ECLI:NL:GHARL:2018:5278 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over rechtsgeldigheid ontslag op staande voe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.232.163/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 5639589)

beschikking van 7 juni 2018

in de zaak van

IB-Trade B.V.,

gevestigd te Lelystad,

verzoekster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna: IB-Trade,

advocaat: mr. J. M.P. Blom,

tegen

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. J.G. Wiebes.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van 24 februari 2017 en 26 oktober 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 25 januari 2018;

- het verweerschrift van [verweerder] , tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep;

- het door IB-Trade op 7 maart 2018 ingediende V6-formulier met producties;

- een door [verweerder] ingebrachte usb-stick met geluidsopnames;

- het verweerschrift van IB-Trade in incidenteel hoger beroep;

- de op 18 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 4 juni 2018, welke datum niet is gehaald en nader is bepaald op heden.

2.3

IB-Trade heeft verzocht, kort weergegeven, de bestreden beschikkingen te vernietigen en het verzoek van [verweerder] af te wijzen, hem te veroordelen tot betaling van € 6.181,92 bruto met wettelijke rente en tot terugbetaling van hetgeen IB-Trade op grond van de bestreden eindbeschikking heeft voldaan, met rente, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties.

2.4

[verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en voorts de opgelegde dwangsom op teruggave van zijn mobiele telefoon niet aan een maximum te verbinden, met veroordeling van IB-Trade in de proceskosten van hoger beroep.

3.De feiten

3.1

Tegen de in de tussenbeschikking door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan zijn de feiten als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren [in] 1988, is medio oktober 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) IB-Trade, een groothandel in nieuwe en gebruikte machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie waarvan [B] de middellijk bestuurder is. [verweerder] was destijds de enige werknemer, hij kreeg de functie office/salesmanager en werkte nauw samen met [B] . Zijn laatstgenoten salaris bedroeg

€ 3.816,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.3

[verweerder] en [B] hebben op 31 oktober 2016 gesproken over de toekomst van [verweerder] bij IB-Trade. Op 1 november 2016 heeft [B] hem een voorstel gedaan voor een andere functie binnen het bedrijf, welk voorstel [verweerder] op 2 november 2016 heeft afgewezen. Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] per 1 januari 2017 uit dienst zou treden.

3.4

[verweerder] heeft op 29 september 2016 een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister met de naam ' [C] ' als groothandel in voedings- en genotmiddelen algemeen assortiment. Op 7 oktober 2016 heeft [verweerder] de domeinnaam ' [D] .com' geregistreerd en is hij een website gaan bouwen. Op 2 november 2016 is de handelsnaam ' [C] ' in het handelsregister gewijzigd in ' [D] ' en zijn de vermelde activiteiten gewijzigd. De onderneming is een groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie.

3.5

In oktober 2016 heeft [E] in opdracht van de onderneming Adri & Zoon B.V. contact gezocht met IB-Trade over een te verkopen machine (een grader waarmee tong wordt gesorteerd) en daarover een telefoongesprek gevoerd met [verweerder] .

De grader is op 31 oktober 2016 bij Adri & Zoon opgehaald door [F] , die op 28 oktober 2016 zijn laatste werkdag had in dienst van IB Trade, tegen contante betaling van € 5.000,- exclusief 21% btw. Op de daarvan opgemaakte factuur staat [F] als koper vermeld.

3.6

Op woensdag 9 november 2016 heeft IB-Trade een gesprek gevoerd met [verweerder] waarin hij werd geschorst. Zijn mobiele telefoon met simkaart en de laptop werden ingenomen. Bij brief van 10 november 2016 heeft IB-Trade de schorsing bevestigd:

"Bij ons is woensdag het vermoeden gerezen dat je tijdens je dienstverband met IB-Trade, al dan niet tezamen met een voormalig medewerknemer, concurrerende werkzaamheden hebt verricht, waarmee je ons schade hebt berokkend en een dringende reden hebt gegeven voor ontslag op staande voet.

Wij zijn thans doende om de feiten nader te onderzoeken en zullen ons er vervolgens juridisch over laten adviseren of er sprake is van overtreding van het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden, het geheimhoudingsverbod, goed werknemerschap en of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. (…)

Hangende het onderzoek ben je woensdag met directe ingang geschorst, vooralsnog voor de duur van een week.

Voorts hebben wij afgesproken om op dinsdag 15 november 2016 om 9:00 uur met elkaar in gesprek te gaan. Je kunt dan je visie geven op onze bevindingen en een eventueel voornemen tot het treffen van arbeidsrechtelijke maatregelen, waaronder mogelijk een ontslag op staande voet."

3.7

In de periode van 9 tot 15 november 2016 heeft IB-Trade de laptop inclusief privé

e-mails alsmede het WhatsAppverkeer op de mobiele telefoon van [verweerder] doorzocht.

Op 28 oktober 2016 hebben [verweerder] en Adri & Zoon via WhatsApp gecorrespondeerd:

Adri & Zoon:
"Goedemorgen [verweerder] , is er al iets bekend mbt de Grader…??? En eventueel de schredder…??? De Grader zou aanstaande dinsdag daar waar hij nu staat weg moeten… Graag verneem ik van je.. Groeten, [E] "

[verweerder] :
"Ik bel je vanmiddag."

Adri & Zoon:
"Graag…"

[verweerder] :
"Ik moet even wat prijzen hebben ter indicatie, dan kan ik die schredder misschien kwijt"

Adri & Zoon:
"Geef maar aan wat voor hun aantrekkelijk is…"

[verweerder] :
"Nouja die grader is lastig [E] , ik weet er zo 5 te staan in alle maten, Ik denk niet dat ik een goede klant ben voor die grader. Ik kan hem voor € 5000 daar wel demonteren en weghalen voor dinsdag."

Adri & Zoon:
"Hey [verweerder] …heb het zonet hier intern doorgenomen… komt hem maar halen voor die prijs…Laat effe aub wel weten wanneer je komt zodat wij de ruimte erom heen vrij kunnen houden."

3.8

Op 11 november 2016 heeft productiemanager [G] van Adri & Zoon aan IB-Trade gemaild:

" [E] had contact met [verweerder] van IB Trade over de verkoop van de grader. Na wat heen en weer gesms en gebel kwamen [E] en [verweerder] tot de overeenkomst om de machine te verkopen aan IB Trade voor € 5000 ex. btw. Kort voordat jullie de machine bij ons kwamen ophalen belde [F] naar [E] dat hij de machine op kwam halen en dat hij alles zou afhandelen in overeenstemming met IB Trade. Hij drong erop aan dat hij de grader contant zonder factuur wilde betalen. Wij (Adri & Zoon) hebben dat niet geaccepteerd en hebben dit met een factuur afgehandeld. [F] heeft contant afgerekent. € 5.000 met de bijkomende 21% heeft hij € 6.050 contant betaald aan ons."

3.9

Op 15 november 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen IB-Trade en [verweerder] , vergezeld door zijn vader. Namens IB-Trade waren aanwezig de general manager [H] , [I] en [J] .

Daags daarop heeft [verweerder] een brief van IB-Trade ontvangen, gedateerd 15 november 2016, waarin staat dat hij op staande voet is ontslagen. In de brief staat onder meer:

"Aan het begin van het gesprek van 15 november 2016 hebben wij u geconfronteerd met onze bevindingen tot nog toe. In de eerste plaats hebben wij vastgesteld dat u op 29 september 2016 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak met de naam [D] heeft geregistreerd. Deze onderneming heeft als bedrijfsomschrijving: groothandel in machines voor de voedings- en genotsmiddelenindustrie. Daarmee is dit een concurrerende onderneming. Uit onderzoek is verder gebleken dat u deze onderneming tijdens dienstverband heeft opgezet en dat u tijdens dienstverband voorbereidende activiteiten heeft verricht. Tevens heeft u een website (www. [D] .com) opgezet en online geplaatst en een e-mailadres (info@ [D] .com) aangemaakt. Wij beschikken over bewijs dat u onder deze handelsnaam tijdens uw dienstverband concurrerende activiteiten (het kopen en/of verkopen van- kort gezegd- machines waar vis mee kan worden be- en verwerkt) heeft verricht. Het meest in het oog springend is de koop, al dan niet tezamen met uw toenmalige collega [F] , op 31 oktober 2016 voor een bedrag van € 5.000 van een zgn. Grader van Adri & Zn. te Yerseke en de poging om deze later te verkopen voor een bedrag van € 15.000 aan Urker Vishandel [K] . Dit is des te ernstiger daar u van ons de opdracht had gekregen deze machine voor een bedrag van € 5.000 voor ons te kopen (zodat wij deze met winst zouden kunnen verkopen).

Wij hebben verder moeten constateren dat u tijdens dienstverband zonder deugdelijke reden bedrijfsgegevens van ons naar uw privéaccount, althans naar het hierboven genoemde e-mailadres heeft verzonden.

Ten slotte heeft u uw contractuele geheimhoudingsbeding geschonden door (bijvoorbeeld in het kader van de aan- en verkoop van de evenbedoelde Grader) bedrijfsgeheimen te delen met de heer [F] .

U heeft voor al deze handelingen, die ons schade kunnen berokkenen, geen toestemming aan ons gevraagd, laat staan verkregen.

Wij hebben u tijdens het gesprek verzocht uw visie op de bovenstaande bevindingen te geven. U koos er echter voor om geen commentaar te geven. U heeft ook geen persoonlijke, verzachtende omstandigheden aangevoerd.

Op grond van artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst met u is het u verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten. Uit WhatsAppverkeer tussen u en de heer [F] blijkt dat u zich bewust bent van dit verbod. Op grond van goed werknemerschap is het u niet toegestaan om ons tijdens dienstverband te beconcurreren. U realiseert zich dat kennelijk want tijdens de bespreking van 9 november 2016 heeft u aangegeven niet goed te kunnen slapen van de transactie met Adri & Zn.

Naar onze mening heeft u met bovenstaande handelingen grovelijk de verplichtingen veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst en goed werknemerschap u opleggen.

De hierboven beschreven feiten en omstandigheden vormen naar ons oordeel, zowel op zichzelf als in samenhang beschouwd, een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Na advies te hebben ingewonnen bij onze advocaat en na intern beraad, hebben wij tenslotte, al de wederzijdse feiten en belangen afwegend, besloten u om de bovenstaande redenen op staande voet te ontslaan, welk besluit langs deze weg aan u kenbaar wordt gemaakt.

Bij het nemen van het besluit u op staande voet te ontslaan zijn niet alleen in de beoordeling betrokken de aard en de ernst van hetgeen door ons als dringende reden wordt aangemerkt, maar verder onder meer ook de aard van de dienstbetrekking (u bent de rechterhand van ondergetekende met kennis van bedrijfsgeheimen), de duur daarvan (6 jaar) en de wijze waarop u uw dienstbetrekking hebt vervuld, alsmede uw persoonlijke omstandigheden, zoals uw leeftijd (27 jaar) en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor u zou hebben."

3.1

IB-Trade heeft over de periode van 1 tot 15 november 2016 geen loon aan [verweerder] betaald. Medio februari 2017 was ook nog geen eindafrekening opgemaakt.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Bij op 10 januari 2017 ontvangen verzoekschrift heeft [verweerder] , kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht voor recht te verklaren dat het op 15 november 2016 gegeven ontslag onregelmatig is gegeven en IB-Trade te veroordelen tot betaling van:

- € 6.181,92 bruto wegens onregelmatige opzegging,

- € 1.908,- bruto achterstallig salaris over de periode van 1 tot en met 15 november 2016, te vermeerderen met de gebruikelijke emolumenten en wettelijke verhoging,

- € 5.934,- transitievergoeding,

- € 6.181,92 billijke vergoeding,

een en ander met wettelijke rente, en voorts IB-Trade te veroordelen tot het verstrekken van een eindafrekening, bruto-nettospecificaties en, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, teruggave van de mobiele telefoon, met veroordeling van IB-Trade in de proceskosten.

4.2

Bij tegenverzoek van 13 januari 2017, later gewijzigd, heeft IB-Trade aanspraak gemaakt op de vergoeding van art. 7:677 lid 2 BW Pro (volgens haar € 6.181,92 over de door haar in acht te nemen opzegtermijn), met wettelijke rente en proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 24 februari 2017 de stelling van [verweerder] verworpen dat het ontslag niet onverwijld zou zijn verleend en aan IB-Trade opgedragen te bewijzen dat:

a. zij opdracht heeft gegeven aan [verweerder] om de grader van Adri & Zoon namens haar aan te kopen voor € 5.000,-;

b. [verweerder] deze grader op eigen titel en voor eigen gewin heeft aangeschaft, al dan niet met [F] ;

c. [verweerder] heeft gepoogd deze grader voor € 15.000,- te verkopen aan Urker Vishandel [K] op eigen titel en voor eigen gewin.

4.4

Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter in haar eindbeschikking geoordeeld dat IB-Trade niet in haar bewijsopdrachten is geslaagd. IB-Trade heeft niet gesteld dat zij [verweerder] ook zou hebben ontslagen op basis van slechts een deel van de in de ontslagbrief vermelde feiten. De verzoeken van [verweerder] zijn toegewezen waarbij de wettelijke verhoging over het achterstallige loon is gematigd tot 20%, de billijke vergoeding is bepaald op € 5.000,- en de dwangsom is gemaximeerd tot € 1.000,-.

4.5

Het tegenverzoek van IB-Trade is afgewezen en IB-Trade is veroordeeld in de proceskosten van het tegenverzoek, aan de kant van [verweerder] vastgesteld op nihil.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

IB-Trade heeft in principaal hoger beroep tien gronden voor beroep aangevoerd en [verweerder] in incidenteel hoger beroep twee gronden. Partijen duiden deze gronden aan als grieven en het hof zal die terminologie volgen.

Met de grieven I tot en met IV komt IB-Trade op tegen de het oordeel dat het verwijt 'het verrichten van concurrerende activiteiten' onvoldoende duidelijk is, tegen de bewijsopdracht en de waardering van het bewijs, tegen de overweging dat niet in de ontslagbrief staat dat ook ontslag zou worden gegeven indien slechts een deel van de verwijten opgaat en tegen het oordeel dat het ontslag op staande voet niet geldig is. Grief V richt zich tegen de toewijzing van de loonvordering van [verweerder] over de periode tot en met 15 november 2016. De grieven VI tot en met VIII zijn gericht tegen toewijzing van de aanspraken van [verweerder] wegens (onterecht) ontslag, grief IX tegen de proceskostenveroordeling en grief X tegen de afwijzing van haar tegenverzoek.

De grieven in incidenteel hoger beroep keren zich tegen de verwerping van het verweer dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en tegen de maximering van de dwangsom tot

€ 1.000,- omdat dit maximum is verbeurd maar [verweerder] zijn telefoon nog niet terug heeft.

5.2

Het hof zal eerst ingaan op de kwestie of het ontslag onverwijld is gegeven. In hoger beroep heeft [verweerder] , onder overlegging van een transcriptie van een geluidsopname, aangevoerd dat IB-Trade hem op 9 november 2016 al meedeelde dat zij over zoveel bewijs beschikte dat hij op staande voet ontslagen zou kunnen worden. Hij werd echter eerst geschorst om na te denken over een vaststellingsovereenkomst en als hij die dinsdagochtend niet zou tekenen, dan werd het een ontslag op staande voet. Nu IB-Trade al op 9 november 2016 over alle gegevens beschikte, is het ontslag bij brief van 15 november 2016 niet onverwijld, aldus [verweerder] .

IB-Trade heeft daar tegenover gesteld dat zij tussen 9 en 15 november 2016 zowel nader onderzoek heeft gedaan naar de inhoud van de telefoon en de laptop, als [verweerder] gedurende die drie werkdagen de tijd heeft gegeven zich te beraden over de vraag of hij wilde instemmen met een minder ingrijpende wijze van beëindiging van het arbeidscontract.

Het hof acht het gerechtvaardigd dat IB-Trade haar verwijten zo mogelijk nog nader wilde onderbouwen met informatie uit het zakelijke berichtenverkeer via een bedrijfsmiddel als de laptop, waarover zij pas op 9 november 2016 de beschikking kreeg, en tevens aan [verweerder] enige dagen bedenktijd heeft willen geven.

Na het gesprek op 15 november 2016 heeft IB-Trade nog advies gevraagd aan haar advocaat, zoals in de ontslagbrief staat. Met deze brief van nog diezelfde dag, welke brief [verweerder] daags daarna heeft bereikt, heeft IB-Trade daarom voldoende voortvarend gehandeld. Deze grief van [verweerder] is ongegrond.

5.3

Het hof gaat niet over tot het laten vervallen van het plafond voor de dwangsom. [verweerder] heeft, nadat dit plafond al was bereikt, via de deurwaarder een iPhone6 gekregen. Volgens IB-Trade heeft zij eerst uit het verweerschrift in hoger beroep begrepen dat [verweerder] meent dat dit apparaat niet het zijne is. [verweerder] heeft dit apparaat niet geretourneerd.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft IB-Trade ook laten weten dat zij verschillende van die toestellen heeft en dat [verweerder] kan kijken of hij een van die apparaten als het zijne herkent.

[verweerder] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij IB-Trade eerder dan met zijn incidentele hoger beroep ervan in kennis heeft gesteld dat hij niet de juiste telefoon heeft teruggekregen. Het hof gaat ervan uit dat met behulp van de advocaten van partijen desgewenst een omruil wordt gerealiseerd. Er zijn door [verweerder] geen specifieke kenmerken van zijn toestel gegeven, zodat het hof ook geen concreet aanknopingspunt heeft voor het opleggen van enige dwangsom, als daarvoor al reden zou zijn.

5.4

De grieven in incidenteel hoger beroep falen.

5.5

In de ontslagbrief is uitdrukkelijk opgenomen dat de daarin beschreven feiten en omstandigheden volgens IB-Trade zowel ieder op zichzelf als in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen en dat heeft [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook als juist bestempeld. De kantonrechter heeft ten onrechte anders overwogen.

5.6

De kern van het verwijt dat IB-Trade in die brief aan [verweerder] maakt is, dat hij tijdens zijn dienstverband heeft geconcurreerd met zijn werkgeefster. In de ontslagbrief is dat uitvoerig beschreven: [verweerder] is met een groothandel in soortgelijke machines begonnen en heeft op 31 oktober 2016 al dan niet samen met [F] de grader gekocht voor doorverkoop.

IB-Trade vindt dat des te erger omdat [verweerder] die grader voor haar had moeten kopen.

5.7

Volgens [verweerder] (onder punt 9 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg) heeft hij op 2 november 2016 aan [B] meegedeeld dat hij voornemens was in dezelfde branche te blijven werken. [B] heeft hem dringend verzocht tot eind 2016 in dienst te blijven en daarmee heeft [verweerder] , stelt hij, ingestemd onder de voorwaarde dat hem werd toegestaan om stappen te ondernemen om zijn komende zelfstandigheid te realiseren. Partijen hebben ter zake overeenstemming bereikt, aldus [verweerder] .

5.8

IB-Trade betwist (in punt 19 van het gewijzigde verweerschrift in eerste aanleg) ten stelligste dat zij [verweerder] heeft toegestaan om tijdens het dienstverband voorbereidingen te treffen voor het opzetten van een concurrerende onderneming. Ook is onjuist dat hij op verzoek van [B] langer is blijven werken. [verweerder] heeft niet opgezegd voor 1 november 2016 en [B] heeft hem gezegd dat hij tot 1 januari 2017 diende te blijven werken. IB-Trade had dan ook geen enkele reden om in te stemmen met enige beweerdelijke voorwaarde van [verweerder] , aldus IB-Trade.

5.9

Het hof constateert dat [verweerder] in eerste aanleg geen bewijsaanbod heeft gedaan van de door hem gestelde, maar door IB-Trade betwiste toestemming om tijdens dienstverband stappen richting zelfstandigheid te ondernemen. In hoger beroep ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod. Daarmee kan niet van de gestelde toestemming worden uitgegaan.

Het hof laat dan nog daar dat 'toestemming voor stappen richting zelfstandigheid' niet een op een hoeft samen te vallen met het zonder toestemming of overleg met de werkgever aankopen van een aan de werkgever aangeboden machine voor eigen handel en voor eigen gewin.

Bij het voorgaande komt nog dat de gestelde, maar betwiste toestemming er nog niet was op de dag waarop de grader feitelijk door [F] is aangekocht, indien die aankoop mag worden beschouwd als het door [verweerder] beconcurreren van de eigen werkgever, waarover het hof hierna zal oordelen.

5.1

[verweerder] heeft in zijn verzoekschrift in eerste aanleg onder punt 22 opgenomen dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor eventuele activiteiten van zijn toenmalige collega [F] . Ook kan hij zich niet herinneren dat hij opdracht van IB-Trade had om de grader van Adri & Zoon te kopen.

[F] heeft echter, eerst in een door hem op 2 januari 2017 voor akkoord getekende schriftelijke verklaring en vervolgens door de kantonrechter gehoord als getuige, verklaard dat hij in de laatste week van oktober 2016 telefonisch contact had met [verweerder] die aangaf dat hij 'iets voor zichzelf' wilde beginnen. [F] heeft daarop spontaan gezegd dat hij hem daarbij wilde helpen. [verweerder] en [F] hebben nog in oktober 2016 een pand op Urk bekeken dat misschien geschikt was voor de onderneming, hetgeen niet tot een huurovereenkomst leidde, en afgesproken dat zij gezamenlijk de grader van Adri & Zoon zouden aankopen om die daarna weer te verkopen. Volgens [F] heeft hij het telefoonnummer van dit bedrijf van [verweerder] gekregen en heeft [verweerder] hem, voordat hij de grader ging ophalen, contant de helft van de aankoopprijs betaald. Het plan was dat [F] de grader na aankoop zou herstellen en dat deze vervolgens zou worden verkocht. Met herstel is [F] een week tot anderhalve week bezig geweest en in die periode is de samenwerking met [verweerder] geëindigd. In zijn schriftelijke verklaring heeft [F] daarvoor als reden opgegeven dat [verweerder] een 80% in plaats van 50% aandeel in de opbrengst wilde hebben en vervolgens besloot alleen verder te gaan. Omdat [F] geen contact meer kon krijgen met [verweerder] heeft hij uiteindelijk zonder overleg de grader verkocht aan [K] van de Urker Vishandel.

Tijdens het getuigenverhoor van [F] heeft [verweerder] , zo blijkt uit het proces-verbaal, tegengeworpen dat het niet klopt dat zij samen de grader hebben gekocht; [verweerder] zou alleen maar € 3.000,- ter beschikking hebben gesteld om samen zaken te doen, niet om de grader te kopen. De getuige heeft dat uitdrukkelijk tegengesproken:
"Ik blijf bij mijn verklaring dat wij wel degelijk samen hebben afgesproken om samen de grader te kopen voor € 5.000 exclusief btw."

5.11

Door IB-Trade zijn in eerste aanleg nog diverse producties overgelegd, afkomstig van data op haar laptop die [verweerder] tot 9 november 2016 in gebruik had, waaronder als productie 18 een excelsheet met de voorraadadministratie van de onderneming van [verweerder] . Daarop staat als eerste de bewuste grader, met ontvangstdatum 31 oktober 2016, inkoopprijs inclusief btw € 6.050,- en geplande minimale verkoopprijs € 17.500,- exclusief btw. Ook staan er nog twee Mado-apparaten op, allebei ontvangen op 1 november 2016 en al met winst doorverkocht. Voorts blijkt uit producties 23a – 23e van IB-Trade in eerste aanleg dat [verweerder] zich al bezig hield met de in- en verkoop van machines.

[verweerder] heeft voor de in productie 18 vermelde gegevens omtrent de grader en andere machines noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een verklaring gegeven, laat staan een verklaring die, voor wat betreft de grader, spoort met het standpunt (zoals door het hof begrepen) dat hij niet betrokken was bij de aankoop van de grader door [F] .

5.12

Het hof heeft ook geen reden om aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [F] te twijfelen, zoals in eerste aanleg door [verweerder] is bepleit, op de enkele grond dat [F] eerder door IB-Trade werd geconfronteerd met een aanspraak op verbeurde boete wegens schending van verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst. [F] heeft ook als getuige zijn eigen aandeel in de handel niet verbloemd en verklaard dat hij, na ontvangst van een brief in november 2016 waarin aanspraak op boete en schadevergoeding werd gemaakt, omstreeks 16 november 2016 één gesprek bij IB-Trade heeft gehad waarvan het schriftelijke verslag is gemaakt dat hij op 2 januari 2017 heeft ondertekend. Het is bij die brief gebleven, aldus [F] .
[verweerder] heeft niets aangevoerd dat doet vermoeden dat [F] onder druk van IB-Trade ten nadele van [verweerder] heeft verklaard.

Met de heldere en consequente verklaringen van [F] èn de hiervoor besproken productie 18 heeft IB-Trade, op wie de bewijslast van de dringende reden rust, bewezen dat [verweerder] eind oktober 2016 al bezig was onder de duiven van zijn werkgever te schieten door voor zijn eigen onderneming handel te drijven in soortgelijke waar. Dat de doorverkoop van de grader uiteindelijk buiten [verweerder] om heeft plaatsgevonden neemt niet weg dat het van meet af aan de bedoeling van [verweerder] is geweest om de grader weer te verhandelen, zoals uit de hier genoemde bewijsmiddelen blijkt.

[verweerder] heeft ook in hoger beroep geen stellingen naar voren gebracht die, indien deze komen vast te staan, dit bewijs ontkrachten.

Het ging in dit geval ook nog eens om handelswaar die, via [verweerder] als werknemer, was aangeboden aan IB-Trade. Dat [B] van IB-Trade niet in de grader geïnteresseerd zou zijn heeft [verweerder] weliswaar tijdens het getuigenverhoor van [J] gesteld, maar tegenover de betwisting door IB-Trade niet onderbouwd. Die stelling doet bovendien geen afbreuk aan de feitelijke concurrentie.

Het hof merkt hierbij nog op dat de als getuige gehoorde [B] uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij [verweerder] , die hem kwam vertellen dat Adri & Zoon gevraagd had of IB-Trade interesse had in de aankoop van de grader, had gezegd een bod te doen van € 5.000,-. Eerst nadat nog twee andere getuigen waren gehoord, heeft [verweerder] (die niet als getuige is gehoord) blijkens het proces-verbaal van de kantonrechter op vragen van de kant van IB-Trade geantwoord dat [B] hem had gezegd dat IB-Trade geen interesse in die grader had.

Die verklaring spoort niet met de eerdere stelling in het verzoekschrift dat [verweerder] zich niet kan herinneren of hij opdracht tot aankoop heeft gekregen en maakt de stellingen van [verweerder] ook niet geloofwaardiger.

5.13

Het bewezen feitencomplex (dat [verweerder] eind oktober 2016 al bezig was onder de duiven van zijn werkgever te schieten door voor zijn eigen onderneming handel te drijven in soortgelijke waar) is op zichzelf voldoende ernstig voor ontslag op staande voet. Zoals het hof al onder 5.5 heeft overwogen, is daarvoor in dit geval niet vereist dat alle in de ontslagbrief opgenomen feiten en omstandigheden komen vast te staan. De bewijsopdracht in de tussenbeschikking is dan ook, gelet op wat hiervoor is overwogen, door de kantonrechter te stringent geformuleerd.

Bij de beantwoording van de vraag of ook in dit concrete geval de ontslagreden een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is, moeten alle omstandigheden van het geval worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).

Dit beoordelingskader en de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden geven het hof geen reden om tot een ander oordeel te komen dan dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. [verweerder] heeft zich blijkens zijn verzoek ook neergelegd bij het ontslag en alleen om vergoedingen verzocht. Van een uitkering werd hij ook niet afhankelijk omdat hij, zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard, als zelfstandig ondernemer is verder gegaan.

5.14

De grieven I tot en met IV in principaal hoger beroep slagen voor zover daarmee is betoogd dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte niet geldig heeft geacht.

5.15

Dit oordeel leidt ertoe dat [verweerder] geen recht heeft op een billijke vergoeding of een vergoeding voor onregelmatige opzegging. Van de dringende reden kan [verweerder] bovendien een ernstig verwijt worden gemaakt. [verweerder] heeft, zo volgt uit de vastgestelde feiten, planmatig en daarmee welbewust gehandeld. Dit oordeel brengt mee dat [verweerder] geen recht heeft op de transitievergoeding (zie het Dräger-arrest, HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484). De grieven VI tot en met VIII zijn gegrond.

5.16

Volgens grief V is IB-Trade ten onrechte veroordeeld het loon van [verweerder] te betalen. IB-Trade ziet dan kennelijk over het hoofd dat het gaat om loon over de periode van 1 tot 15 november 2016, dus vóór het ontslag. De kantonrechter heeft de verzochte € 1.908,- bruto toegewezen met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente. IB-Trade heeft de hoogte niet betwist. Grief V faalt. Op het beroep op verrekening, dat IB-Trade onder punt 59 en 77 van haar gewijzigde verweerschrift in eerste aanleg heeft gedaan, komt het hof onder het slot van 5.18 terug.

5.17

Het falen van grief V neemt niet weg dat [verweerder] , in de procedure op zijn verzoek in eerste aanleg, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij moet worden beschouwd. IB-Trade is dan ook ten onrechte door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld. Grief IX slaagt.

5.18

Het onder 5.14 gegeven oordeel leidt er ook toe dat grief X slaagt: het onder 4.2 bedoelde tegenverzoek is binnen twee maanden na het ontslag en dus tijdig (artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW) bij de kantonrechter ingediend.

[verweerder] heeft terecht geen bezwaar gemaakt tegen de omvang van de verzochte vergoeding, die in artikel 7:677 lid 2 BW Pro wordt bepaald door de opzegtermijn die bij regelmatig ontslag in acht genomen had moeten worden door degene die aanleiding gaf voor het ontslag op staande voet, in dit geval [verweerder] (vgl. eerdere beschikkingen van dit hof: ECLI:NL:GHARL:2017:2401 en 2018:2295). Met de aanzegtermijn van lid 1 van artikel 672 BW Pro komt de vergoeding dan uit op anderhalf maandsalaris met vakantiebijslag, ofwel het verzochte bedrag van € 6.181,92 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals in artikel 7:686a lid 1 BW is bepaald vanaf 16 november 2016.

IB-Trade heeft met betrekking tot de loonvordering van [verweerder] dan ook terecht een beroep gedaan op verrekening met haar tegenvordering.

5.19

De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep slagen, met uitzondering van grief V waarbij echter wel terecht een beroep op verrekening is gedaan. De grieven in incidenteel hoger beroep falen.

Het hof zal de bestreden beschikkingen vernietigen en de verzoeken van [verweerder] alsnog afwijzen, met uitzondering van de veroordeling tot teruggave van de telefoon op straffe van de tot € 1.000,- gemaximeerde dwangsom (dictum van de kantonrechter onder 3.5), het loon c.a. over de periode tot en met 15 november 2016 (dictum onder 3.2 eerste streepje), de eindafrekening en de specificatie (dictum onder 3.3 en 3.4), waarbij het loon verrekend mag worden met de tegenvordering van IB-Trade.

[verweerder] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg op zijn verzoek, aan de kant van IB-Trade te stellen op € 600,- voor salaris gemachtigde en de kosten van getuigenverhoor van in totaal (€ 600,- taxe en tweemaal € 81,99 kosten van oproeping bij exploot) € 763,98.

Het tegenverzoek van IB-Trade wordt alsnog toegewezen en [verweerder] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg op het verzoek van IB-Trade, te stellen op € 100,- salaris gemachtigde.

5.2

[verweerder] wordt, als (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure, in principaal hoger beroep te stellen op € 726,- griffierecht en 2 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.074,- is € 2.148,- voor salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief, en in incidenteel hoger beroep te stellen op 0,5 maal 2 punten in hoger beroep bij tarief I, is € 759,-.

Voorts dient [verweerder] terug te betalen hetgeen IB-Trade ter uitvoering van de bestreden eindbeschikking teveel heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf betaling tot terugbetaling.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden tussenbeschikking van 24 februari 2017 en de eindbeschikking van 26 oktober 2017, met uitzondering van de dicta in de eindbeschikking onder 3.2 eerste streepje, 3.3 tot en met 3.5, bekrachtigt die beschikking in zoverre en beschikt voor het overige opnieuw:

wijst de overige verzoeken van [verweerder] in eerste aanleg alsnog af;

wijst het tegenverzoek van IB-Trade in eerste aanleg alsnog toe en veroordeelt [verweerder] tot betaling van de schadevergoeding bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro van € 6.181,92 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 16 november 2016 tot voldoening, en bepaalt dat IB-Trade een beroep op verrekening toekomt met hetgeen zij aan [verweerder] verschuldigd is;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van IB-Trade - in de zaak betreffende de verzoeken van [verweerder] vastgesteld op € 600,- salaris gemachtigde en € 763,98 kosten van het getuigenverhoor;

- in de zaak betreffende het tegenverzoek vastgesteld op € 100,- salaris gemachtigde;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van IB-Trade vastgesteld op € 726,- griffierecht en respectievelijk € 2.148,- en

€ 759,- voor salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief;

veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen IB-Trade ter uitvoering van de eindbeschikking teveel heeft voldaan, met wettelijke rente daarover vanaf betaling tot terugbetaling;

wijst af wat in principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en

mr. P.G. Vestering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.