ECLI:NL:GHARL:2018:11009

• Datum uitspraak: 18 december 2018
• Publicatiedatum: 18 december 2018
• Zaaknummer: 200.208.603/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.F. Boele; W.P.M. ter Berg; I.F. Clement
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beroepsfout rechtsbijstandverlener zonder schade voor cliënt bij ontbindingsprocedure arbeidsovereenkomst

In deze civiele zaak stond de vraag centraal of Univé aansprakelijk was voor schade die [appellante] zou hebben geleden door een beroepsfout van haar rechtsbijstandverlener. [Appellante] was adjunct-directeur bij Van Lieshout en betrokken bij een arbeidsconflict dat leidde tot een ontbindingsprocedure van haar arbeidsovereenkomst. De rechtsbijstandverlener informeerde haar niet over de mogelijkheid tot het indienen van een zelfstandig tegenverzoek in de ontbindingsprocedure.

Het hof nam aan dat sprake was van een beroepsfout, maar onderzocht vervolgens of deze fout ook tot schade had geleid. Door middel van een 'trial-within-a-trial' werd beoordeeld of een tegenverzoek in de eerste procedure tot een hogere vergoeding had geleid dan de vergoeding die [appellante] uiteindelijk in de tweede procedure ontving. Het hof concludeerde dat dit niet het geval was.

De beoordeling van de ontbindingsgrond op bedrijfseconomische omstandigheden leidde niet tot een hogere vergoeding, mede omdat de kantonrechter bij werknemersverzoeken een lagere correctiefactor toepast dan bij werkgeversverzoeken. Ook de grond van verstoring van de arbeidsrelatie was onvoldoende onderbouwd om een hogere vergoeding te rechtvaardigen. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis en wijst de schadevordering wegens beroepsfout af wegens gebrek aan schade.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.208.603/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/112301 / HA ZA 15-239)

arrest van 18 december 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante] ,

advocaat: mr. J.F.R. Eisenberger, kantoorhoudend te Heemskerk,

tegen

N.V. Univé Schade ,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Univé ,

advocaat: mr. K. Ertürk, kantoorhoudend te Amsterdam.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 april 2018 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 19 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Daarna heeft het hof arrest bepaald op basis van het overgelegde procesdossier aangevuld met de overgelegde stukken en het proces-verbaal.

1.3

[appellante] vordert in het hoger beroep de vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 28 september 2016 en opnieuw rechtdoende de veroordeling van Univé tot betaling van € 339.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2013, onder veroordeling van Univé in de kosten van beide instanties.

2. De vaststaande feiten

2.1

In rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.12) van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Daarover bestaat geen verschil. Samengevat en aangevuld met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast.

2.2

[appellante] , geboren [in] 1957, was sinds [---] 1974 in dienst bij Van Lieshout Schildersbedrijf B.V. (hierna: Van Lieshout). Sinds [---] 2004 vervult [appellante] de functie van adjunct directeur. Eind 2012 is een conflict ontstaan tussen enerzijds de directeur de heer [B] (hierna: [B] ) en [appellante] en anderzijds de aandeelhouders van Van Lieshout. Dit conflict heeft geleid tot het ontslag van [B] op 20 december 2012. Op 10 januari 2013 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

2.3

Op verzoek van Van Lieshout heeft Accon Avm Accountants B.V. de administratie van Van Lieshout onderzocht op onregelmatigheden van de directie. Het onderzoek heeft een aantal vragen over de financiële administratie opgeroepen die Accon Avm Accountants B.V. heeft verwoord in haar rapport van 22 januari 2013. Van Lieshout heeft deze vragen aan [appellante] voorgelegd. Zij heeft de vragen niet beantwoord en voor de beantwoording daarvan Van Lieshout verwezen naar [B] .

2.4

Op 2 augustus 2013 heeft Van Lieshout op de voet van artikel 7:685 BW (oud) bij de kantonrechter in Haarlem een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsover-eenkomst (hierna: de eerste procedure). Aangezien [appellante] een rechtsbijstandsverzekering had afgesloten bij Univé, is [appellante] in deze procedure bijgestaan door mr. [C] (hierna: [C] ) van Stichting Univé Rechtshulp (SUR). De ontbinding was primair verzocht vanwege een dringende reden (wanbeleid en zelfverrijking) en subsidiair wegens bedrijfseconomische redenen. [C] heeft voor [appellante] een verweerschrift ingediend. In dat verband is geen tegenverzoek tot ontbinding gedaan.

2.5

Bij beschikking van 18 september 2013 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst ontbonden voor het geval Van Lieshout het verzoek niet intrekt. Daartoe is samengevat overwogen dat de primaire grond van een dringende reden het verzoek niet kan dragen maar dat het verzoek wel toewijsbaar is wegens een verandering in de omstandigheden, bestaande uit een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen. Voorts is overwogen dat deze omstandigheid niet aan één van partijen valt te verwijten zodat een neutrale vergoeding van € 225.934,11 billijk wordt geacht en dat Van Lieshout onvoldoende heeft onderbouwd dat haar financiële situatie zodanig nijpend is dat er geen enkele ruimte is om aan [appellante] genoemde vergoeding toe te kennen. Aangezien Van Lieshout geen vergoeding had aangeboden, heeft de kantonrechter Van Lieshout overeenkomstig het bepaalde in lid 9 van artikel 7:685 BW (oud) de mogelijkheid geboden het verzoek in te trekken.

2.6

Op 30 september 2013 heeft Van Lieshout het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Van Lieshout heeft daarna [appellante] mediation aangeboden.

2.7

Per e-mailbericht van 9 oktober 2013 heeft [appellante] aan [C] de zogenoemde 403- verklaring toegezonden, inhoudende een verklaring van Van Lieshout Beleggingen B.V., de houdstervennootschap van Van Lieshout, dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van Van Lieshout voorvloeiende schulden.

2.8

Op 7 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Haarlem tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: de tweede procedure).

2.9

Op 15 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [appellante] op de voet van artikel 2:404, vijfde lid, BW een verzetschrift ingediend tegen het voornemen van Van Lieshout Beleggingen B.V. tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen van Van Lieshout.

2.1

Bij beschikking van 23 december 2013 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2014 en aan [appellante] ten laste van Van Lieshout een vergoeding toegekend van € 113.000,- bruto. Ter onderbouwing van deze vergoeding heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de kantonrechter gaat Van Lieshout er aldus aan voorbij dat de huidige vertrouwensbreuk is ontstaan door het eerder door van Lieshout ingediende verzoekschrift waarin Van Lieshout destijds onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht vanwege een dringende reden. De kantonrechter kwam echter tot het oordeel dat Van Lieshout de daartoe aangevoerde zware beschuldigingen onvoldoende had onderbouwd, zodat de primaire grond het verzoek niet kon dragen. Gelet op het destijds door Van Lieshout ingenomen standpunt, is het niet onbegrijpelijk dat bij [appellante] het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking verloren is gegaan. Van Lieshout heeft weliswaar vervolgens het verzoekschrift ingetrokken, maar deze beslissing was uitsluitend ingegeven doordat zij de aan [appellante] toegekende vergoeding niet wilde of kon betalen. Met [appellante] is de kantonrechter van oordeel dat gelet op de beschikking van 18 september 2013 (waarbij de kantonrechter een gevoelige tik aan Van Lieshout heeft uitgedeeld), het op de weg van Van Lieshout lag om alles in het werk te stellen om de ontstane vertrouwensbreuk weer te herstellen. In dit licht bezien was het naar het oordeel van de kantonrechter ongepast om [appellante] te vragen haar laptop, mobiele telefoon en sleutel van het bedrijfspand aan Van Lieshout af te geven. Niet is gebleken dat Van Lieshout in dit traject op enig moment aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat zij het vertrouwen in haar weer terug had, dan wel haar excuses heeft gemaakt. Daar staat tegenover dat ook [appellante] weinig bereid is gebleken om de voortzetting van de arbeidsrelatie een kans te geven. [appellante] heeft het voorstel van Van Lieshout om een onafhankelijk mediator in te schakelen onmiddellijk van de hand gewezen om vervolgens het onderhavige verzoek in te dienen. Mede gezien haar functie, had naar het oordeel van de kantonrechter van [appellante] verwacht mogen worden dat zij het voorgestelde mediationtraject tenminste een kans zou geven. (…).

Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat voor de door [appellante] verzochte vergoeding met een correctiefactor C=1,75 geen aanleiding bestaat. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter een neutrale vergoeding billijk. Van Lieshout heeft echter aangevoerd dat toekenning van een vergoeding op basis van C=1 ten bedrage van € 225.934,11 bruto tot haar faillissement zal leiden. Zij heeft daartoe de cijfers over de eerste helft van 2013 in het geding gebracht. Als onweersproken staat vast dat deze cijfers tijdens de eerdere ontbindingsprocedure nog niet ter beschikking waren, zodat de stelling van [appellante] dat het "habe-nichts" verweer niet opnieuw aan de orde gesteld mag worden, faalt. Uit de door van Lieshout overgelegde stukken kan worden geconcludeerd dat de financiële situatie zodanig zorgwekkend is dat aan Van Lieshout een beroep op deze exceptie toekomt. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de situatie niet zodanig verslechterd is dat er geen ruimte is om aan [appellante] enige vergoeding toe te kennen. De kantonrechter acht een vergoeding van € 113.000,00 bruto met het oog op de omstandigheden van het geval billijk. (…)”

2.11

Op 21 januari 2014 is Van Lieshout in staat van faillissement verklaard.

2.12

Bij beschikking van 11 februari 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland beslist op het verzetschrift tegen het voornemen van Van Lieshout Beleggingen B.V. tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen van Van Lieshout. De rechtbank heeft bepaald dat Van Lieshout Beleggingen B.V. ten behoeve van [appellante] zekerheid moet stellen voor betaling van € 113.000,-. Deze beschikking is bij beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2014 bekrachtigd. Van Lieshout Beleggingen B.V. heeft vervolgens de aan [appellante] toegekende vergoeding van € 113.000,- voldaan.

2.13

Bij brief van 21 april 2015 heeft mr. Eisenberger namens [appellante] , Univé aansprakelijk gesteld voor vermogensschade die [appellante] heeft geleden.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg - na vermindering van eis - samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Univé tekort is geschoten in de tussen haar en [appellante] gesloten verzekeringsovereenkomst en gehouden is de door [appellante] geleden vermogensschade te vergoeden, de veroordeling van Univé tot betaling van bedragen van € 339.000,- en € 47.008,- dan wel € 11.752,- in verband met de 80%-regeling, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 2016 voor recht verklaard dat Univé tekort is geschoten in de tussen haar en [appellante] gesloten verzekeringsovereenkomst voor zover [appellante] niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek, [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen, en de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen.

4. De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis) overwogen:

“Aan de orde is de vraag of SUR c.q. [C] als de door Univé ingeschakelde hulppersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (artikelen 6:76 en 7:401 BW). De rechtbank overweegt dat een rechtsbijstandverlener als beroepsoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Dit houdt onder meer in dat zij [appellante] niet onnodig bloot mocht stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico's en [appellante] in staat moest stellen goed geïnformeerd te beslissen. De dienstverlening diende niet beperkt te zijn tot verrichtingen waar [appellante] uitdrukkelijk om gevraagd heeft. Van [C] mag worden verlangd dat zij zelfstandig beoordeelde wat voor de zaak van nut kon zijn en daarnaar handelde (vgl. HR 28 juni 1991, ELCI:NL:HR:1991:ZC0303).”

Tegen deze overweging is (terecht) door geen van partijen opgekomen, zodat ook het hof deze maatstaf bij zijn beoordeling tot uitgangspunt neemt.

4.2

De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis) vastgesteld dat [C] - als de door Univé ingeschakelde hulppersoon - het verwijt kan worden gemaakt dat zij [appellante] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat Univé in zoverre tekort is geschoten in de verzekeringsovereenkomst tussen haar en [appellante] . Univé is daartegen niet opgekomen, zodat ook het hof tot uitgangspunt neemt dat sprake is geweest van een beroepsfout van [C] als [appellante] ’ rechtsbijstandverlener, waarvoor Univé tegenover [appellante] aansprakelijk is.

4.3

[appellante] heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Met
grief 1 wordt opgekomen tegen het oordeel dat [C] geen tegenverzoek had behoeven in te dienen.
Grief 2 keert zich tegen de overweging dat [appellante] geen schade heeft ondervonden van het feit dat zij niet geïnformeerd is over de mogelijkheid van het indienen van een zelfstandig tegenverzoek. Met
grief 3 beklaagt [appellante] zich over het niet reageren door de rechtbank op haar stelling dat een tegenverzoek ook gedaan had moeten worden op bedrijfseconomische omstandigheden. Tot slot stelt
grief 4 de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg aan de orde.

4.4

Partijen hebben (ook) in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd over de vraag of [appellante] , indien goed geïnformeerd, in de eerste ontbindingsprocedure een tegenverzoek had ingediend, ook bij een negatief advies daartoe van [C] (grief 1), en op welke gronden dit verzoek zou zijn gestoeld (grief 3). Het hof ziet aanleiding om, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de grieven 1 en 3 slagen en dat [appellante] , ook bij een negatief advies ter zake, tot het indienen van een tegenverzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met Van Lieshout zou zijn overgegaan en dat dit verzoek zou zijn gegrond op een aan Van Lieshout te wijten verstoring van de arbeidsrelatie én op (de ook door Van Lieshout aangevoerde) bedrijfseconomische omstandigheden, eerst de met
grief 2 aan de orde gestelde vraag of [appellante] schade heeft geleden, te beoordelen.

4.5

Van schade is sprake indien het, veronderstellenderwijs, in de eerste procedure ingediende zelfstandig ontbindingsverzoek zou hebben geleid tot een hogere vergoeding dan [appellante] in de tweede procedure is toegekend. Dat betekent dat het hof zal hebben te onderzoeken (aan de hand van de “trial-within-a-trial”-methode) hoe naar verwachting op dat zelfstandige ontbindingsverzoek van [appellante] zou zijn beslist.

bedrijfseconomische omstandigheden

4.6

Wat betreft de vraag of een ontbindingsverzoek van [appellante] , voor zover gestoeld op bedrijfseconomische omstandigheden tot de door haar gestelde, zekere vergoeding van € 225.934,11 had geleid, geldt het volgende.

[appellante] miskent dat in het (ongebruikelijke) geval dat een werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst vraagt vanwege penibele bedrijfseconomische omstandigheden bij zijn werkgever de aan te leggen toets door de kantonrechter in de eerste plaats gericht is op de vraag of de baan van de werknemer behouden moet worden en bij negatieve beantwoording daarvan, sprake is van een ‘verwijtloos’ ontslag. Hoewel een ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever ligt, brengt dat niet mee dat een werknemersverzoek, als het gaat om een toe te kennen vergoeding, gelijk kan worden gesteld met een werkgeversverzoek op dezelfde grond, waarbij ingevolge de in 2013 nog relevante Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (zie
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Kantonrechterformule.pdf)

als uitgangspunt gold dat “de correctiefactor C bij een neutrale of kleurloze ontbinding gelijk is aan 1 (één)”. Onverkorte toepassing van die hoofdregel op werknemersverzoeken is in bedoelde aanbevelingen niet alleen als maatschappelijk onaanvaardbaar maar als juridisch onjuist betiteld omdat daarvoor (binnen het toen geldend ontslagrecht) onvoldoende rechtvaardiging aanwezig wordt geacht. Dit geldt hier. Indien aan [appellante] ook op haar verzoek een vergoeding gebaseerd op een (neutrale) C-factor van 1 zou zijn toegekend, werd daarmee de bevoegdheid van de werkgever om zijn verzoek op dezelfde grond in te trekken, waaraan de kantonrechter de toekenning van een vergoeding van die omvang had verbonden, op onaanvaardbare wijze doorkruist. Het is immers aan de werkgever om tegen de achtergrond van de bepaalde vergoeding te beoordelen of hij zijn reorganisatie in de beoogde omvang wil doorzetten dan wel onder aanpassing daarvan de werknemer alsnog voor zijn onderneming wil behouden. In dat laatste geval moet er alsnog vanuit worden gegaan dat werknemer zonder bezwaar van werkgever kan blijven en is daarmee de grond aan het verzoek tot ontbinding, zowel aan de kant van werkgever als aan de kant van werknemer, komen te ontvallen. In die situatie is het niet te rechtvaardigen dat de werknemer alsnog een ontbinding verkrijgt met een vergoeding die gebaseerd is op een in de risicosfeer van de werkgever liggende omstandigheid, terwijl werkgever die omstandigheid inmiddels heeft weggenomen.

Gelet op een en ander acht het hof het dan ook niet reëel om er vanuit te gaan dat [appellante] op haar verzoek in de eerste ontbindingsprocedure, voor zover zij die had gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden, door de kantonrechter een vergoeding toegekend had

gekregen. In zoverre is er daardoor geen sprake van dat [appellante] schade heeft geleden.

verstoring van de arbeidsrelatie

4.7

Voor zover het de door [appellante] gestelde grond van verstoring van de arbeidsrelatie betreft, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat dit verwijt aan het adres van Van Lieshout in de eerste ontbindingsprocedure tot een hogere vergoeding zou hebben geleid dan toegekend in de tweede ontbindingsprocedure.

4.8

Tot uitgangspunt voor de beoordeling worden genomen de hiervoor al genoemde Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (verder: de aanbevelingen) omdat die aanbevelingen een bestendige praktijk beoogden vast te leggen en derhalve voor de hand ligt deze te hanteren als richtsnoer om te bepalen tot welke beslissing de rechter die over het zelfstandig ontbindingsverzoek van [appellante] had moeten oordelen zou zijn gekomen. In die aanbevelingen is, voor zover van belang, vermeld:

" Aanbeveling 3.4: Correctiefactor (C)

1. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor (C) gelijk aan 1 (één).

2. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0 (nul).

3. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

4. De overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht."

4.9

Uit de beschikking van 18 september 2013 blijkt weliswaar dat de kantonrechter oordeelt dat Van Lieshout met haar ‘zware’ beschuldigingen van wanbeleid en zelfverrijking ‘veel te kort door de bocht is gegaan’, maar ook dat [appellante] de door de nieuwe statutair bestuurder van Van Lieshout gestelde vragen over de onderneming uit de weg is gegaan en daarvoor naar de al eerder ontslagen directeur [B] heeft verwezen. Het is, zo blijkt uit voornoemde beschikking, het gebrek aan bereidwilligheid van [appellante] om vragen te beantwoorden geweest dat Van Lieshout ertoe heeft gebracht het eerste ontbindingsverzoek in te dienen. Dat de kantonrechter de daarop door Van Lieshout gebaseerde ontbindingsgrond van een dringende reden heeft verworpen, laat onverlet dat [appellante] dan een relevante bijdrage heeft geleverd aan de op diezelfde situatie gebaseerde grond van verstoring van de arbeidsrelatie. Van een werknemer op het niveau van een adjunct-directeur mag in het algemeen en behoudens bijzondere omstandigheden, die in deze zaak gesteld noch gebleken zijn, immers verwacht worden dat, indien daartoe gevraagd, zo veel als mogelijk informatie wordt verschaft aan de (bovengeschikte) directeur.

4.1

[appellante] heeft niet uitgewerkt dat Van Lieshout een verwijt trof van het ontstaan van haar arbeidsongeschiktheid terwijl in de door haar gepresenteerde feiten evenmin voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat door toedoen van Van Lieshout die ongeschiktheid voorafgaande aan het door Van Lieshout op 2 augustus 2013 indienen van het verzoekschrift heeft voortgeduurd. Uit de door [appellante] overgelegde gegevens van de bedrijfsarts kan immers worden afgeleid dat haar uitval ook in verband stond met privé-factoren, terwijl uit diezelfde gegevens blijkt dat in juli 2013 sprake was van een verbetering, zodanig dat de bedrijfsarts [appellante] in staat achtte een aanvang te maken met een re-integratie. In zoverre verwerpt het hof de stellingname van [appellante] dat ten tijde van de indiening van het eerste ontbindingsverzoek door Van Lieshout (al) sprake was van een ziekmakende en uitzichtloze situatie.

4.11

Uit de gegevens van de bedrijfsarts blijkt dat Van Lieshout tot dan toe had nagelaten een plan van aanpak op te stellen voor die re-integratie en dat er geen communicatie meer was tussen Van Lieshout en [appellante] , maar ook dat de oorzaak daarvoor moet worden gezocht in de omstandigheid dat ‘er via een advocaat van het bedrijf al meerdere brieven naar medewerker zijn verzonden om antwoorden op allerlei vragen te verkrijgen’. Onomstreden is dat [appellante] die vragen niet heeft beantwoord. Dat daardoor de communicatie tussen partijen stilviel, ook over een eventuele re-integratie van [appellante] , laat zich dan wel invoelen, maar [appellante] ’ gebrek aan bereidwilligheid deed echter op zich niets af aan de op een werkgever rustende verplichting tot re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer als bedoeld in artikel 7:658a BW. In zoverre viel Van Lieshout in de eerste ontbindingsprocedure een verwijt te maken.

4.12

Meer of andere feiten die in de eerste ontbindingsprocedure een oordeel van een verstoring van de arbeidsrelatie zouden kunnen dragen, heeft [appellante] niet gesteld en die zijn het hof evenmin anderszins gebleken. Dat Van Lieshout haar ontbindingsverzoek subsidiair had gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden met een daaraan verbonden verval van [appellante] ’ functie is geen relevante omstandigheid voor de vraag of de arbeidsverhouding is verstoord, zodanig dat van de
werknemer niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hetgeen na de eerste ontbindingsprocedure tussen partijen is voorgevallen, zoals beschreven in de beschikking van 23 december 2013, kan - uiteraard - hier geen rol spelen.

4.13

Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, toont aan dat de verstoring van de arbeidsrelatie deels aan Van Lieshout, deels aan [appellante] te wijten was. Dat brengt mee dat de rechter, tot richtsnoer nemend wat in aanbeveling 3.4, sub 3 is vermeld, de ernst van de verwijten over en weer weegt en in de C-factor tot uiting brengt. Redelijkerwijs viel te verwachten dat de kantonrechter bij het maken van die afweging dan ertoe gekomen zou zijn de C-factor op 0,5 te stellen, aldus tot uiting brengend dat de toen bestaande verstoring van de arbeidsrelatie in min of meer gelijke mate aan partijen kon worden toegerekend.

Opmerking verdient dat de kantonrechter in de tweede procedure is uitgegaan van een

C-factor van 1, zij het dat de bedrijfseconomische omstandigheden van Van Lieshout aanleiding gaven uiteindelijk uit te komen op een vergoeding op basis van C = 0,5. In dat gegeven kan echter geen aanleiding worden gevonden om te oordelen dat de rechter in de eerste procedure in het ontbindingsverzoek van [appellante] ook wel zou zijn uitgegaan van C = 1. De omstandigheden in die tweede procedure waren namelijk anders dan in de eerste procedure en de onderhavige schadevordering van [appellante] dient niet beoordeeld worden op basis van die omstandigheden, maar op basis van de omstandigheden die golden ten tijde van de eerste procedure.

4.14

Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat [appellante] in de eerste ontbindingsprocedure op haar verzoek een hogere vergoeding zou zijn toegekend dan aan haar in de tweede ontbindingsprocedure is toegekend. Daarmee is er geen sprake van schade die [appellante] als gevolg van de beroepsfout van [C] heeft geleden. Dit betekent dat grief 2 vergeefs is voorgesteld.

4.15

Het voorgaande betekent dat veronderstellenderwijs aangenomen dat
grieven 1 en/of 3 doel treffen, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat grief 2 faalt.
Grief 4 , dat enkel ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt het lot van de overige grieven.

5. De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Univé zullen worden vastgesteld op € 5.200,- aan griffierecht en € 7.838,- aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief VI à € 3.919,-), totaal € 13.038,-.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van

28 september 2016;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Univé vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. W.P.M. ter Berg en mr. I.F. Clement, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.