ECLI:NL:GHARL:2018:2874

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.199.873/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4246184 LC EXPL 15-2422 D/954)

arrest van 27 maart 2018

in de zaak van

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
de Stichting,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.Uitzendbureau Estercom,

gevestigd te Lelystad,

hierna:
Estercom,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Estercom c.s.,

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

16 maart 2016 en 1 juni 2016 die de kantonrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 juni 2016,

- de memorie van grieven (met producties).

2.2.

Vervolgens heeft de Stichting de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

De Stichting is opgericht om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in de uitzendbranche. Een van haar (statutaire) taken is in dat verband het optreden in rechte ter naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en het CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

3.2

Ter uitvoering van die taak is de Stichting in rechte opgetreden tegen Detacheringsbureau Esthercom B.V. (verder: het Detacheringsbureau). Dat optreden heeft geleid tot een (onherroepelijk) vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 21 augustus 2013 (gecorrigeerd bij herstelvonnis van 13 november 2013). Bij dat vonnis is het Detacheringsbureau veroordeeld tot:

a. nabetaling aan de bij haar gedurende de periode van januari 2006 tot en met december 2009 in dienst geweest zijnde werknemers tot een totaalbedrag van € 506.296,-;

b. betaling aan de Stichting van een schadevergoeding van € 100.000,-;

c. betaling aan de Stichting van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.785,- en proceskosten ten bedrage van € 3.413,17.

3.3

Het Detacheringsbureau heeft niet voldaan aan dit vonnis. Per 5 januari 2015 is het Detacheringsbureau uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij is geregistreerd dat "
de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 01-12-2014". [geïntimeerde2] was enig bestuurder van het Detacheringsbureau.

3.4

Per 3 juli 2012 is Estercom ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [geïntimeerde2] is enig bestuurder van Estercom.

4.Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep

4.1.

De Stichting heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd veroordeling tot:

A (ten aanzien van Estercom)

(op basis van bij Estercom verricht onderzoek naar naleving van de CAO's)

- nakoming van de CAO op straffe van een dwangsom;

- nabetaling aan de betrokken werknemers van in totaal € 47.887,-;

- betaling van schadevergoeding van € 22.716;

- betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.465,-

- de proceskosten;

B (hoofdelijk ten aanzien van Estercom en [geïntimeerde2] )

(op basis van niet nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013)

- nabetaling aan betrokken werknemers van € 506.296,-, met overlegging van salarisspecificaties en betalingsbewijzen onder verbeurte van een dwangsom;

- schadevergoeding van € 100.000,-;

- buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-;

- proceskosten ad € 3.413,17.

4.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2016 de onder A genoemde vorderingen toegewezen maar de onder B genoemde vorderingen afgewezen. Daartoe is overwogen dat deze niet toewijsbaar zijn op basis van de door de Stichting gestelde overgang van de onderneming van het Detacheringsbureau naar Estercom. Bij overgang van een onderneming gaan namelijk slechts over verplichtingen jegens werknemers die op het moment van overgang in dienst zijn bij de werkgever en van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever, maar niet verplichtingen waarop het vonnis van 21 augustus 2013 ziet. De vordering ten aanzien [geïntimeerde2] is voorts niet toewijsbaar omdat hij slechts is gedagvaard in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom, terwijl hij de hem verweten handelingen heeft verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van het Detacheringsbureau.

4.3

De Stichting komt slechts in hoger beroep voor zover haar vorderingen zijn afgewezen gebaseerd op het vonnis van 21 augustus 2013 (onderdeel B). Zij vordert in hoger beroep, na wijziging van eis - samengevat - die afgewezen vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van Estercom en [geïntimeerde2] in de kosten van de procedure, aldus dat ten aanzien van onderdeel B gevorderd wordt:

- hoofdelijke veroordeling van Estercom en [geïntimeerde2] tot nabetaling van het bedrag van € 506.296,-, met overlegging van salarisspecificaties en betalingsbewijzen onder verbeurte van een dwangsom;

- veroordeling van uitsluitend [geïntimeerde2] tot betaling van de overige posten van onderdeel B, te weten de schadevergoeding van € 100.000,-, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,- en de proceskosten ad € 3.413,17.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Wijziging van eis

5.1

De Stichting heeft de eis in hoger beroep gewijzigd bij memorie van grieven. Artikel 130 lid 3 juncto artikel 353 lid 1 Rv schrijft voor dat een verandering of vermeerdering van eis aan een niet in het geding verschenen geïntimeerde moet worden betekend. Een dergelijke betekening heeft niet plaats gevonden. De ratio achter het betekeningsvoorschrift is dat een geïntimeerde "niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld" (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Die ratio wordt in deze zaak geen geweld aangedaan doordat betekening achterwege is gebleven. Ten aanzien van Estercom houdt de verandering van eis immers slechts in dat onderdelen van de in eerste aanleg jegens haar ingestelde vordering vervallen. Dat Estercom voor het resterende deel kan worden veroordeeld is haar bekend door de combinatie van de eis in eerste aanleg en de betekening van de appeldagvaarding. Ten aanzien van [geïntimeerde2] geldt dat alle in eerste aanleg ingestelde vorderingen volledig gehandhaafd zijn en de verandering van eis slechts daarin is gelegen dat voor sommige onderdelen daarvan niet langer een veroordeling in hoofdelijkheid met Estercom wordt gevraagd. Dat laatste doet echter niet af aan het gegeven dat [geïntimeerde2] door de combinatie van eis in eerste aanleg en betekende appeldagvaarding weet dat hij veroordeeld kan worden tot al hetgeen in eerste aanleg werd gevorderd.

Overgang onderneming

5.2

De Stichting heeft gevorderd veroordeling tot nakoming van het vonnis van

21 augustus 2013. Die vordering heeft zij gebaseerd op de stelling dat de onderneming van het Detacheringsbureau is overgegaan (in de zin van artikel 7:663 BW) op de onderneming van Estercom. De kantonrechter heeft geoordeeld (in het vonnis van 16 maart 2016) dat tot de in artikel 7:663 BW bedoelde verplichtingen die op de verkrijgende onderneming overgaan niet behoren "verplichtingen waarop het vonnis van 21 augustus 2013 ziet". Tegen dat oordeel komt de Stichting op in haar
eerste grief.

5.3

Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Onder "overgang" verstaat de wet (artikel 7:662 lid 2 sub a) de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De Stichting heeft ten aanzien van de gestelde overgang, kort weergegeven, bij inleidende dagvaarding de navolgende feiten en omstandigheden aangedragen:

- zowel het Detacheringsbureau als Estercom is een uitzendbureau;

- beide ondernemingen zijn gevestigd op hetzelfde adres;

- [geïntimeerde2] is van beide ondernemingen enig bestuurder;

- het merendeel van de werknemers van het Detacheringsbureau is in 2012 overgegaan naar Estercom;

- klanten die eerst bediend werden door het Detacheringsbureau werden later bediend door Estercom;

- vele bij het Detacheringsbureau geconstateerde overtredingen van de toepasselijke CAO's vertonen treffende gelijkenis met de bij Estercom geconstateerde overtredingen.

Deze feiten en omstandigheden zijn in eerste aanleg niet weersproken en zijn in hoger beroep onweersproken gebleven zodat van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan. Die feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat de onderneming van het Detacheringsbureau is overgegaan op die van Estercom.

5.4

In het vonnis van 21 augustus 2013 is ten laste van het Detacheringsbureau toegewezen de vordering van de Stichting tot het doen van nabetaling (door het Detacheringsbureau) aan de werknemers in kwestie. Hun totale vordering (over de controleperiode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009) is daarbij begroot op

€ 506.296,-. Het ging bij al deze werknemers om achterstallig salaris, derhalve om verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen het Detacheringsbureau en haar werknemers en dus om verplichtingen die van rechtswege zijn overgegaan van het Detacheringsbureau op Estercom, voor zover de betrokken werknemers ten tijde van de overgang nog in dienst waren bij het Detacheringsbureau. Ten aanzien van dat laatste geldt dat de Stichting in hoger beroep gesteld heeft (memorie van grieven sub 33) dat de werknemers waarop de materiele schadelast betrekking heeft eerst in dienst waren van het Detacheringsbureau en middels de overgang van onderneming in dienst zijn getreden van Estercom. Met andere woorden: ook als niet van alle personeelsleden van het Detacheringsbureau het dienstverband is overgenomen/voortgezet door Estercom (zoals bij inleidende dagvaarding onder 42 gesteld), die overname was er in ieder geval wel met betrekking tot die werknemers waarop de in deze zaak aan de orde zijnde vorderingen betrekking hebben. Deze feitelijke situatie is in eerste aanleg niet gemotiveerd weersproken en in hoger beroep, gelet op het verleende verstek, onweersproken gebleven. Deze dient daarom tot uitgangspunt voor de beoordeling.

5.5

De conclusie op het nu besproken onderdeel is dat van overgang van onderneming sprake is, dat de vordering ziet op verplichtingen uit hoofde van arbeidsovereenkomsten van werknemers die naar Estercom zijn overgegaan en dat Estercom als verkrijgende onderneming om die reden gehouden is de vordering ter hoogte van € 506.296,- te voldoen, nu deze betrekking heeft op de werknemers die naar haar zijn overgegaan. In zoverre slaagt de eerste grief.

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.6

De
tweede griefricht zich tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van

16 maart 2016 dat [geïntimeerde2] is gedagvaard in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom, dat de hem verweten handelingen slechts zijn verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van het Detacheringsbureau en dat voor aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid van bestuurder van Estercom daarom geen grondslag bestaat.

5.7

Blijkens pagina 1 van de inleidende dagvaarding is [geïntimeerde2] gedagvaard "
in zijn hoedanigheid als bestuurder van gedaagde sub 1" (= Estercom). In die dagvaarding wordt vervolgens (nummers 45 tot en met 58) uiteengezet op welke gronden de Stichting meent dat [geïntimeerde2] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de gevolgen van het niet nakomen van het vonnis van 21 augustus 2013. Die gronden kunnen, samengevat, als volgt worden weergegeven:

- [geïntimeerde2] heeft het Detacheringsbureau na het vonnis van 21 augustus 2013 niet op de juiste wijze dan wel heimelijk ontbonden en is gestopt met het nakomen van de betalingsverplichting uit dat vonnis;

- [geïntimeerde2] heeft onvoldoende meegewerkt aan het destijds (ten behoeve van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 21 augustus 2013) uitgevoerde onderzoek;

- [geïntimeerde2] was, via het controlerapport van Providius, op de hoogte van de benadeling van zijn werknemers, maar ondernam desondanks geen actie;

- [geïntimeerde2] heeft de bij het Detacheringsbureau geconstateerde overtredingen later/aansluitend bij Estercom voortgezet;

- [geïntimeerde2] heeft niet willen meewerken aan executie van het vonnis van 21 augustus 2013;

- [geïntimeerde2] heeft het Detacheringsbureau uitgeschreven uit het handelsregister op de grond dat baten zouden ontbreken hoewel uit de jaarstukken 2009, 2011 en 2012 nog blijkt van een zeer gunstige financiële positie van het Detacheringsbureau;

- jaarstukken over 2013 en 2014 zijn niet gedeponeerd.

Deze feitelijke onderbouwing laat geen andere conclusie toe dan dat de Stichting het handelen van [geïntimeerde2] als bestuurder van zowel het Detacheringsbureau als Estercom ten grondslag heeft gelegd aan het verwijt van onrechtmatig handelen. Aan de op pagina 1 van de dagvaarding opgenomen passage over de hoedanigheid waarin [geïntimeerde2] is gedagvaard komt in dat licht bezien geen zelfstandige, de grondslag van de vordering beperkende, betekenis toe. Van belang is in dit verband ook nog dat [geïntimeerde2] in eerste aanleg geen blijk ervan heeft gegeven de dagvaarding te hebben opgevat in de beperkte zin die de kantonrechter daaraan heeft gegeven.

5.8

De genoemde feiten en omstandigheden zijn in eerste aanleg niet weersproken en zijn in hoger beroep onweersproken gebleven zodat van de juistheid daarvan mag worden uitgegaan. Op basis daarvan zal dan ook beoordeeld moeten worden of [geïntimeerde2] persoonlijk aansprakelijk is voor de gevolgen van de niet-nakoming van het vonnis van

21 augustus 2013.

5.9

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB952, onder andere bevestigd in het hiervoor al genoemde arrest van HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

5.1

De vastgestelde feiten (zie hiervoor onder 5.7) wettigen de conclusie dat [geïntimeerde2] de activiteiten van het Detacheringsbureau alleen heeft beëindigd teneinde te ontkomen aan de nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013. Dat doel heeft hij getracht te bereiken door de uitzendactiviteiten voort te zetten in een andere rechtspersoon (Estercom), waarvan hij ook bestuurder was, door onduidelijkheid te laten bestaan over de ontbinding van het Detacheringsbureau en het daarin aanwezige eigen vermogen en door op geen enkele wijze te laten blijken dat hij, desondanks, aan de werknemers van het Detacheringsbureau alsnog wilde voldoen hetgeen hun aan salaris was onthouden. Uit dit handelen blijkt dat [geïntimeerde2] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem mede als bestuurder van Estercom bewerkstelligde handelwijze van het Detacheringsbureau tot gevolg zou hebben dat dit zijn verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dat handelen van [geïntimeerde2] als bestuurder van zowel het Detacheringsbureau als Estercom ten opzichte van de Stichting en de werknemers ten behoeve van wie de Stichting optrad, is in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook grief 2 slaagt.

6.De slotsom

6.1.

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen op de door de grieven bestreken onderdelen moeten worden vernietigd. Voor het overige kunnen die vonnissen worden bevestigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Estercom en [geïntimeerde2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Stichting zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 112,19

- griffierecht € 932,-

-------------

subtotaal verschotten €
1.044,19,-

- salaris advocaat € 3.000,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Stichting zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,80

- griffierecht € 5.213,-

--------------

subtotaal verschotten €
5.314,80

- salaris advocaat € 3.895,- (1 punt x tarief VII)

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 16 maart 2016 en 1 juni 2016 behoudens voor zover in het vonnis van

1 juni 2016 de vordering van de Stichting tot nakoming van het vonnis van 21 augustus 2013 is afgewezen, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen;

vernietigt het vonnis van 1 juni 2016 in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Estercom en [geïntimeerde2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 506.296,- aan de werknemers die bij het Detacheringsbureau in dienst zijn geweest gedurende de periode januari 2006 tot en met december 2009 en tot overlegging aan de SNCU van salarisspecificaties en betalingsbewijzen waaruit blijkt dat zij hieraan hebben voldaan, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 150.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde2] voorts tot betaling van

- € 100.000,- aan forfaitaire schadevergoeding aan de SNCU, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

- de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,-;

- de proceskosten van de procedure voor de kantonrechter te Lelystad (welke procedure is geëindigd met het vonnis van 21 augustus 2013), zijnde een totaalbedrag van € 3.413,17;

veroordeelt Estercom en [geïntimeerde2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de onderhavige procedure in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Stichting wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op

€ 1.044,19,- voor verschotten en op € 3.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.314,80 voor verschotten en op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 maart 2018.