ECLI:NL:GHARL:2018:10753

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.622/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6658692)

beschikking van 10 december 2018

in de zaak van

Happy Kids Almere B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Almere,

verzoekster in principaal hoger beroep tevens verweerster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: HKA,

advocaat: mr. Y. Eryilmaz,

tegen:

[verweerster],

wonend te [A] ,

verweerster in principaal hoger beroep tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. U. Ögüt.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere) van 21 maart 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, met producties, van 21 juni 2018, ter griffie ontvangen op 21 juni 2018;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift, met producties, van 1 oktober 2018, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2018;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van HKA van 15 oktober 2018;

- de brief van HKA van 17 oktober 2018, houdende één nadere productie;

- de brief van [verweerster] van 17 oktober 2018, met de aanvullende producties 23 tot en met 25;

- de brief van [verweerster] van 23 oktober 2018, met de aanvullende productie 26;

- de op 24 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verweerster] pleitnotities heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 10 december 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

HKA heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:
- dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten jegens HKA;

- dat bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening dient te worden gehouden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn van twee maanden en de arbeidsovereenkomst dadelijk had moeten worden ontbonden, nu de ontbinding

het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] ;

- dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen

recht heeft op een transitievergoeding;

- dat de zelfstandige verzoeken van [verweerster] alsnog worden afgewezen;

onder veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

2.4

[verweerster] heeft in haar incidenteel hoger beroepschrift verzocht om de toekenning van een billijke vergoeding van € 7.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder veroordeling van HKA in de kosten van - naar het hof begrijpt - de procdure in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3. De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

HKA drijft in Almere een kinderdagverblijf. Directeur van HKA is mw. [B] .

3.3

[verweerster] , geboren [in] 1978, is [in] 2013 in dienst getreden bij HKA voor de bepaalde duur van één jaar. [verweerster] en [B] waren toen al jaren bevriend.

3.4

Na verlengingen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben partijen met ingang van 1 oktober 2016 een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Op deze arbeidsovereenkomst is de Cao Kinderopvang van toepassing. [verweerster] is werkzaam in de functie van kok/schoonmaakster voor 20 uur per week.

3.5

Het door [verweerster] laatstverdiende loon bedraagt € 996,67 bruto per maand, exclusief bijkomende vergoedingen. De opzegtermijn voor HKA bedraagt twee maanden, conform de Cao Kinderopvang.

3.6

[in] 2017 heeft [verweerster] zich wegens spanningsklachten ziek gemeld.

3.7

[verweerster] is op 28 juli 2017 door de bedrijfsarts gezien. Hij heeft daarover gerapporteerd:

“(...) Uw medewerkster heeft beperkingen ontwikkeld betreffende het persoonlijk en sociale functioneren overwegend door problemen die zij ervaart in de arbeidsrelatie, en met name de management stijl. Zij geeft aan daar al meerdere malen met de leidinggevende over gesproken te hebben maar dat dat maar beperkt effect heeft gehad. Thuiszitten is echter geen goede optie, dat lost het probleem niet op. Het is aan te bevelen zo spoedig mogelijk opnieuw het gesprek aan te gaan, nu met een onafhankelijke 3e en daarna weer snel aan de slag te gaan. (...)”.

3.8

HKA heeft [verweerster] daarop verzocht een gesprek met haar aan te gaan. HKA heeft [verweerster] in dat verband uitgenodigd voor een gesprek op 3 augustus 2017. [verweerster] heeft per e-mailberichten van 31 juli, 2 en 3 augustus 2017 geantwoord dat zij daartoe niet in staat is. In haar e-mailbericht van 2 augustus 2017 heeft [verweerster] aan HKA voorgesteld om op 11 augustus 2017 een afspraak in te plannen via de Arbodienst, welk gesprek [verweerster] graag in het bijzijn van haar echtgenoot wil voeren. Per e-mailbericht van 3 augustus 2017 heeft [verweerster] aan HKA meegedeeld dat als zij wat beter is zij dat zal laten weten via haar gemachtigde.

3.9

In verband met de vakantie van [B] is [verweerster] op 24 augustus 2017 uitgenodigd voor een gesprek op 4 september 2017. [verweerster] is, samen met haar toenmalige gemachtigde, voor dat gesprek verschenen. Vanwege de aanwezigheid van [verweerster] gemachtigde en het ontbreken van een gemachtigde aan de zijde van HKA heeft dat gesprek geen doorgang gevonden. Vervolgens is tussen de gemachtigden van partijen gecorrespondeerd over een gesprek tussen partijen met behulp van een mediator.

3.1

Op 27 september 2017 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, in het bijzijn van een mediator. Partijen hebben onder meer over (de voorwaarden van) een beëindiging van het dienstverband van [verweerster] gesproken. Er is daarbij geen (algehele) overeenstemming tussen partijen bereikt.

3.11

Per 1 oktober 2017 heeft HKA het loon niet meer aan [verweerster] betaald.

3.12

[verweerster] heeft op 28 augustus 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. [verweerster] is op 25 september 2017 door de verzekeringsgeneeskundige gezien, in welk verband zij heeft gemeld dat haar klachten zijn toegenomen. Het oordeel is op 13 oktober 2017 afgegeven. In dat oordeel is onder meer vermeld:

“(...)

3. Beschouwing

3.1

Overwegingen en functionele mogelijkheden

Overwegingen

Er is sprake van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts gaf aan dat er geen medische oorzaak is voor verzuim, maar dat het probleem op de werkvloer eerst moet worden opgelost. Ten tijde van het spreekuur vond deze nog niet plaats. Het stond op de agenda voor 27 september.

Ik deel de visie van de bedrijfsarts maar er dient wel eerst een goede, structurele oplossing te komen voordat zij weer aan het werk gaat. Kans op terugval is anders te groot.

(…)

4. Conclusie

Cliënt is per geschildatum op 01-08-2017 wel geschikt te achten voor het eigen werk. Maar er speelt zich een probleem op de werkvloer af en deze dient eerst te worden opgelost. Heden, 5-10, ontving ik een verslag via haar werkgever, dat er op 27 september een gesprek is geweest tussen werkgever en werknemer in het bijzijn van een mediator. Het probleem is opgelost

(…)”

3.13

Per e-mail van 10 november 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan HKA onder meer bericht - met correcties door het hof - :

“ Graag wil ik melding maken van verslechterde gezondheid tijdens mediation overleg tussen mevrouw [verweerster] en Happy Kids. Na overleg met mevrouw [verweerster] wil zij toch een mediation gesprek aangaan met mevrouw [B] [mitsdien; lees:] mits haar gezondheid toelaat deze te voeren. Verzoek van mevrouw (...) [verweerster] is dat z.s.m. wordt gezien door een [bedrijdarts; lees:] bedrijfsarts van Happy Kids.

Momenteel is er geen sprake van werkweigering maar een arbeidsconflict die nog niet is opgelost. Voorts is er ook vermeld in de rapportages van UWV en bedrijfsarts dat beide partijen tot een compromis moeten komen zodat mevrouw [verweerster] haar werkzaamheden kan hervatten. (…)”

3.14

[verweerster] is niet opnieuw opgeroepen door een bedrijfsarts. Zij heeft hierop in januari 2018 nogmaals een deskundigenoordeel aangevraagd. Het UWV heeft, zo staat vermeld in zijn aan HKA gerichte brief van 8 februari 2018,
“in overleg met de jurist van (…) [verweerster] (…) besloten de aanvraag deskundigenoordeel niet in behandeling te nemen.”.

3.15

Op 28 november 2017 heeft een tweede mediationgesprek plaatsgevonden, in het bijzijn van gemachtigden van partijen. Dat overleg heeft evenmin tot overeenstemming geleid.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

HKA heeft de kantonrechter verzocht om dadelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (7:669 lid 3 sub g BW), onder bepaling dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daardoor geen recht heeft op een transitievergoeding en evenmin rekening hoeft te worden gehouden met de opzegtermijn, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

4.2

[verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij tegenverzoek heeft zij gevorderd doorbetaling van loon ad € 4.983,55 bruto over de periode van 1 oktober 2017 tot 6 maart 2018, vakantiegeld ad € 716,77 bruto en overuren ad € 338,15 bruto, alsmede de doorbetaling van loon nadien. Tevens heeft zij verzocht HKA te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 1.329,- bruto, tot een nieuwe beoordeling van haar door de bedrijfsarts en tot betaling van de kosten van haar gemachtigde ad € 1.350,-.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 mei 2018, bepaald dat HKA aan [verweerster] een transitievergoeding van € 1.329,- bruto is verschuldigd, HKA veroordeeld het gevorderde aan loon, vakantiegeld en overuren, verschuldigd tot 1 mei 2018, te betalen, onder afwijzing van het meer of anders verzochte en met compensatie van de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

Wijziging eis

5.1

[verweerster] heeft in incidenteel hoger beroep haar in eerste aanleg gedane tegenverzoek aangevuld met een verzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 7.500,-, zulks wegens ernstig verwijtbaar handelen van HKA. HKA heeft zich tegen de wijziging van het tegen haar gerichte verzoek niet verzet. Ook het hof acht ook geen beletsel aanwezig voor de wijziging van het verzoek. Het hof zal aldus uitgaan van het gewijzigde tegenverzoek.

Uitgangspunt

5.2

Geen van partijen is opgekomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst of tegen de daarvoor door de kantonrechter toegepaste redelijke grond van verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Dit dient het hof dan ook tot uitgangspunt.

Omvang van het geschil

5.3

In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de verstoorde arbeidsverhouding en daarmee de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , zoals HKA onder het opwerpen van haar
grieven 1 en 2aanvoert, dan wel van ernstig verwijtbaar handelen van HKA, zoals [verweerster] aan haar aanvullende verzoek ten grondslag heeft gelegd. Aan de diametraal tegenover elkaar staande opvattingen van partijen ligt ten grondslag hun debat of van [verweerster] vanaf 27 juli 2017 wel of niet kon worden gevergd haar werkzaamheden voor HKA te hervatten en, in het verlengde daarvan, of het niet werken door [verweerster] voor haar rekening komt, zoals HKA met haar
grief 3aan de orde stelt, dan wel voor rekening van HKA komt. Het hof ziet aanleiding die laatste grief als eerste te behandelen.

Niet werken voor risico van [verweerster] of van HKA?

5.4

Ingevolge artikel 7:627 BW heeft [verweerster] bij het niet verrichten van werkzaamheden voor HKA geen aanspraak op loon, tenzij zij daarop recht zou hebben op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW of artikel 7:628 BW.

5.5

Artikel 7:629 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werknemer de aanspraak op loon behoudt in geval sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. In dit geval heeft HKA onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts van 28 juli 2017 de arbeidsongeschikt-heid van [verweerster] betwist. Het daarop door [verweerster] verkregen deskundigenoordeel van 13 oktober 2017 geeft, anders dan [verweerster] meent, geen steun voor de stelling van [verweerster] dat zij arbeidsongeschikt was wegens ziekte.

5.6

De vraag is daarmee of aanspraak bestaat op loonbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, met andere woorden of het niet werken een omstandigheid is die in redelijkheid ten laste van de werkgever komt. Meer in het bijzonder gaat het er om of het arbeidsconflict van partijen - en de gevolgen daarvan voor [verweerster] - in redelijkheid aan een hervatting van het werk door [verweerster] in de weg kon staan.

5.7

Het hof stelt voorop dat uit HR 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval waarin de werknemer als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid, zoals een arbeidsconflict met zijn werkgever, zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, de werknemer feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

5.8

In het licht van voormelde maatstaf beantwoordt het hof de onder 5.6 bedoelde vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Onomstreden is dat de ziekmelding van [verweerster] voortkomt uit door haar ervaren spanningsklachten die door de bedrijfsarts als werkgerelateerd zijn aangemerkt. De bedrijfsarts heeft daarop aanbevolen het probleem op te lossen door middel van een gesprek onder begeleiding van een derde en daarna aan het werk te gaan. De verzekeringsarts van het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel een en ander onderschreven en in dat verband expliciet overwogen dat tussen partijen eerst een goede, structurele, oplossing moet komen alvorens [verweerster] aan het werk gaat, omdat anders de kans op terugval te groot is.

Anders dan HKA meent, heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof afdoende medewerking verleend aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak van haar situatieve arbeidsonge-schiktheid weg te nemen. [verweerster] is immers blijven communiceren met HKA, heeft voorts haar medewerking verleend aan het op 4 september 2017 te houden gesprek bij HKA als ook aan de nadien gevolgde mediation en heeft een deskundigenoordeel aangevraagd.

Uit de stellingen van partijen volgt dat hun mediationgesprekken van september 2017 en november 2017 als ook de onderhandelingen tussen hun gemachtigden in de periode van eind oktober / begin november 2017 gericht zijn geweest op een beëindiging van de arbeidsverhouding en niet op werkhervatting en dus niet op een oplossing van het onderliggende conflict (over met name het wel of niet afboeken van verlofuren bij verminderd werkaanbod). HKA heeft niet gesteld wat zij na het mislukken van de onderhandelingen over een minnelijke beëindiging van de arbeidsverhouding en het zonder succes houden van een tweede mediationgesprek heeft ondernomen om tot een oplossing van het onderliggende conflict te komen. Gelet op het advies van de bedrijfsarts én dat van de verzekeringsarts van het UWV had het echter uit hoofde van verplichtingen die voortvloeien uit goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW wel op de weg van HKA gelegen om in een gesprek, zonodig met behulp van een onafhankelijke derde, tot een oplossing te komen voor het ontstane arbeidsconflict alvorens aanspraak te maken op werkhervatting door [verweerster] . Uit de overgelegde briefwisseling blijkt niet meer dan dat HKA zich op het standpunt stelde dat van medische arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat [verweerster] om die reden haar werk kon verrichten.

Daarmee is in voldoende mate gebleken dat in de periode na 27 juli 2017 de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de HKA als werkgever behoort te komen, voor [verweerster] zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten.

Dat [verweerster] haar tweede aanvraag om een deskundigenoordeel niet heeft doorgezet, maakt het voorgaande niet anders. [verweerster] heeft daarover immers onbestreden aangevoerd dat het UWV in reactie op die aanvraag, bij constatering dat het probleem op de werkvloer nog niet was opgelost, zich op het standpunt stelde dat zijn oordeel niet anders zou worden dan al op 13 oktober 2017 kenbaar was gemaakt.

5.9

Uit het voorgaande volgt dat de loonvordering van [verweerster] terecht is toegewezen, zij het op een andere grond dan de kantonrechter heeft gedaan.
Grief 3faalt daardoor.

Ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] ?

5.1

Wat betreft het standpunt van HKA dat de verzochte transitievergoeding alsnog dient te worden afgewezen, overweegt het hof dat de transitievergoeding alleen dan niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8 van genoemd artikel). Ook voor het afwijken van de ontbindingsdatum en het aldus eerder ontbinden van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub b BW bestaat alleen grond indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77) blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is of dat het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden vervroegd. Het hof is dan ook van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.

5.11

Gelet op voormelde maatstaf is het hof van oordeel dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] geen sprake is. HKA heeft daartoe aangevoerd dat [verweerster] heeft geweigerd haar werkzaamheden te verrichten dan wel niet heeft willen meewerken aan het advies van de bedrijfsarts om zo spoedig mogelijk een gesprek met een onafhankelijke derde te voeren. Zowel het één als het ander kan, zoals hiervoor onder 5.8 is overwogen, niet worden gevolgd. Er is daarom geen reden om [verweerster] alsnog de transitievergoeding te ontzeggen. Verder heeft de kantonrechter terecht de ontbindingstermijn in acht genomen. Derhalve falen de
grieven 1 en 2eveneens.

Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van HKA?

5.12

[verweerster] heeft alsnog de toekenning verzocht van een billijke vergoeding en daartoe aangevoerd dat HKA zich laakbaar heeft gedragen en de op haar rustende re-integratieverplichtingen grovelijk heeft verontachtzaamd, zodat sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

5.13

Uitgangspunt is dat toekenning van een billijke vergoeding mogelijk is indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub c BW). In de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is verwoord dat de billijke vergoeding alleen dient te worden toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3., p. 34. (MvT)) en dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen. Ter verduidelijking is in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden genoemd waarin toekenning van een additionele billijke vergoeding - naast de transitievergoeding - aan de orde kan zijn, zoals discriminatoir handelen, het ernstig verontachtzamen van re-integratieverplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en het verwijtbaar onvoldoende zorg besteden aan de arbeidsomstandigheden.

5.14

Voor bedoelde laakbaarheid heeft [verweerster] aangevoerd dat HKA haar, [verweerster] , anders heeft behandeld dan de andere werknemers om reden dat zij de Nederlandse taal niet goed beheerst en zij niet gediplomeerd is om in de opvang zelf van kinderen werkzaam te zijn. Dat [verweerster] op grond daarvan tijdens haar vierjarig dienstverband door HKA - in de persoon van [B] - meermalen is onderdrukt en vernederd, is echter gemotiveerd door HKA weersproken en blijkt verder niet uit de overgelegde stukken. Aan dit verwijt gaat het hof dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij. [verweerster] heeft verder aangevoerd dat HKA haar ten onrechte heeft aangesproken (op geruchten) dat zij bij een concurrende opvanginstelling zou (gaan) werken. HKA heeft daartegen aangevoerd dat zij op 21 april 2017 een groepsgesprek met haar medewerkers heeft gehouden vanwege ontvangen signalen dat een concurrent vier medewerkers had benaderd voor een overstap, dat voornoemd gesprek niet beschuldigend van aard is geweest, dat vervolgens één medewerkster, niet zijnde [verweerster] , heeft meegedeeld benaderd te zijn door die concurrent en dat die medewerkster vervolgens ook is ontheven van het door HKA bedongen non-concurrentiebeding. [verweerster] heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Wat betreft de door haar aangehaalde brief van HKA van 27 november 2017, waarin [verweerster] werd gesommeerd om met onmiddellijke ingang werkzaamheden voor de concurrent van HKA te staken, geldt dat [verweerster] zelf stelt dat die sommatie is gebaseerd op een bericht in november 2017 op Facebook van een andere, voormalige medewerkster van HKA. HKA heeft daarover ter zitting toegelicht dat het ging om een bericht waarin [verweerster] werd gefeliciteerd met haar nieuwe baan bij de betreffende concurrent. HKA heeft daarover verder aangevoerd dat [verweerster] inmiddels ook werkzaam is voor die concurrent. [verweerster] heeft dit alles niet weersproken. Het hof kan dan ook niet tot het oordeel komen dat HKA hieromtrent verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan ernstig verwijtbaar.

5.15

Anders dan [verweerster] meent, kan niet tot het oordeel worden gekomen dat HKA haar re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden. Nadat [verweerster] zich ziek heeft gemeld, is zij op 28 juli 2017 door de bedrijfsarts gezien. Deze heeft weliswaar arbeidsgerelateerde beperkingen vastgesteld, maar geen arbeidsongeschiktheid, en partijen geadviseerd door middel van verdere gesprekken hun probleem op te lossen. In het deskundigenoordeel is evenmin arbeidsongeschiktheid vastgesteld en is in navolging van de bedrijfsarts geoordeeld dat het probleem op de werkvloer moest worden opgelost alvorens [verweerster] haar werk zou kunnen hervatten. HKA heeft vervolgens ook gesprekken geïnitieerd, zowel in het kader van mediation als in de vorm van overleg tussen de gemachtigden van partijen. Dat die gesprekken niet de door [verweerster] gewenste uitkomst hebben gehad, maakt dan op zichzelf niet dat HKA haar verplichtingen grovelijk heeft geschonden. Het gegeven dat HKA in weerwil van het uitdrukkelijk op 10 november 2017 daartoe gedane verzoek [verweerster] niet opnieuw heeft laten oproepen voor een consult bij de bedrijfsarts maakt dit niet anders. Uit het kort tevoren verkregen deskundigenoordeel blijkt immers dat [verweerster] al tijdens het onderzoek door de verzekeringsarts aan de orde heeft gesteld dat haar klachten haars inziens waren toegenomen. Dit heeft er niet aan in de weg gestaan dat de verzekeringsarts zich aansloot bij het oordeel van de bedrijfsarts, te weten dat er zijns inziens sprake was van arbeidsgeschiktheid en dat partijen via een gesprek het gerezen probleem moesten oplossen. Tegen die achtergrond en in het licht van het gegeven dat het probleem tussen partijen nog steeds niet was opgelost, kan HKA dan ook niet worden verweten, laat staan in ernstige mate, haar inschatting dat een nader consult bij de bedrijfsarts geen nadere inzichten onderscheidenlijk andere of nadere adviezen zou bieden. In de omstandigheid dat het UWV in reactie op tweede aanvraag om een deskundigenoordeel zich op het standpunt stelde dat zijn oordeel niet anders zou worden dan al op 13 oktober 2017 kenbaar was gemaakt, zoals weergegeven in de laatste alinea van overweging 5.8, kan een bevestiging worden gevonden voor de juistheid van die inschatting. Gezien een en ander kan evenmin omtrent de re-integratie van [verweerster] een ernstig verwijt aan HKA worden gemaakt.

5.16

Nu niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van HKA is er geen grond voor toekenning aan [verweerster] van een billijke vergoeding. Het
aanvullend verzoekvan [verweerster] daartoe zal dan ook worden afgewezen.

Slotsom

5.17

Het hoger beroep, zowel van de zijde van HKA als van de zijde van [verweerster] , faalt.

5.18

Het hof zal HKA als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen, waarbij de mondelinge behandeling bij helfte zal worden toegerekend aan het incidenteel hoger beroep. De kosten voor deze procedure aan de zijde van [verweerster] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 1.611, voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt, tarief II ofwel € 1.074,- per punt).

5.19

Het hof zal [verweerster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen, waarbij de mondelinge behandeling bij helfte zal worden toegerekend aan het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van HKA zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 1.611,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt, tarief I ofwel € 1.074,- per punt).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere) van 21 maart 2018, voor zover aan hoger beroep onderworpen;

veroordeelt HKA in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van HKA vastgesteld op € 1.611,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, O.E. Mulder en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2018.