ECLI:NL:GHARL:2018:416

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.162.568

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, C/08/153786)

arrest van 16 januari 2018

in de zaak van

[appellant] ,handelend onder de naam:
[bedrijf X] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. G.D. te Biesebeek,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JBT F&DS B.V.(voorheen genaamd SF&DS B.V.),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JBT B&BS B.V.(voorheen genaamd SB&BS B.V.),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JBT ICS Solutions B.V.(voorheen genaamd ICS Solutions B.V.),

alle gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Stork,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 mei 2014 (tussenvonnis) en van 24 september 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 9 december 2014,

- het tussenarrest van het hof van 3 maart 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met 1 productie),

- een akte uitlating productie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de vaststelling van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis van de rechtbank van 24 september 2014 heeft appellant [appellant] in het principaal hoger beroep geen grieven aangevoerd. Geïntimeerde Stork heeft in het principaal hoger beroep de vaststellingen in rov. 2.6 en rov. 2.8 betwist, en in het voorwaardelijk incidenteel appel daartegen grieven aangevoerd. Bij de beoordeling van het principaal hoger beroep zal het hof deze betwistingen meewegen en in het voorwaardelijk incidenteel appel zal het hof ze, indien de voorwaarde vervuld is, als grieven beoordelen.

3.2

De vaststaande feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat, zijn:

3.2.1

[appellant] legt zich beroeps- en bedrijfsmatig toe op bedrijfsorganisatie-advies en op het in opdracht van derden werven en selecteren van medewerkers/personeelsleden.

3.2.2

Op 6 december 2011 heeft [appellant] een overeenkomst gesloten met Stork Food Dairy Systems B.V. Op basis van deze overeenkomst heeft [appellant] in opdracht en voor rekening van Stork Food bemiddeld bij het werven en selecteren van een kandidaat voor de functie van aanvankelijk ‘Manager Sales en Marketing SBN’.

3.2.3

De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een door hen op 6 december 2011 getekende overeenkomst en in de op deze overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. De tekst van deze overeenkomst luidt, voor zover thans van belang:

“Volgend op onze eerdere contacten, stuur ik u hierbij ons aangepaste voorstel t.b.v. bemiddeling van een geschikte kandidaat voor de functie vanManager Sales &Markering SBMbij Stork Food Dairy Systems BV (hierna aangeduid als SFDS). Kern van deze overeenkomst is dat SFDS alleen een vergoeding is verschuldigd aan [bedrijf X] , indien er een arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen SFDS en de door [bedrijf X] voorgestelde kandida(a)t(en) (no-cure-no-pay). Hierbij komen SFDS en [bedrijf X] het volgende overeen:

1) [bedrijf X] zal geheel vrijblijvend een/enkele geschikte kandidaten voor bovengenoemde functie aan SFDS voorstellen. Hiervoor is SFDS geen enkele vergoeding aan [bedrijf X] verschuldigd.

(…)

5) Alleen indien een arbeidsovereenkomst van welke aard/hoedanigheid dan ook is overeengekomen door SDFS (of aan haar gelieerde ondernemingen) met (een) door [bedrijf X] voorgestelde kandida(a)t(en), is SFDS een volledige bemiddelingsvergoeding aan [bedrijf X] verschuldigd voor elke aangenomen kandidaat.

6)
In geval van en vanaf het moment van succesvolle bemiddeling (zodra een arbeidsovereenkomst van welke aard/hoedanigheid dan ook door SFDS of door aan haar gelieerde ondernemingen met een door [bedrijf X] voorgestelde kandidaat is getekend binnen een periode van 24 maanden na datum voorstel van die kandidaat) bedraagt de volledig verschuldigde bemiddelingsvergoeding van SFDS aan [bedrijf X] 22% (excl. BTW) van het totale bruto overeengekomen jaarsalaris van die kandidaat (berekend als 12x het bruto maandsalaris, plus 8% vakantiegeld plus een on target bonus van 15%, plus een eventuele vaste onkostenvergoeding)

(…)

9) Er zullen door [bedrijf X] geen andere wervings en/of andere additionele kosten m.b.t. deze overeenkomst aan SFDS in rekening worden gebracht.

10) De hiervoor genoemde punten 1 t/m 9 zijn een uitdrukkelijke uitzondering op de Algemene Voorwaarden (Inplacement) van [bedrijf X] en zijn alleen van toepassing op deze onderliggende overeenkomst. Voor zover hier niet anders omschreven, zijn op deze overeenkomst verder de Algemene Voorwaarden (Inplacement) van [bedrijf X] volledig en onverminderd van toepassing. Een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden (Inplacement) is u ter beschikking gesteld en door ondertekening van deze overeenkomst verklaart u deze Algemene Voorwaarden (Inplacement) te hebben ontvangen en te hebben gelezen.”

3.2.4

Artikel 8 van de ‘Algemene Voorwaarden (Inplacement)’ luidt als volgt:

“Intrekken en wijzigen van een opdracht

Indien de opdrachtgever de inplacementopdracht intrekt of beëindigt, voordat een kandidaat is geaccepteerd of voordat de tussen partijen afgesproken maximale duur van de opdracht is verstreken, is [bedrijf X] gerechtigd de opdrachtgever de in artikel 5 bedoelde bemiddelingsvergoeding volledig in rekening te brengen, alsmede de door [bedrijf X] overeengekomen wervingskosten en de in artikel 5 bedoelde extra kosten. Indien de opdrachtgever elementen uit de inplacementopdracht zodanig wijzigt dat er naar het oordeel van [bedrijf X] sprake is van een nieuwe opdracht, voordat een kandidaat is geaccepteerd of voordat de tussen partijen afgesproken maximale duur van de opdracht is verstreken, is [bedrijf X] gerechtigd de opdrachtgever een vast bedrag van € 2.500,- in rekening te brengen, alsmede de overeengekomen wervingskosten en de in artikel 5 bedoelde extra kosten.”

3.2.5

De vacature voor ‘Manager Sales en Marketing’ is ingevuld. Stork Food heeft hiervoor de door [appellant] berekende bemiddelingsvergoeding betaald.

3.2.6

Voor de invulling van de vacature van Regional Sales Director, waarvoor [appellant] eveneens heeft bemiddeld, heeft hij ongeveer 12 kandidaten geworven, geselecteerd en aan Stork Food gepresenteerd.

3.2.7

Op 1 oktober 2013 heeft [appellant] aan Stork Food een factuur gestuurd voor bemiddelingsvergoeding ten bedrage van € 26.620,00 met als omschrijving:
“Met betrekking tot het intrekken van uw bemiddelingsopdracht voor de vacature Regional Sales Director, brengen wij u hierbij, overeenkomstig onze Algemene Voorwaarden Inplacement, het volgende in rekening.”

3.2.8

Stork Food is op 18 juli 2013 uit het handelsregister uitgeschreven en is opgehouden te bestaan als gevolg van het feit dat er op of omstreeks 16 juli 2013 een zuivere splitsing, als bedoeld in artikel 2:2334 BW (het hof leest dit als artikel 2:334a BW) heeft plaatsgevonden. Geïntimeerden in principaal appel zijn de verkrijgende rechtspersonen en de rechtsopvolgers onder algemene titel van Stork Food.

3.2.9

In de memorie van antwoord principaal appel sub 4-7 vermeldt Stork dat de drie in hoger beroep gedagvaarde geïntimeerden inmiddels door de Amerikaanse maatschappij JBT Corporation zijn overgenomen en dat een statutaire naamswijziging heeft plaatsgevonden. Voorts vermeldt Stork dat door die overname het belang is ontvallen aan het beroep dat zij gedaan heeft op artikel 2:334t BW en dat zij dit beroep, dat in eerste aanleg onbesproken is gebleven, in appel uitdrukkelijk prijsgeeft.

4.Het geschil en de vorderingen in beide instanties

4.1

Partijen strijden over de vraag of [appellant] in de hierna te bespreken omstandigheden van het onderhavige geval recht heeft op een vergoeding voor zijn bemiddeling bij het werven en selecteren van een kandidaat voor de functie van “Regional Sales Director” bij Stork.

4.2

[appellant] heeft in eerste aanleg hoofdelijk van Stork een vergoeding gevorderd van € 27.661, met handelsrente en kosten. Stork heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] bij eindvonnis van 24 september 2014 afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.3.

[appellant] is van dit eindvonnis tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven. Hij vordert vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, alsook terugbetaling van wat hij naar aanleiding van het eindvonnis aan Stork heeft betaald, met handelsrente en kosten.

4.4

Stork voert verweer en appelleert voorwaardelijk incidenteel onder aanvoering van drie grieven. De grieven komen inhoudelijk overeen met (een deel van) de verweren van Stork in het principaal beroep. Stork vordert voorwaardelijk vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en opnieuw afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met kosten.

5.De beoordeling van de grieven in het principaal hoger beroep

5.1

[appellant] heeft niet bestreden dat de drie in hoger beroep gedagvaarde geïntimeerden door de Amerikaanse maatschappij JBT Corporation zijn overgenomen en dat een statutaire naamswijziging heeft plaatsgevonden, zodat het hof ook van de nieuwe benamingen van geïntimeerden uitgaat.

5.2

In grief I bestrijdt [appellant] , samengevat weergegeven, het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van 6 december 2011 een uitzondering maakt op artikel 8 Algemene Voorwaarden van [bedrijf X] over de verschuldigdheid van de bemiddelingsvergoeding in geval Stork de opdracht intrekt of beëindigt.

5.3

Het hof ziet aanleiding om in het kader van de bespreking van grief I eerst in te gaan op de betwisting door Stork van de feitenvaststellingen door de rechtbank in rov. 2.6 en rov. 2.8 van het eindvonnis van 24 september 2014.

5.4

Met betrekking tot rov. 2.6 eindvonnis betoogt Stork dat, anders dan de rechtbank daarin overweegt, de opdracht aan [appellant] om te bemiddelen bij de vervulling van de functie van “Regional Sales Director”, niet een uitbreiding was van de eerdere opdracht van Stork aan [appellant] met betrekking tot de functie van Manager Sales & Marketing SBM, waarop de overeenkomst van 6 december 2011 en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden betrekking hadden.

5.5

Stork voert daartoe in de memorie van antwoord principaal appel sub 10-17, kort samengevat, aan dat de overeenkomst van 6 december 2011 slechts eenmalig de eerder al bestendige gedragslijn tussen partijen van no cure no pay heeft vastgelegd en dat deze eenmalig vastgelegde no cure no pay-afspraak betrekking had op de gehele onderlinge relatie en niet op specifieke, geïdentificeerde vacatures.

5.6

Deze betwisting snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Tussen partijen staat vast dat Stork de opdracht tot bemiddeling voor de vervulling van de specifieke functie van “Regional Sales Director” in of omstreeks mei 2012 aan [appellant] heeft gegeven. Voorts heeft Stork erkend dat partijen op deze specifieke bemiddelingsovereenkomst dezelfde (algemene) voorwaarden en condities van toepassing hebben verklaard die zij op 6 december 2011 waren overeengekomen voor de eerdere bemiddeling door [appellant] voor de functie van een Manager Sales & Marketing SBM. Het hof wijst voor deze erkenning door Stork op de volgende passages in de processtukken:

- conclusie van antwoord sub 11 en 13 (waarbij met de “no cure no pay

afspraak” gedoeld wordt op de overeenkomst van 6 december 2011 en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden);

- de door Stork als prod. 1 conclusie van antwoord in het geding gebrachte verklaring d.d. 29 april 2014 van [hoofd personeelszaken] , hoofd personeelszaken bij Stork tot juni 2013, waarin deze op blz. 2 verwijst naar de toepasselijkheid van de overeenkomst van 6 december 2011 op de nieuwe opdracht voor een “Regional Sales Director”;

- pleitaantekeningen namens Stork tijdens de comparitie van partijen, sub 6, waarin de erkenning eveneens met zoveel woorden is opgenomen;

- de memorie van antwoord sub 11:
"Stork heeft op enig moment (slechts) bevestigd dat deze (vastgelegde, staande afspraak) tussen haar en [appellant] (ook) van toepassing zou zijn op de procedure m.b.t. de Regional Sales Director”.

5.7

In het licht hiervan mocht [appellant] de nieuwe opdracht tot bemiddeling voor de functie van “Regional Sales Director” aanmerken als een uitbreiding van de eerdere opdracht tot bemiddeling voor de vervulling van de functie van een Manager Sales & Marketing SBM. Maar zelfs als de nieuwe opdracht geen uitbreiding was van de eerdere opdracht doet dit er niet aan af dat beide partijen op beide overeenkomsten de bepalingen van de overeenkomst van 6 december 2011 en daarbij behorende Algemene Voorwaarden van toepassing hebben verklaard. Derhalve is naar het oordeel van het hof de betwisting door Stork van de vaststelling in rov. 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank met betrekking tot de “uitbreiding van de eerdere opdracht” niet alleen onjuist, maar ook zonder rechtens relevant belang.

5.8

Met betrekking tot de feitenvaststelling in rov. 2.8 van het eindvonnis van de rechtbank betwist Stork in de memorie van antwoord principaal appel sub 24-33 dat de vacature voor een “Regional Sales Director” was vervallen. Eveneens betwist zij de hieruit door de rechtbank in rov. 4.4 van het eindvonnis getrokken conclusie dat de opdracht door Stork was beëindigd. Alleen al om die reden zou volgens Stork artikel 8 Algemene Voorwaarden over de verschuldigdheid van de bemiddelingsvergoeding in geval Stork de opdracht intrekt of beëindigt, toepassing missen.

5.9

Het hof oordeelt hierover als volgt. In de inleidende dagvaarding sub 5 heeft [appellant] gesteld dat Stork omstreeks medio juli 2013 aan hem heeft kenbaar gemaakt dat de functie/vacature van “Regional Sales Manager” niet meer beschikbaar was, omdat de zittende functionaris alsnog besloten had nog niet met pensioen te gaan. Uit het feit dat er geen schriftelijke mededeling als productie is overgelegd leidt het hof af dat dit kenbaar maken mondeling is geschied.

5.1

Stork heeft in de conclusie van antwoord sub 19 met een beroep op een e-mailbericht van 25 juli 2013 (productie 7) gesteld dat de omstandigheden aldus waren dat de positie “nog niet” werd ingevuld. In die e-mail bestrijdt Stork eerst de toepasselijkheid van artikel 8 Algemene Voorwaarden en vervolgt dan:
“Daarnaast is het zo dat wij naast het feit dat intern een mogelijkheid opdook (langer doorwerken huidige sr verkoper) die het mogelijk maakte om de senior positie nog niet in te vullen, wij wel nog twijfels hadden over dhr [A] (de door [appellant] bemiddelde kandidaat – hof) betreffende salaris en werkafstand.”

5.11

In het vervolg van de procedure in eerste aanleg herhalen beide partijen hun respectievelijke standpunten in hun (pleit)aantekeningen ter comparitie van partijen van 13 augustus 2014: [appellant] op p. 1 en 2, en Stork sub 2, waarin zij spreekt over het opschorten van de bemiddeling, en sub 7.

5.12

Ook in appel blijven beide partijen bij hun respectievelijke standpunten: [appellant] in de memorie van grieven principaal sub 11 en de memorie van antwoord voorwaardelijk sub 21-28; Stork in de memorie van antwoord principaal sub 20-33 en in de memorie van grieven voorwaardelijk incidenteel sub 91.

5.13

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of Stork de opdracht heeft ingetrokken of beëindigd, volgens [appellant] wel, volgens Stork niet. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. [appellant] heeft aangeboden een bandopname in het geding te brengen van drie telefoongesprekken tussen hem en [medewerker Stork] (Stork) waarin de laatste zou hebben bevestigd dat de vacature van “Regional Sales Manager” was vervallen. Hij biedt voorts getuigenbewijs aan van degenen die bij deze telefoongesprekken betrokken waren. Stork biedt getuigenbewijs aan door het doen horen van [hoofd personeelszaken] (tot juni 2013 hoofd personeelszaken Stork) en zijn opvolger [medewerker Stork] .

5.14

Teneinde tot een beoordeling te kunnen komen of Stork de opdracht aan [appellant] tot bemiddeling bij de vervulling van de vacature van “Regional Sales Manager” heeft ingetrokken of beëindigd in de zin van artikel 8 Algemene Voorwaarden dient [appellant] , op wie de bewijslast rust, bewijs te leveren van zijn stelling dat Stork medio juli 2013 aan [appellant] heeft kenbaar gemaakt dat de vacature voor een “Regional Sales Manager” was vervallen en dat daarmee de daarop betrekking hebbende specifieke bemiddelingsopdracht was ingetrokken of beëindigd. Het hof laat hem toe tot dit bewijs. Indien [appellant] de door hem bedoelde bandopname in het geding wil brengen dient hij deze te deponeren bij de griffie met een transcriptie van de op die bandopname voorkomende gesprekken op de hierna te melden datum.

5.15

Uit hetgeen het hof in rov. 5.7 heeft overwogen volgt dat ook op de opdracht tot bemiddeling voor de functie van “Regional Sales Director” de bepalingen van de overeenkomst van 6 december 2011 en daarbij behorende Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. Het ligt dan voor de hand en [appellant] mocht dan ook redelijkerwijs begrijpen dat Stork deze op dezelfde wijze wilde invullen als die van 6 december 2011. Die overeenkomst bevatte in de artikelen 1 tot en met 9 allerlei bepalingen over de totstandkoming van een bemiddelde overeenkomst en een dan daaraan gekoppelde vergoeding. Uitsluitend die artikelen werden in het opvolgende artikel 10 als een uitdrukkelijke uitzondering op de algemene voorwaarden geformuleerd, terwijl artikel 10 de algemene voorwaarden verder volledig en onverminderd van toepassing verklaarde. Artikel 8 van de algemene voorwaarden bevat een bijzondere bepaling voor het geval van intrekking en/of wijziging van een bemiddelingsopdracht. Dat onderwerp en zodanige bepaling komen niet voor in de artikelen 1 tot en met 9 van de overeenkomst van 6 december 2011. Daar komt bij dat de wetgever met artikel 7:426 lid 1 BW niet heeft willen afwijken van de hoofdregel van artikel 7:411 BW, dat een genuanceerde en ook voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling geeft voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht (zie HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4626). Gesteld noch gebleken is dat Stork op enig moment voor of bij de totstandkoming van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst tot uitdrukking heeft gebracht afstand te willen nemen van de voorafgaande bemiddelingsovereenkomst van 6 december 2011. In het licht van dit alles mocht [appellant] er redelijkerwijs op vertrouwen dat Stork ook voor deze bemiddelingsovereenkomst artikel 8 van de algemene voorwaarden had aanvaard. Dit betekent dat als [appellant] in het aan hem opgedragen bewijs slaagt de vordering in beginsel voor toewijzing gereed ligt.

5.16

Het hof geeft partijen in overweging om, gelet op enerzijds het financieel belang van de zaak en anderzijds de met verdere instructie gepaard gaande kosten, (nogmaals) met elkaar in overleg te treden of een minnelijke regeling mogelijk is, eventueel nadat de door [appellant] bedoelde bandopname met transcriptie aan Stork ter beschikking is gesteld.

5.17

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan volgen dat Stork medio juli 2013 aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat de vacature voor een “Regional Sales Manager” was vervallen en dat daarmee de daarop betrekking hebbende specifieke bemiddelingsopdracht was ingetrokken of beëindigd;

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend of mede bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken (waaronder eventueel een transcript van de bandopname) op de
roldatum 13 februari 2018in het geding dient te brengen en dat hij dan tevens de desbetreffende bandopname bij akte ter griffie dient te deponeren;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan
de Walburgstraat 2-4 te Arnhemen wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Stork vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden maart tot en met mei 2018 zal opgeven op de
roldatum 13 februari 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en J.B.M. Vranken en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 januari 2018.