Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.157.787 en 200.162.620
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 324283)
arrest van 20 maart 2018
in de gevoegde zaken
met
nummer 200.157.787tussen
nummer 200.157.787tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 1](voorheen WBC Nijmegen B.V.),
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante 1] ,
advocaat: mr. H.M. Kruitwagen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eneco Wind B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Eneco Wind,
advocaat: mr. D.P. Cras,
en
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Allianz Benelux B.V.,
gevestigd te Brussel (België),
in Nederland mede handelend onder de naam Allianz Nederland Schadeverzekering,
tussenkomende partij,
hierna: Allianz,
advocaat: mr. H.M. Kruitwagen,
en met
nummer 200.162.620tussen
nummer 200.162.620tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante 2],
gevestigd te IJsselmuiden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante 2] ,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eneco Wind B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Eneco Wind,
advocaat: mr. D.P. Cras.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaken van 11 juli 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie van partijen heeft op 8 februari 2018 plaatsgevonden.
1.2
Na afloop van de comparitie van partijen hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis van 25 juni 2014 onder 3.1 tot en met 3.14 zijn vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit. Daarnaast gaat het hof ook van de volgende vaststaande feiten uit.
2.2
Ten tijde van het schadevoorval diende de gedragscode Aanbevelingen tot het Voorkomen van Schade aan Leidingen (AVSL) als leidraad bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm die aannemers in acht dienden te nemen bij de uitvoering van hun werkzaamheden. Deze AVSL (zoals overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord aan de zijde van [appellante 2] ) luiden - voor zover thans van belang - als volgt:
“(…) Definities
(…)
Aannemer: de ondernemer die als hoofdaannemer aanneemt voor rekening van een opdrachtgever werk in de grond uit te voeren
(…)
De taak van de aannemer
(…)
20. De aannemer stelt de in aanmerking komende leidingbeheerders op de hoogte van de voorgenomen uitvoering van het werk en het tijdstip van aanvang daarvan. Hij verzoekt hun om gegevens c.q. nadere gegevens omtrent de aanwezigheid en ligging van leidingen, hierbij inbegrepen de bijzondere risico’s, verbonden aan beschadiging daarvan.
21. Indien er een centraal, regionaal of plaatselijk, meldadres voor leidinginformatie is, meldt de aannemer het werk (ook) daar.
22. De aannemer is aanwezig bij de bouwbespreking bedoeld onder 7. Hij vraagt daarbij of de hem eerder verstrekte gegevens (nog) juist en volledig zijn.
(…)
26. Tenzij de leidingbeheerder te kennen heeft gegeven de leiding zelf te willen opzoeken, zoekt de aannemer leidingen waarvan de aanwezigheid hem meegedeeld is ter plaatse van of in de nabijheid van de uit te voeren werkzaamheden op zowel in horizontale als verticale projectie en geeft ze aan. (…)”.
2.3
[appellante 1] is verzekerde onder een bij Allianz afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Uit hoofde van deze aansprakelijkheidsverzekering heeft Allianz op of omstreeks 25 juli 2014 rechtstreeks aan Eneco Wind betaald hetgeen waartoe [appellante 1] door de rechtbank was veroordeeld. Het betreft een bedrag van € 524.028,43.
2.4
[appellante 1] is op 27 januari 2015 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 7 juli 2015 opgeheven bij gebrek aan baten.
3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep
inleiding
3.1
Het gaat in deze zaken – zakelijk samengevat – om het volgende. [appellante 1] was in 2005 als hoofdaannemer betrokken bij de nieuwbouw van twee bedrijfspanden op een bedrijventerrein in Houten. In opdracht van [appellante 1] heeft [appellante 2] ten behoeve van deze bouw heiwerkzaamheden uitgevoerd. Bij de heiwerkzaamheden is schade ontstaan aan een infiltratiebron, doordat een heipaal de infiltratieleiding heeft doorboord. Eneco Wind heeft [appellante 1] en [appellante 2] voor deze schade aansprakelijk gesteld. Eneco Wind heeft gevorderd dat [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 392.500,- te vermeerderen met € 21.899,43 aan expertise- en administratiekosten en met € 5.160,- aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [appellante 1] en [appellante 2] in de proceskosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente. De rechtbank heeft de vorderingen van Eneco Wind tegen [appellante 1] en [appellante 2] tot een bedrag van € 399.279,43, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen en [appellante 1] en [appellante 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de hoger beroepen van [appellante 1] en [appellante 2] . Allianz heeft als tussenkomende partij gevorderd dat het vonnis in de zaak tussen [appellante 1] en Eneco Wind wordt vernietigd, en voor het geval dit gebeurt voor recht wordt verklaard dat zij onverschuldigd aan Eneco Wind heeft betaald en dat het door haar aan Eneco Wind betaalde bedrag aan haar wordt terugbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Eneco Wind in de proceskosten.
3.2
Het hof zal de zaken tussen [appellante 1] en Eneco Wind enerzijds en tussen [appellante 2] en Eneco Wind anderzijds, en de door [appellante 1] en [appellante 2] aangevoerde grieven tegen het vonnis van de rechtbank, afzonderlijk beoordelen. Bij de beoordeling van de zaak tussen [appellante 1] en Eneco Wind zal ook de vordering van Allianz als tussenkomende partij worden beoordeeld. Waar hierna niet wordt gesproken van Eneco Wind maar van Eneco, wordt gedoeld op het Eneco-concern waarvan Eneco Wind onderdeel uitmaakt.
zaak 200.157.787
ontvankelijkheid
3.3
[appellante 1] is bij dagvaarding van 23 september 2014 in hoger beroep gekomen. Daarna is zij in staat van faillissement verklaard en dit faillissement is inmiddels bij gebrek aan baten opgeheven. Deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat [appellante 1] als oorspronkelijk gedaagde procespartij is blijven bestaan en dat de procedure door en tegen haar kan worden voortgezet, ook al is de vereffening van haar vermogen inmiddels geëindigd en is daarvan opgaaf gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW Pro (vergelijk HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762). Dat [appellante 1] als ontbonden rechtspersoon, anders dan in voormeld arrest van de Hoge Raad het geval was, zelf appellante is, maakt dat niet anders. Ook in dit geval is de procedure tegen [appellante 1] aangevangen vóór het tijdstip van haar ontbinding en vereffening en kunnen door deze procedure nog baten opkomen of zich schulden aandienen (al was het maar een proceskostenveroordeling in één of beide instanties ten gunste of ten laste van [appellante 1] ), zodat het processueel voortbestaan nodig is teneinde de mogelijkheid van een eventuele heropening van een vereffening te kunnen realiseren. Het betoog van Eneco Wind dat [appellante 1] niet-ontvankelijk zou zijn in haar hoger beroep, gaat dan ook niet op.
3.4
Het hof wijst er in dit verband nog op dat, nu de vordering van Eneco Wind op [appellante 1] ingevolge het vonnis van 25 juni 2014 reeds was betaald, deze vordering op het moment dat [appellante 1] in staat van faillissement werd verklaard geen vordering in de zin van artikel 29 Faillissementswet Pro (Fw) betrof, maar een vordering in de zin van artikel 28 Fw Pro (vergelijk HR 28 oktober 1926, NJ 1926 p. 1387). Ook in die zin is de procedure gewoon doorgelopen, aangezien geen schorsing is verzocht.
verjaring
3.5
Met grief I richt [appellante 1] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Eneco Wind niet is verjaard omdat er een geldige stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis onder meer kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie o.a. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). Voor de schuldenaar moet duidelijk zijn welke vordering is bedoeld (zie HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven, dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie o.a. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502).
3.6
Aan voormelde criteria is met de brief van Lengkeek van 3 juni 2010 voldaan. [appellante 1] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bij de uitleg van de in deze brief vervatte mededeling erop aankomt of [appellante 1] daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat Eneco Wind zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden. Ook het hof gaat van deze maatstaf uit. Het hof verenigt zich, in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.5 is overwogen, ook voor het overige met het oordeel van de rechtbank daarover en maakt dat oordeel met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen tot de zijne. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat [appellante 1] haar betwisting dat Lengkeek respectievelijk Eneco Warmte ook daadwerkelijk gevolmachtigd waren om voor Eneco Wind de verjaring te stuiten onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat het hof ervan uitgaat dat Lengkeek, via Eneco Warmte, namens Eneco Wind gemachtigd was om deze mededeling te doen. [appellante 1] heeft de mededeling van Lengkeek ook bezwaarlijk anders kunnen begrijpen dan dat vanuit Eneco namens Eneco Wind het recht op schadevergoeding uit het schadevoorval ter zake van de infiltratiepomp werd voorbehouden en daaruit was voor haar voldoende duidelijk waartegen zij zich eventueel nog diende te verweren. In hoger beroep is niets (nieuws) aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt. Grief I faalt.
onderzoeksplicht
3.7
Met grief II richt [appellante 1] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante 1] niet heeft voldaan aan de op haar rustende plicht tot het verrichten van (nader) onderzoek naar de ligging van kabels en/of leidingen ter plaatse van de te verrichten heiwerkzaamheden. Voor het antwoord op de vraag welke onderzoeksplicht op een aannemer rust, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het hof verenigt zich met de wijze waarop de rechtbank deze omstandigheden heeft gewogen en maakt het oordeel van de rechtbank daarover met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen tot de zijne. In hoger beroep is niets (nieuws) aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt.
3.8
Het hof voegt daar nog aan toe dat [appellante 1] bij memorie van grieven (randnummer 79) heeft erkend dat duidelijk was dat er ter plaatse van de erfafscheiding een onderheide poer zou worden aangelegd en dat dus ook bekend was dat juist in het tracé van de bewuste leiding van Eneco zou worden geheid. Ook uit de verklaring van [hoofd uitvoering en projectleider] (productie 7 bij conclusie van antwoord), hoofd uitvoering en projectleider bij [appellante 1] , en uit diens verklaring ter comparitie van partijen in eerste aanleg volgt dat [appellante 1] ermee bekend was dat er een leiding van een stadsverwarming liep en dat is meegedeeld dat er een leiding van Eneco op de erfgrens van kavel 6A liep. Die omstandigheid had [appellante 1] alert moeten maken, temeer nu ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is komen vast te staan dat de infiltratiebron op slechts circa veertig meter afstand van de heiwerkzaamheden boven de grond kwam (de spuiput), en dat dit zowel op de tekening als in het veld zichtbaar was. Daardoor moest rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de leiding ter plaatse van de heiwerkzaamheden nog niet een diepte van 22 meter had bereikt. Tevens staat vast (zie ook de verklaring van [hoofd uitvoering en projectleider] volgens het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg) dat tijdens de bespreking met de gemeente op 3 februari 2005 de zwart-wit tekening ter tafel lag zoals die ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg in het dossier is gevoegd. Op deze tekening is de spuiput aangeduid en zijn in de aangebrachte lijnen die de infiltratieleiding aanduiden verschillende zwart- en grijstinten te onderscheiden, juist ook in de nabijheid van de uit te voeren heiwerkzaamheden. Indien al niet direct duidelijk was welke betekenis deze verschillende tinten hadden (het hof acht de verklaring dat op de tekening zoals die op tafel lag op 3 februari 2005 geen legenda aanwezig was weinig aannemelijk, maar zal daar veronderstellenderwijze vanuit gaan), had het op de weg van [appellante 1] als professionele aannemer gelegen om naar de betekenis van de verschillende grijs- en zwarttinten te informeren, of om naar een (kleuren)tekening met legenda te vragen. Dan was duidelijk geworden dat sprake was van een opkomende aansluitleiding en had [appellante 1] daarmee in overleg met Eneco bij het uitzetten van het palenplan rekening kunnen houden. Daarnaast volgt uit de verklaring van [hoofd uitvoering en projectleider] (productie 7 bij conclusie van antwoord) dat [appellante 1] ermee bekend was dat er eigenlijk een KLIC-melding moest worden gedaan en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [hoofd uitvoering en projectleider] daaraan toegevoegd dat een dergelijke melding eenvoudig en zonder noemenswaardige kosten kan worden gedaan. Dat het doen van zo’n melding door [appellante 1] als hoofdaannemer in de rede lag, volgt ook uit de AVSL. Daaruit volgt ook dat het op de weg van [appellante 1] lag om de uitvoering van het werk te melden bij Eneco als leidingbeheerder. Nu er een risico bestond dat in de directe nabijheid van de uit te voeren werkzaamheden een kostbare leiding liep waarvan de horizontale en verticale ligging zonder nader onderzoek ongewis was en er dus een reële kans was dat bij heiwerkzaamheden (grote) schade zou kunnen ontstaan, terwijl het doen van een KLIC-melding en/of navraag bij Eneco eenvoudig en weinig bezwaarlijk was, had [appellante 1] niet zonder meer mogen afgaan op de informatie die zij tijdens de bespreking van 3 februari 2005 ontving, temeer niet nu de leidingbeheerder niet bij die bespreking aanwezig was.
causaal verband
3.9
Grief III, waarmee wordt betoogd dat tussen het aan [appellante 1] gemaakte verwijt en de geleden schade geen causaal verband bestaat, faalt eveneens. Ook ten aanzien van het oordeel dat het causaal verband in voldoende mate vast staat, verenigt het hof zich met de overwegingen van de rechtbank. Daarbij overweegt het hof aanvullend nog het volgende.
3.1
De onderzoeksplicht van [appellante 1] naar de aanwezigheid van leidingen strekte er juist toe om schade aan leidingen bij de uitvoering van de heiwerkzaamheden te voorkomen. Vast staat dat [appellante 1] onvoldoende onderzoek heeft gedaan en tevens staat vast dat de leiding door de heiwerkzaamheden is beschadigd. Daartegenover heeft [appellante 1] het causaal verband tussen een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellante 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de stelling van Eneco Wind betwist dat bij het doen van een KLIC-melding Eneco zou zijn geïnformeerd en dat Eneco in dat geval met [appellante 1] zou hebben overlegd en zou hebben aangedrongen om, mede gelet op de aard en de kosten van de leiding, een ruime marge aan te houden en dat Eneco daartoe voorwaarden zou hebben gesteld. Nader onderzoek naar de (horizontale en verticale) ligging van de leiding, het doen van een KLIC-melding en het bestuderen van de betekenis van de getinte of gekleurde lijnen op de tekening (met legenda) hadden ertoe geleid dat [appellante 1] op de hoogte was geweest van de aanwezigheid van een opkomende aansluitleiding in de nabijheid van de plaats waar voor de voorziene betonpoer palen geheid zouden moeten worden. Dat de leiding op de tekening niet op het bouwperceel 6A stond ingetekend maar op (of net over) de erfgrens met bouwperceel 7, is niet van doorslaggevend belang, aangezien het ook volgens [appellante 1] zelf gebruikelijk is dat een marge (van in ieder geval een meter) wordt aangehouden in verband met eventuele afwijkingen tussen de tekening en de daadwerkelijke ligging. [appellante 1] heeft voorts slechts ongemotiveerd en daarmee onvoldoende betwist dat Eneco bij leidingen als de onderhavige een aanzienlijk ruimere dagmaat dan een meter (namelijk tenminste vijf meter) aanhoudt en dat heiwerkzaamheden binnen deze afstand van een leiding, ongeacht de diepteligging daarvan, slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van Eneco mogen worden uitgevoerd. Ook het hof is van oordeel dat in dit geval het hanteren van een ruimere marge dan een meter aangewezen was. Dat de heiwerkzaamheden binnen deze afstand zijn uitgevoerd zonder dat daarvan aan Eneco melding is gedaan laat staan dat daarvoor door Eneco toestemming was gegeven, staat in ieder geval vast. Voor bewijslevering ten aanzien van de exacte locatie van de infiltratieleiding en de geheide palen, bestaat dan ook geen aanleiding.
3.11
De conclusie is dat hetgeen [appellante 1] heeft aangevoerd ter betwisting van het causaal verband tussen haar onrechtmatig handelen en de beschadiging van de infiltratieleiding onvoldoende is.
eigen schuld
3.12
Het beroep op eigen schuld van [appellante 1] zelf en de daarop betrekking hebbende grief IV zijn erop gebaseerd dat de tekening waarop [appellante 1] is afgegaan door Eneco Wind zou zijn verstrekt. Eneco Wind heeft dit evenwel bij memorie van antwoord uitdrukkelijk betwist. In het licht van deze betwisting heeft [appellante 1] haar stelling onvoldoende gemotiveerd, ook nadat zij ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep met de betwisting is geconfronteerd. Reeds om die reden kan grief IV niet slagen. Daar komt bij dat nu juist voor [appellante 1] duidelijk was of moest zijn dat de tekeningen, die volgens haar zeggen niet in kleur waren en waarbij een legenda ontbrak, onvoldoende basis waren om op grond daarvan tot de afwezigheid van leidingen ter plaatse van de heiwerkzaamheden te mogen concluderen. Deze onvolledige tekeningen hadden [appellante 1] juist tot nader onderzoek en overleg met Eneco aanleiding moeten geven.
3.13
Ook grief V, die betrekking heeft op aan [appellante 1] toe te rekenen eigen schuld van de gemeente, slaagt niet. [appellante 1] mocht, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld en met welk oordeel het hof zich verenigt, niet zonder meer afgaan op de informatie die de gemeente verstrekte. Niet gezegd kan worden dat de schade mede een gevolg is van de informatie die de gemeente heeft verstrekt. De door de gemeente verstrekte informatie, die beperkt was, had nu juist aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek door [appellante 1] .
schadeomvang
3.14
Grief VII slaagt wel. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante 1] dat de kosten van expert Lengkeek voor rekening van Eneco Wind zijn gekomen, heeft Eneco Wind onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat Eneco Wind deze kosten (direct of indirect, bijvoorbeeld doordat deze binnen Eneco ten laste van Eneco Wind zouden zijn verrekend) heeft gedragen, zodat niet vaststaat dat deze kosten schade aan de zijde van Eneco Wind vormen.
slotsom
3.15
De slotsom is dat de grieven I tot en met V falen en dat grief VII slaagt. Grief VI betreft een zogenoemde veeggrief die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Door [appellante 1] zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover [appellante 1] daarbij is veroordeeld om aan Eneco Wind een bedrag van € 399.279,43 te betalen, omdat daarop de kosten van Lengkeek ad € 6.779,43 in mindering moeten worden gebracht. In plaats daarvan zal [appellante 1] daarom worden veroordeeld tot betaling van € 392.500,-. [appellante 1] geldt nog steeds, ook in hoger beroep, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal daarom worden bekrachtigd en [appellante 1] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Eneco Wind. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Eneco Wind zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.114,-
- salaris advocaat € 7.790,- (2 punten x appeltarief VII ad € 3.895,- per punt)
zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.
vordering Allianz
3.16
Allianz heeft als tussenkomende partij gevorderd dat, indien het hof van oordeel is dat [appellante 1] niet (of, naar het hof begrijpt, niet voor het gehele in eerste aanleg toegewezen bedrag) jegens Eneco Wind aansprakelijk is en het bestreden vonnis (in zoverre) vernietigt, het hof Eneco Wind veroordeelt tot terugbetaling van het door haar (teveel) aan Eneco Wind betaalde. Nu blijkens het voorgaande het hof tot het oordeel komt dat [appellante 1] voor de kosten van Lengkeek ad € 6.779,43 jegens Eneco Wind niet aansprakelijk is, ligt deze vordering in zoverre voor toewijzing gereed. Dit betekent dat Eneco Wind aan Allianz dit bedrag vermeerderd met de daarover betaalde wettelijke rente dient terug te betalen. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van deze vordering van Allianz als tussenkomende partij verwijst het hof naar hetgeen daarover reeds bij arrest in het incident is overwogen. Eneco Wind heeft bij memorie van antwoord niets aangevoerd dat tot een andere conclusie aanleiding geeft. Voor de conclusie dat Allianz als verzekeraar van [appellante 1] niet in eigen naam als derde voor [appellante 1] heeft betaald maar dat zij (als volmachtnemer of op grond van de schijn van volmachtverlening) namens [appellante 1] zou hebben betaald, heeft Eneco Wind onvoldoende feiten aangevoerd. Bij haar tevens gevorderde verklaring voor recht mist Allianz zelfstandig belang, zodat de daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen.
3.17
Eneco Wind zal als de jegens Allianz in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de gereserveerde kosten van het incident tot tussenkomst, waarbij het hof zal aansluiten bij het liquidatietarief dat past bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag. Voor de comparitie van partijen in hoger beroep zal geen afzonderlijke punt worden toegekend aangezien Allianz daar is verschenen met dezelfde advocaat als [appellante 1] en niet is gebleken dat voor Allianz afzonderlijk kosten zijn gemaakt. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Allianz zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,-
- salaris advocaat € 1.264,- (2 punten x appeltarief I ad € 632,- per punt)
zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
zaak 200.162.620
onderzoeksplicht
3.18
Met de grieven 3 en 4 richt [appellante 2] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Deze grieven slagen.
3.19
Vast staat dat [appellante 2] als onderaannemer in opdracht van [appellante 1] de heiwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Voor het antwoord op de vraag welke onderzoeksplicht op een onderaannemer rust om bij de heiwerkzaamheden schade aan ondergrondse leidingen te voorkomen, zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Daarbij is onder meer van belang dat [appellante 1] een professionele opdrachtgever is. Voorts staat tussen partijen onbetwist vast dat ten tijde van het schadevoorval, in 2005, de hiervoor onder 2.2 geciteerde AVSL als gedragscode bij grondroerwerkzaamheden algemeen was aanvaard. Deze gedragscode legt het primaat voor het onderzoek naar de aanwezigheid van ondergrondse leidingen bij de aannemer, die is gedefinieerd als de ondernemer die als hoofdaannemer aanneemt voor rekening van een opdrachtgever werk in de grond uit te voeren. Die (hoofd)aannemer is, zo staat tussen partijen vast, in dit geval [appellante 1] . Volgens aanbeveling 20 van de AVSL lag het dan ook op de weg van [appellante 1] om de in aanmerking komende leidingbeheerders op de hoogte te stellen van het werk en om hun te verzoeken om gegevens c.q. nadere gegevens omtrent de aanwezigheid en ligging van leidingen, hierbij inbegrepen de bijzondere risico’s verbonden aan beschadiging daarvan. Volgens de aanbevelingen 21 en verder lag het voorts op de weg van [appellante 1] om het werk te melden aan een centraal meldadres voor leidinginformatie en om - samengevat - te verifiëren of de verstrekte gegevens (nog) juist en volledig waren en om de leidingen waarvan de aanwezigheid haar is meegedeeld ter plaatse van of in de nabijheid van de uit te voeren werkzaamheden op te zoeken in zowel horizontale als verticale projectie.
3.2
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [appellante 2] toegelicht dat zij voorafgaande aan de uitvoering van het werk tijdens de heivergadering op de bouwplaats met [appellante 1] en de gemeente heeft overlegd over de aanwezigheid van kabels en leidingen en dat toen is meegedeeld dat er geen leidingen lagen. Het hof beschouwt dit als een toelaatbare concretisering van de eerder bij memorie van grieven gedane betwisting door [appellante 2] . [hoofd uitvoering en projectleider] heeft deze gang van zaken ook ter comparitie van partijen in hoger beroep bevestigd en geconcretiseerd dat deze heivergadering op 4 april 2005 heeft plaatsgevonden. Eneco Wind heeft dit niet betwist. Zij heeft gereageerd op deze feiten met de mededeling dat zij bij de vergadering niet aanwezig was, en dat zij van hetgeen daar besproken is dus geen wetenschap heeft. Zij heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen deze feitelijke aanvulling van de betwisting door [appellante 2] . Het hof gaat er daarom vanuit dat, als dit al als nieuwe grief van [appellante 2] moet worden aangemerkt, Eneco Wind daarmee heeft ingestemd en dit derhalve een uitzondering op de tweeconclusieregel rechtvaardigt. [appellante 2] was dus concreet geïnformeerd over de afwezigheid van leidingen door zowel de gemeente (tevens voormalig eigenaar van de grond, bijgestaan door een professionele adviseur Grontmij) als door haar professionele opdrachtgever (tevens hoofdaannemer). [appellante 2] mocht van de juistheid en volledigheid van deze informatie uitgaan en behoefde onder de gegeven omstandigheden niet zelf nog nader onderzoek te doen naar de aanwezigheid van leidingen. Van onrechtmatig handelen door [appellante 2] is dan ook geen sprake. Er is niet althans niet voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden.
slotsom
3.21
Met het slagen van deze grief, behoeven de overige grieven geen behandeling meer. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en de vordering jegens [appellante 2] zal alsnog worden afgewezen. Eneco Wind zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante 2] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 3.621,-
- salaris advocaat € 6.450,- (2,5 punt x tarief VII ad € 2.580,- per punt)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante 2] , met inbegrip van de gereserveerde kosten voor het voegingsincident, zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 77,54
- griffierecht € 5.114,-
- salaris advocaat € 9.737,50 (2,5 punt x appeltarief VII ad € 3.895,- per punt)
zoals gevorderd te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. Ook de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante 2] ingevolge het bestreden vonnis heeft voldaan zal worden toegewezen.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in zaak 200.157.787
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 juni 2014 voor zover tussen [appellante 1] en Eneco Wind gewezen en voor zover [appellante 1] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 399.279,43 vermeerderd met de wettelijke rente en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante 1] om aan Eneco Wind te betalen een bedrag van € 392.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 1 januari 2008 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 juni 2014 voor zover tussen [appellante 1] en Eneco Wind gewezen voor het overige;
veroordeelt Eneco Wind om aan Allianz te betalen een bedrag van € 6.779,43 vermeerderd met de daarover door Eneco Wind verkregen wettelijke rente, en dat totaalbedrag weer vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Allianz tot de dag van voldoening door Eneco Wind;
veroordeelt [appellante 1] in de kosten van het hoger beroep voor wat betreft de procedure tussen [appellante 1] en Eneco Wind, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco Wind vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 7.790,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Eneco Wind in de kosten van het hoger beroep voor wat betreft de vordering tot tussenkomst, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Eneco Wind niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in zaak 200.162.620
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 juni 2014 voor zover tussen [appellante 2] en Eneco Wind gewezen en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Eneco Wind tegen [appellante 2] af;
veroordeelt Eneco Wind om al hetgeen door of namens [appellante 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Eneco Wind is voldaan aan [appellante 2] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt Eneco Wind in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.621,- voor verschotten en op € 6.450,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat het betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.191,54 voor verschotten en op € 9.737,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Eneco Wind niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, C.G. ter Veer en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.