Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.463
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 287063)
arrest van 22 mei 2018
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [Plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. J.C.J. van den Assem,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
[Geïntimeerde 1],
gevestigd te [Plaatsnaam] ,
2.
[Geïntimeerde 2] ,
[Geïntimeerde 2] ,
wonende te [Plaatsnaam] ,
hierna [Geïntimeerde 1] en [Geïntimeerde 2] , en gezamenlijk: [Geïntimeerden]
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 september 2017 hier over en voegt daaraan toe dat op 21 november 2016 door de advocaat van [Appellant] een Informatiepakket ter griffie is gedeponeerd.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de meervoudige comparitie van partijen op 19 april 2018, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.33 van het bestreden vonnis van 6 april 2016, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:2977.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Deze zaak gaat, samengevat weergegeven, over het volgende.
[Appellant] heeft, nadat hij via zijn BV in juli 2008 € 50.000 had geïnvesteerd in [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1] ), in december 2008 persoonlijk € 50.000 geïnvesteerd door voor dat bedrag een converteerbare geldlening (met een looptijd van vijf jaar en een jaarlijkse rente van 7%) aan [Bedrijf 1] verstrekken. De akte van geldlening is op 11 december 2008 door [Geïntimeerde 2] gepasseerd. In totaal hebben 29 beleggers in dit investeringsprogramma (Bond-004) geparticipeerd voor een totaalbedrag van
€ 5.450.000. Tevoren was een structuur bedacht waarbij ten behoeve van de schuldeisers uit geldlening door [Bedrijf 1] zekerheidsrechten aan een daartoe op te richten onafhankelijke stichting zouden worden verstrekt. Daartoe heeft [Geïntimeerde 2] op 19 mei 2008 de [Stichting A] opgericht (hierna: de stichting) en op 23 mei 2008 een pandakte verleden waarbij ten behoeve van de stichting een bezitloos pandrecht is gevestigd op de roerende zaken en een stil pandrecht op de vorderingen van [Bedrijf 1] . Vanaf de zomer 2009 kwam [Bedrijf 1] haar renteverplichting jegens de beleggers niet meer na. Op 10 november 2009 is [Bedrijf 1] failliet verklaard en op 14 april 2010 haar bestuurder, [De Bestuurder] (hierna: [De Bestuurder] ).
[Bedrijf 1] heeft [Appellant] niet terugbetaald op de geldlening. De totale verkoopopbrengst die de curator van [Bedrijf 1] heeft behaald, zo hebben partijen ter zitting verklaard, bedraagt
€ 267.444,77. Daarvan is een bedrag van € 130.240 overgeboekt aan de stichting. De curator van [Bedrijf 1] heeft aangifte van faillissementsfraude gedaan tegen [Bedrijf 1] en [De Bestuurder] en het gerechtshof Den Haag heeft in april 2016 in een artikel 12 Sv Pro-procedure de strafvervolging van [De Bestuurder] gelast.
[Appellant] stelt [Geïntimeerden] aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden doordat [Bedrijf 1] haar verplichtingen uit de lening van 11 december 2008 niet is nagekomen, omdat [Geïntimeerde 2] hem – kort gezegd – had moeten waarschuwen dat het onderhavige pandrecht een bezitloos en stil pandrecht betrof, waarbij hij [Appellant] had moeten inlichten over de werking van dergelijke pandrechten.
3.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde 2] bij het verlijden van de akte van geldlening heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris te werk zou zijn gegaan en heeft de vorderingen van [Appellant] afgewezen.
De grieven van [Appellant] zijn gericht tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3
Geen grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank geschetste juridisch kader betreffende de op een notaris rustende (zwaarwegende) zorgplicht en bijzondere waarschuwingsplicht (zie rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 en 4.15). Het hof zal daarom van hetzelfde kader uitgaan.
3.4
Ter zitting bij het hof heeft [Appellant] verklaard dat [Geïntimeerde 2] hem wel duidelijk had gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de waarde van de verpande goederen en hem had geïnformeerd over het risico dat het investeren in een startup met zich bracht – [Appellant] wist dan ook dat hij zijn inleg kwijt zou kunnen raken als de onderneming geen succes zou worden –, maar dat hij niet op de hoogte was van de aard van het pandrecht noch van het feit dat een stil pandrecht op de vorderingen van [Bedrijf 1] met zich bracht dat [De Bestuurder] geld kon onttrekken aan [Bedrijf 1] , zonder dat de bank of de stichting dat zagen. Als hij zou hebben geweten dat er geen toezicht was op de uitgaven door [Bedrijf 1] , zou hij geen geld hebben uitgeleend, aldus – kort gezegd – [Appellant] .
3.5
Het hof is op grond van de omstandigheden van het geval net als de rechtbank van oordeel dat [Geïntimeerde 2] heeft voldaan aan zijn zwaarwegende zorgplicht en zijn bijzondere waarschuwingsplicht en verwijst naar de overwegingen van de rechtbank daaromtrent. Hieronder zal het hof de doorslaggevende omstandigheden en overwegingen die maken dat het zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank, kort weergeven.
3.6
[Appellant] is een hoog opgeleide man met financieel inzicht, die ervaring had met het beleggen in aandelen via een bank. Hij had via zijn stamrecht BV, opgericht in verband met een ontslagvergoeding, al eerder, door middel van eenzelfde lening, geïnvesteerd in [Bedrijf 1] . Ook had [Appellant] , voorafgaand aan de onderhavige transactie, een door [Bedrijf 1] georganiseerde bijeenkomst bijgewoond waar een toelichting is gegeven op het investeringsprogramma en het informatiepakket is verstrekt (met daarin o.a. het informatiememorandum, de pandakte, een conceptakte van geldlening en een inschrijfformulier). [Appellant] heeft dit informatiepakket gelezen. In het (door [Appellant] ingevulde en aan [Bedrijf 1] toegezonden) inschrijfformulier, de conceptakte van geldlening en in de e-mails van [Geïntimeerde 2] van 4 juli 2008 en 3 december 2008 is gewaarschuwd voor, samengevat weergegeven, het feit [Geïntimeerde 2] zich geen oordeel kan vormen over de waarde van de verpande goederen en de inhoud van het informatiememorandum, dat hij geen adviserende rol heeft en dat de conversieprijs van de aandelen voor een groot deel is gebaseerd op nog te realiseren winsten. Op de voorpagina van het informatiememorandum en in het inschrijfformulier is opgemerkt dat [Bedrijf 1] gebruik maakt van een vrijstellingsregeling Wft en dus niet onder toezicht staat van de Autoriteit Financiële Markten. Voor het passeren van de akte van geldlening van zijn BV is [Appellant] in juli 2008 ten kantore van [Geïntimeerde 2] verschenen. Daarbij is de inhoud van de akte doorgenomen en is [Appellant] nogmaals gewezen op de risico’s van de belegging. Zowel in juli als in december 2008 hebben [Geïntimeerde 2] en [Appellant] telefonisch contact gehad over de transactie. In december 2008 heeft [Appellant] daarbij aan [Geïntimeerde 2] laten weten dat het niet zijn laatste geld was, dat hij investeert en dat hij de risico’s kent. [Appellant] was – zo erkent hij zelf – doordrongen van de risico’s van het investeren in een startup en van de onbekende waarde van het pandrecht en realiseerde zich dat hij zijn inleg kwijt zou kunnen raken. [Appellant] was kennelijk bereid dat risico, gelet op het voorgespiegelde rendement, te aanvaarden. Hij heeft in die risico’s geen aanleiding gezien om nadere vragen over de (werking van de) zekerheden aan [Geïntimeerde 2] te stellen.
3.7
In dit kader overweegt het hof nog dat [Appellant] geen gemotiveerde grief heeft gericht tegen het overweging van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.17) dat een andersoortig pandrecht (vuistpand/openbaar pand) niet zou hebben gewerkt omdat de bedrijfsvoering dan in het gedrang zou zijn gekomen. [Appellant] wist dat hij ging investeren in een ‘on going concern’ en heeft ook in hoger beroep niet gesteld dat en hoe denkbaar zou zijn geweest dat de goederen van de onderneming van meet af aan in vuistpand zouden zijn genomen. Evenmin heeft hij (voldoende onderbouwd) gesteld dat een succesvolle bedrijfsvoering mogelijk zou zijn geweest indien [Bedrijf 1] haar debiteuren telkens mededeling had moeten doen van het pandrecht van de stichting, waarna de debiteuren alleen bevrijdend hadden kunnen betalen aan de stichting. [Geïntimeerde 2] stelt zich op het standpunt dat [Appellant] als ervaren ondernemer moet hebben begrepen dat [Bedrijf 1] en haar bestuurder de vrije beschikking hadden over de ingelegde gelden. [Appellant] heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij uit de enkele vermelding in het informatiememorandum “uw inleg is veilig” (gerechtvaardigd) kon afleiden dat de stichting als pandhouder grip had op de besteding van de ingelegde gelden. Hij realiseerde zich immers dat hij zijn inleg bij slecht ondernemerschap kwijt zou kunnen raken, wist dat geen sprake was van een bankfinanciering (zodat duidelijk was dat de bank geen controlerende taak zou uitoefenen) en had in ieder geval uit het informatiepakket en voornoemde e-mails van [Geïntimeerde 2] kunnen afleiden dat de stichting was opgericht voor het geval zekerheden zouden moeten worden uitgewonnen. Gelet op dit alles heeft [Appellant] zijn stelling dat hij controle door de pandhouder mocht veronderstellen, onvoldoende onderbouwd.
Maar los daarvan geldt dat, nu als onbestreden vaststaat dat de onderhavige pandrechtconstructie in dit geval de enig denkbare pandrechtconstructie was, niet valt in te zien dat [Geïntimeerde 2] – gelet op de in 3.6 genoemde omstandigheden – bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid dat [Appellant] de investering niet had willen plegen indien hij de aard van de pandrechten had gekend. [Appellant] heeft daarvoor onvoldoende aangedragen.
3.8
Al het voorgaande in samenhang bezien brengt met zich dat [Geïntimeerde 2] kon vaststellen dat de verstrekking van de lening strookte met de bedoeling van [Appellant] , dat hij niet, in het kader van het verlijden van de akte van geldlening, de werking van het stil en bezitloos pandrecht in zijn algemeenheid hoefde uit te leggen, en dat hij evenmin, meer dan hij heeft gedaan, had moeten waarschuwen voor de risico’s van dergelijke pandrechten en de constructie. Volledigheidshalve merkt het hof hierbij nog op dat het voorgaande niet anders wordt indien wordt aangenomen dat [Geïntimeerde 2] het informatiepakket kende en de zinssnede “uw inleg is veilig” in het informatiememorandum had gelezen. Hij heeft [Appellant] immers informatie over de investering verschaft en zich ervan vergewist dat [Appellant] op de hoogte was van de daarbij horende risico’s, inclusief het risico dat de waarde van het onderpand onvoldoende zou blijken om zijn inleg terug te kunnen krijgen, waarmee hij de ‘wervende’ tekst “uw inleg is veilig” uit het informatiememorandum, voldoende heeft gerelativeerd. Daarbij geldt dat (als onvoldoende betwist) vaststaat dat [Geïntimeerden] niet betrokken waren bij het opstellen van het informatiememorandum.
3.9
Wat betreft de grief dat wel degelijk sprake is van een piramidespel dan wel ponzifraude, overweegt het hof dat die grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat [Appellant] niet (voldoende duidelijk en gemotiveerd) heeft gesteld dat [Geïntimeerden] op de hoogte waren dan wel hadden kunnen zijn van kwade bedoelingen van [De Bestuurder] ; vaststaat ook dat [Geïntimeerde 2] voorafgaand aan zijn dienstverlening de gebruikelijke onderzoeken heeft verricht, onder meer op grond van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties, en verklaringen van geen bezwaar heeft opgevraagd (waarbij door het ministerie van Justitie antecedentenonderzoeken waren gedaan) en dat uit die onderzoeken geen bijzonderheden met betrekking tot [De Bestuurder] naar voren zijn gekomen.
3.1
Nu [Appellant] geen, voldoende concrete, feiten heeft gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.
3.11
Nu niet kan worden vastgesteld dat door [Geïntimeerden] niet is gehandeld zoals van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelende notaris(kantoor) mag worden verwacht, zijn de vorderingen van [Appellant] niet toewijsbaar en kunnen de overige verweren van [Geïntimeerden] (waaronder het beroep op artikel 6:89 BW Pro) onbesproken blijven.
4.De slotsom
4.1
Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.957
- salaris advocaat € 3.918 (2 punten x appeltarief IV).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 6 april 2016;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerden] vastgesteld op € 1.957 voor griffierecht en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [Appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [Appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, L.J. de Kerpel-van de Poel en
S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.