitleg die de rechtbank van de exploitatieovereenkomst heeft gegeven, terecht zijn aangevoerd. De overige grieven van Franeker Zuid behoeven, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen bespreking meer. De conclusie is dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente alsnog afwijzen en de gemeente veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan teruglevering van de gronden van fase III en IV door Franeker Zuid aan de gemeente. Verder zal het hof de gemeente veroordelen om binnen dezelfde termijn de door Franeker Zuid betaalde koopsom aan Franeker Zuid terug te betalen. Bij toewijzing van deze veroordelingen ziet het hof geen noodzaak om de gemeente een dwangsom op te leggen ten aanzien van teruglevering van de gronden.

6.2

Wat betreft de door Franeker Zuid gevorderde wettelijke handelsrente en kosten vanaf het moment van juridische levering (25 augustus 2016) tot aan het moment van terugbetaling, overweegt het hof dat de verbintenis tot terugbetaling niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW maar uit een verplichting tot ongedaanmaking. Het hof zal daarom de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijzen. De gevorderde kosten komen als onweersproken eveneens voor toewijzing in aanmerking.

6.3

De gemeente heeft verzocht, indien de vordering van Franeker Zuid zal worden toegewezen, de toewijzing daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat Franeker Zuid een door een in Nederland erkende bankinstelling afgegeven bankgarantie dient te verstrekken aan de gemeente tot zekerheid van (terug)betaling.

6.4

Het hof ziet geen aanleiding aan dit verzoek te voldoen. De gemeente heeft haar stellingen dat sprake is van een als reëel aan te merken restitutierisico, in het licht van het verweer van Franeker Zuid op dit punt, onvoldoende onderbouwd. De door de gemeente gestelde vrees voor het onvermogen van Franeker Zuid en van de vennootschappen die volgens artikel 22 van de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de gemeente, indien nodig, tot terugbetaling aan de gemeente is dan ook niet aannemelijk geworden. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

6.5

De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Franeker Zuid zullen worden vastgesteld op € 16.673,- (€ 3.829,- aan griffierecht en € 12.844,- aan salaris advocaat op basis van 4 punten x tarief € 3.211,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Franeker Zuid zullen worden vastgesteld op € 14.569,- (€ 5.213,- aan griffierecht en € 9.356,- aan salaris advocaat op basis van 2 punten x tarief € 4.678,-).

Het hof zal de gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna te vermelden.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank 9 september 2015, 6 januari 2016 en 27 juli 2016 en doet opnieuw recht;

wijst de vordering van de gemeente af;

veroordeelt de gemeente om binnen vier weken na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan teruglevering van de gronden van fase III en IV door Franeker Zuid aan de gemeente,

veroordeelt de gemeente om binnen vier weken na betekening van dit arrest de door Franeker Zuid betaalde koopsom, inclusief de door Franeker Zuid betaalde wettelijke handelsrente en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten vanaf 25 augustus 2016 tot aan het moment van terugbetaling door Franeker Zuid aan de gemeente, terug te betalen aan Franeker Zuid;

veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Franeker Zuid wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 16.673,- en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 14.569,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. K.M. Makkinga en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

27 november 2018.