Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.188.918
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 377493)
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
1.[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.[appellant sub 2]
[appellant sub 2],
gevestigd te [woonplaats] ,
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. P.J. Soede,
tegen:
1.[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. E.J. Bink.
Appellant sub 1 zal hierna ‘ [appellant sub 1] ’, appellant sub 2 ‘ [appellant sub 2] ’ en appellanten gezamenlijk zullen ‘ [appellanten] ’ (enkelvoud) worden genoemd.
Geïntimeerden zullen gezamenlijk ‘ [geïntimeerden] ’ worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 mei 2017 hier over. In 1.2 van dit arrest is per abuis vermeld dat [geïntimeerden] . ‘memorie van grieven’ hebben genomen. Dat moet ‘een memorie van antwoord’ zijn.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 december 2017 en de stukken die ten behoeve van deze comparitie zijn ingezonden, te weten:
- een akte houdende overlegging producties en de producties 41-45 ingezonden bij journaalbericht van mr. A. al Mansouri aan de zijde van [appellanten] van 24 november 2017 ;
- een akte houdende overlegging producties en de producties 1-5 ingezonden bij journaalbericht van mr. Bink van 24 november 2017.
1.3
Het hof heeft op de comparitie van partijen akte verleend van het overleggen van de producties 42-45 en 1-5. Het hof zal gelet op de zogeheten twee-conclusie-regel geen acht slaan op productie 41 getiteld 'Conclusie houdende aanvulling memorie van grieven'. Dit stuk is eerder door de rolraadsheer geweigerd, aangezien voor een nadere memorie van grieven naast de al ingediende memorie van grieven geen plaats is. Niet is gebleken dat er aanleiding is voor een uitzondering op de twee-conclusie-regel.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op 20 februari 2018 of zoveel eerder als het mogelijk is uitspraak te doen.
2.De feiten
2.1
Op 12 augustus 2007 is de vader van [geïntimeerden] , [erflater] (verder: erflater), overleden. [geïntimeerden] zijn de kinderen van erflater en [moeder geïntimeerden] , op het tijdstip van overlijden van tafel en bed gescheiden echtgenote van erflater. [geïntimeerde 1] is geboren op [geboortedatum] , [geïntimeerde 2] op [geboortedatum] .
2.2
Erflater heeft bij leven een onderneming opgezet in Thailand voor de productie van met chemicaliën geïmpregneerde muskietennetten.
In dat verband heeft hij de volgende rechtspersonen naar buitenlands recht opgericht:
- Siamdutch Mosquito Netting Ltd.,
- Tana Netting Company Ltd.,
- United Netting Ltd, gevestigd te Hong Kong,
- Mosquito Netting Incorporated, gevestigd te Mauritius.
Erflater was (indirect) bestuurder en aandeelhouder in deze rechtspersonen.
2.3
[appellant sub 1] is vanaf 1993 zakelijk adviseur en (in een later stadium) ook de belastingadviseur van erflater geweest. [appellant sub 1] en de appellanten onder 3 en 4 zijn op 1 januari 2010 een overeenkomst van maatschap aangegaan (appellant onder 2).
2.4
Erflater en [geïntimeerden] zijn bij notariële akte van 6 april 2006 een overeenkomst van schenking aangegaan ter uitvoering waarvan erflater ten titel van schenking aan [geïntimeerden] tezamen en voor gelijke delen en onder bewind als nader in die akte vermeld een bedrag van € 650.000,- heeft overgemaakt.
In deze akte is onder meer bepaald:
“Terzake van deze schenking zijn partijen overeengekomen als volgt:
(…)
2. het geschonkene is bestemd voor de financiering van de aankoop van het appartementsrecht (…), bestemd voor bewoning door [moeder geïntimeerden] , hierna te noemen: de woning.
(…)
4. hetgeen de begiftigden van de schenker verkrijgen uit hoofde van de onderhavige schenking en de woning die daarvoor in de plaats treedt staat onder bewind.
Tot bewindvoerder wordt bij deze met ingang van heden benoemd: (…) [appellant sub 1] voornoemd.
Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:
a. het bewind vangt aan op heden en eindigt bij het overlijden van [moeder geïntimeerden] of zoveel eerder als de jongste begiftigde de dertig-jarige leeftijd heeft bereikt;
(…)
e. de bewindvoerder heeft het beheer over het onder bewind gestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onderbewindgestelde vermogen, doch uitsluitend wanneer een zodanige handeling voortvloeit uit een goed beheer;
voor alle overige beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder de medewerking van de rechthebbenden nodig;
(…)
g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind zal de bewindvoerder tenminste éénmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de rechthebbenden;
h. de bewindvoerder is bevoegd zijn verschotten in rekening te brengen.
(…)”.
2.5
Erflater en [geïntimeerden] zijn bij notariële akte van 25 juli 2006 een overeenkomst van schenking aangegaan ter uitvoering waarvan erflater ten titel van schenking aan [geïntimeerden] tezamen en voor gelijke delen en onder bewind als nader in die akte vermeld overgedragen effecten, banksaldi, meubelen, schilderijen, zilver, sieraden en diversen,
vorderingen (vorderingen van € 637.424,21 en USD 650.000,-- en al wat erflater in privé te vorderen had van de onder 2.2 genoemde rechtspersonen), auto’s (een Maserati 3200 GT en een Aston Martin V8 Volante) en het een/derde onverdeeld aandeel in effecten vermeld in bijlage V van de akte (belast met het levenslang vruchtgebruik ten behoeve van de moeder van [erflater] , geboren [geboortedatum] ). De geschonken goederen zijn nader gespecificeerd op de bijlagen I-V bij deze akte.
In deze akte is onder meer bepaald:
“Terzake van deze schenking zijn partijen overeengekomen als volgt:
(…)
3. hetgeen de begiftigden van de schenker verkrijgen uit hoofde van de onderhavige schenking en de vruchten daarvan en hetgeen voor het geschonkene in de plaats treedt staat onder bewind. Tot bewindvoerder wordt bij deze met ingang van heden benoemd: (…) [appellant sub 1] voornoemd.
Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:
a. het bewind vangt aan op heden en eindigt voor vijftig procent van het dan onder bewind staande kapitaal zodra de betreffende begiftigde de dertig-jarige leeftijd heeft bereikt en voor het restant zodra de betreffende begiftigde de vijfendertig-jarige leeftijd heeft bereikt;
(…)
e. de bewindvoerder heeft het beheer over het onderbewindgestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onderbewindgestelde vermogen, doch uitsluitend wanneer een zodanige handeling voortvloeit uit een goed beheer;
voor alle beschikkingshandelingen heeft de bewindvoerder de medewerking van de rechthebbende nodig;
f. aan de bewindvoerder komt tevens het vergader- en stemrecht toe;
g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind zal de bewindvoerder tenminste éénmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de rechthebbende;
h. de bewindvoerder is bevoegd naast zijn verschotten een loon in rekening te brengen conform het bij hem geldende tarief; (…)”
2.6
Op 27 juli 2006 hebben [geïntimeerden] een besloten vennootschap opgericht met de naam [B.V. 1] Aan ieder van hen zijn 90 aandelen in het kapitaal van die vennootschap uitgegeven. Zij hebben [appellant sub 1] tot bestuurder van de vennootschap benoemd. [appellant sub 1] heeft op diezelfde dag een stichting opgericht met de naam Stichting Administratiekantoor [X] en zichzelf benoemd tot enig bestuurslid. Aan deze stichting hebben [geïntimeerden] de door hen bij oprichting verkregen aandelen in [B.V. 1] overgedragen tegen verkrijging van daarmee corresponderende certificaten.
2.7
[B.V. 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [B.V. 2] [B.V. 1] is tevens enige aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [B.V. 2]
2.8
Erflater heeft bij notariële akte van 5 september 2006 aan [B.V. 1] zijn deelnemingen in de onder 2.2 genoemde rechtspersonen overgedragen ten titel van verkoop voor een koopsom van € 1,-.
2.8
Erflater heeft bij testament van 31 juli 2007 over zijn nalatenschap beschikt en daarin onder meer de volgende uiterste wilsbeschikkingen gemaakt:
“(…)
3. Legaten
Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden, zonder bijberekening van rente, aan:
a. [moeder geïntimeerden] , zulks ter uitvoering van een dringende verplichting van moraal en fatsoen om haar ook na mijn dood te verzorgen, een levenslange geïndexeerde jaarlijkse uitkering waarvan het bedrag en de voorwaarden (inclusief eventuele indexering) overeenkomen met het gestelde in het thans aanwezige convenant, te betalen in driemaandelijkse termijnen bij vooruitbetaling voor het eerst per de datum van mijn overlijden;
(…)
4. Erfstelling
Ik benoem mijn beide kinderen (…) tezamen en voor gelijke delen, tot mijn enige erfgenamen.
(…)
6. Bewind
Ik stel hetgeen een kind van mij uit mijn nalatenschap verkrijgt, zowel aan kapitaal als aan vruchten, onder bewind en benoem (…) [appellant sub 1] (…) tot bewindvoerder (...).
Ten aanzien van dit bewind gelden de volgende bepalingen:
a. het bewind vangt aan bij mijn overlijden en eindigt voor vijftig procent van het dan onder bewind gestelde kapitaal zodra de rechthebbende de dertig jarige leeftijd heeft bereikt en voor het restant zodra de rechthebbende de zesendertig jarige leeftijd heeft bereikt;
(…)
d. de bewindvoerder heeft het beheer over het onder bewind gestelde vermogen en is bevoegd tot beschikking en tot het aangaan van overeenkomsten tot beschikking over het onder bewind gestelde vermogen;
de bewindvoerder is bevoegd op kosten van het onder bewind gestelde vermogen deskundigen te raadplegen;
(…)
f. de bewindvoerder is verplicht uit de vruchten van het onder bewind gestelde vermogen, na aftrek van het bewindvoerdersloon en de overige op het bewind vallende kosten, bedragen ter beschikking te stellen voor het levensonderhoud, de studie en de opvoeding van de rechthebbende;
(…)
g. onverminderd de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording aan het einde van het bewind alsmede bij tussentijds defungeren zal de bewindvoerder tenminste eenmaal per jaar rekening en verantwoording afleggen aan de betreffende rechthebbende, dan wel ingeval van minderjarigheid van de rechthebbende aan de bevoegde kantonrechter.
h. de bewindvoerder is bevoegd naast diens verschotten een loon in rekening te brengen volgens het bij deze gebruikelijke tarief.
(…)
10. Executeursbenoeming
Ik benoem genoemde (…) [appellant sub 1] tot mijn executeur.
De executeur heeft tot taak mijn uitvaart te verzorgen en om de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap (waaronder ook begrepen legaten, successierechten en taxatie- en boedelkosten) te voldoen.
(…)”.
2.9
[geïntimeerden] hebben na het overlijden van erflater op 12 augustus 2007 bij notariële akte van 3 september 2007 verklaard zijn nalatenschap (zuiver) te aanvaarden. Bij diezelfde akte heeft [moeder geïntimeerden] verklaard het aan haar gemaakte legaat te aanvaarden.
In deze akte waarbij [geïntimeerden] , [moeder geïntimeerden] en [appellant sub 1] optreden is onder meer bepaald:
“De periodieke uitkering die aan de legataris toekomt bedraagt thans op jaarbasis (…) € 78.740,00).
(…) [appellant sub 1] verklaarde als executeur en bewindvoerder een bedrag ad (…) (€ 1.500.000,00) te hebben afgezonderd, ter securering van deze periodieke uitkering, te weten: (…)”.
waarna in de akte een drietal banksaldi bij Mees Pierson (voor een bedrag van € 919.750,00 aan U.S. dollars, € 350.000,--, € 28.450,--) en effecten (€ 200.000,00 en € 201.800,00) zijn genoemd.
2.1
[appellant sub 1] heeft als executeur op 24 juni 2008 aangifte voor het recht van successie gedaan. Hij heeft in zijn aangifte de bezittingen opgenomen voor € 1.390.302,- en de (huishoudelijke) schulden voor € 25.963,-. Het zuiver saldo (na aftrek van de uitvaartkosten) van de nalatenschap van erflater bedraagt € 1.338.792,-. Het legaat aan [moeder geïntimeerden] is in de aangifte opgenomen voor € 1.093.960,-; de verkrijgingen van [geïntimeerden] elk
€ 63.628,-.
2.11
[geïntimeerden] en [appellant sub 1] hebben bij notariële akte van 11 mei 2009, met als aanhef “correctie securering gelden in verband met afgifte legaat” onder meer verklaard als volgt:
“(…) [appellant sub 1] verklaarde dat in afwijking van het in voormelde akte (hof: de akte van 3 september 2007, genoemd in onderdeel 2.9
) bepaalde alleen de effecten waard tweehonderd éénduizend achthonderd euro (€ 201.800,00) zijn gesecureerd en dat de banksaldi zijn aangewend voor betaling van tot de nalatenschap behorende schulden.
) bepaalde alleen de effecten waard tweehonderd éénduizend achthonderd euro (€ 201.800,00) zijn gesecureerd en dat de banksaldi zijn aangewend voor betaling van tot de nalatenschap behorende schulden.
Partijen zijn overeengekomen dat het resterende bedrag van één miljoen tweehonderd achtennegentigduizend tweehonderd euro (€ 1.298.000) alsnog zal worden gesecureerd uit de verkoopopbrengst van de woning [adres] te [woonplaats] op naam staande van de beide kinderen van [erflater] .(…)”.
2.12
Op verzoek van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter te Hilversum bij beschikking van 13 juli 2012 [appellant sub 1] wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 4:164 lid 2 BW Pro met onmiddellijke ingang ontslagen als bewindvoerder over de goederen die bij akten van 6 april 2006 en 25 juli 2006 en bij testament van 31 juli 2007 aan [geïntimeerden] zijn geschonken en vermaakt en onder bewind zijn gesteld. De kantonrechter heeft [opvolgend bewindvoerder] als opvolgend bewindvoerder in deze bewinden benoemd.
2.13
Op verzoek van de erven, [B.V. 1] en [B.V. 2] heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 28 augustus 2012 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij [B.V. 1] en [B.V. 2] over de periode vanaf 5 september 2006. Van dit onderzoek is een rapport opgesteld door [onderzoeker] dat vanaf 26 augustus 2013 ter inzage heeft gelegen voor belanghebbenden.
2.14
Bij brief van 15 februari 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerden] [appellant sub 1] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
2.15
Op 25 oktober 2013 hebben [geïntimeerden] de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW Pro verzocht vast te stellen dat zich vanaf 5 september 2006 bij beide voornoemde vennootschappen wanbeleid heeft voorgedaan waarvoor [appellant sub 1] als bestuurder verantwoordelijk is.
2.16
Bij beschikking van 1 mei 2014 heeft de Ondernemingskamer (ECLI:NL: GHAMS:2014:1560) vastgesteld dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [B.V. 1] in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012, en van [B.V. 2] in de periode vanaf 26 juli 2010 tot 25 juli 2012 en vastgesteld dat [appellant sub 1] hiervoor verantwoordelijk is.
2.17
Op verzoek van [geïntimeerden] en de bewindvoerder [opvolgend bewindvoerder] heeft de rechtbank Amsterdam bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking van 8 januari 2015 de bewinden, die zijn ingesteld bij de schenkingsakten van 6 april 2006 en 25 juli 2006 en het testament van erflater, op de voet van artikel 4:178 lid 2 BW Pro opgeheven.
3.De procedure in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerden] en [opvolgend bewindvoerder] hebben in eerste aanleg-– kort weergegeven - gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant sub 1] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten, dat hij in zijn hoedanigheid als executeur onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en dat [appellanten] jegens [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. [appellanten] heeft verweer gevoerd.
3.2
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 9 december 2015 verklaard voor recht dat:
- [appellant sub 1] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten,
- [appellant sub 1] in zijn hoedanigheid als executeur onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld,
- [appellant sub 1] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerden] geleden schade,
- [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vorenbedoelde schade voor zover die het gevolg is van het handelen van [appellant sub 1] vanaf 1 januari 2010,
en [appellanten] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerden] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
3.3
Bij (aanvullend) vonnis van 10 februari 2016 heeft de rechtbank op verzoek van [geïntimeerden] de veroordeling van [appellanten] tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerden] nader op te maken bij staat en de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof in zijn arrest in incident van 26 juli 2016, zoals verbeterd bij arrest van 6 september 2016, de vordering van [appellanten] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen.
3.4
De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 4 oktober 2017 in de schadestaatprocedure [appellanten] - kort weergegeven - veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de volgende bedragen: € 1.188.630,-/€ 472.103,-/€ 8.344,58 en € 10.822,88, telkens te vermeerderen met wettelijke rente, [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellanten] zijn met zeven grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 december 2015, zoals aangevuld bij vonnis van 10 februari 2016. [appellanten] vordert dat het hof deze vonnissen vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog afwijst met veroordeling van [geïntimeerden] in proceskosten in beide instanties. [geïntimeerden] voeren verweer en concluderen dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep met inbegrip van de nakosten en de wettelijke rente daarover.
grief 1
4.2
Met grief 1 bestrijdt [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] is tekortgeschoten in zijn zorg als goed bewindvoerder.
4.3
De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 december 2015 ten aanzien van de verwijten die [geïntimeerden] [appellant sub 1] maken geoordeeld als volgt.
[appellant sub 1] is door het verstrekken van leningen uit het onder bewind gestelde vermogen van [geïntimeerden] aan [B.V. 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen toerekenbaar tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder (onderdeel 4.4.6).
[appellant sub 1] heeft als bewindvoerder excessief gedeclareerd (onderdeel 4.5.4).
[appellant sub 1] is als bewindvoerder tekortgeschoten in zijn verplichting om periodiek rekening en verantwoording af te leggen aan [geïntimeerden] als rechthebbenden.
4.4
Het hof neemt dat oordeel en de overwegingen van de rechtbank hier integraal over en maakt deze tot de zijne met verwijzing naar de onderdelen 4.3 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis van 9 december 2015. Hetgeen [appellanten] in zijn toelichting op grief 1 aanvoert kan niet tot een ander oordeel leiden.
de geldleningen
4.5
Vaststaat dat [appellant sub 1] een bedrag van ongeveer € 2.500.000,- uit het onder bewind gestelde vermogen van [geïntimeerden] heeft geleend aan [B.V. 1] en aan deze gelieerde rechtspersonen. Hij heeft deze leningen niet schriftelijk vastgelegd en geen enkele vorm van zekerheid bedongen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat er gelet op de bedrijfsrisico's die de geldleners liepen een aanmerkelijk risico bestond dat deze leningen niet zouden worden terugbetaald. Dat risico heeft zich ook verwezenlijkt. Een zeer groot deel van de geleende gelden is gebruikt voor het betalen van kosten die door [appellant sub 1] en door hem ingeschakelde adviseurs zijn gedeclareerd aan deze rechtspersonen. Niet bestreden is dat deze kosten, voor zover voldaan door [B.V. 1] en [B.V. 2] , € 1.497.667,09,- hebben bedragen (onderzoeksverslag van mr. Witteveen, zoals geciteerd in de beschikking van de Ondernemingskamer van 1 mei 2014; onderdeel 4.5.1. van het bestreden vonnis van 9 december 2015).
4.6
Dat [appellant sub 1] heeft gehandeld met instemming van [geïntimeerden] is tegenover hun gemotiveerde betwisting niet komen vast te staan. [appellanten] heeft onvoldoende gesteld om op dit punt tot bewijs te worden toegelaten. Desgevraagd heeft [appellant sub 1] op de comparitie van partijen bij het hof verklaard dat hij over de leningen contact heeft opgenomen met de moeder van [geïntimeerden] , niet met [geïntimeerden] zelf.
4.7
Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellanten] dat de geldleningen, door hem ook wel investeringen genoemd, noodzakelijk waren om het vermogen van [geïntimeerden] , waarmee hij kennelijk de certificaten van aandelen in [B.V. 1] bedoelt, in stand te houden en dat zonder die leningen de continuïteit van die rechtspersonen waarin [geïntimeerden] als certificaathouders een economisch belang hadden zeer onzeker zou zijn en een faillissement dreigde. Het spreekt voor zich dat [geïntimeerden] belang erbij hadden dat deze rechtspersonen in stand zouden blijven en zoveel als mogelijk winstgevend zouden zijn. Dat betekent nog geenszins dat het [appellant sub 1] , die de zorg van een goed bewindvoerder diende te betrachten, vanwege een door hem gevoelde noodzakelijkheid vrijstond als bewindvoerder ten laste van het vermogen onder bewind van [geïntimeerden] zeer omvangrijke en riskante geldleningen aan deze rechtspersonen te verstrekken en dat ook nog zonder deze schriftelijk vast te leggen en daarvoor zekerheid te bedingen en zonder [geïntimeerden] daarbij te betrekken. Dat ook de erflater tijdens leven ten laste van zijn vermogen investeringen deed in deze rechtspersonen betekent niet dat [appellant sub 1] ten laste van het vermogen onder bewind als bewindvoerder op dezelfde voet investeringen kan doen. [appellant sub 1] diende bij zijn handelen als bewindvoerder immers - anders dan de erflater - de zorg van een goed bewindvoerder te betrachten. [appellant sub 1] heeft op de comparitie bij het hof op 11 december 2017 verklaard dat hij zoveel als mogelijk heeft willen handelen in de geest van de erflater en zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat hij als bewindvoerder van het geschonken en geërfde vermogen van [geïntimeerden] een andere taak had.
excessief declareren
4.8
De rechtbank is uitgegaan van een loon van [appellant sub 1] als bewindvoerder van € 378.732,97 en een uurtarief van € 225,-. Het bewind heeft geduurd van 12 augustus 2007 tot 13 juli 2012, zodat [appellant sub 1] per jaar ongeveer 340 uur (hof: per week 6 uur) aan het beheer van het vermogen onder bewind heeft besteed. De samenstelling van dat vermogen, te weten banksaldi en effecten, en het beheer daarvan rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet dat hoge aantal uren. Vaststaat dat naast het beheer regelmatig overleg plaatsvond tussen [geïntimeerden] en [appellant sub 1] over de afwikkeling van de nalatenschap en privé uitgaven. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in de schadestaatprocedure nader moet worden onderzocht in hoeverre schade op dit onderdeel beperkt wordt door dat bedoelde regelmatige overleg en het tijdsbeslag daarvan.
jaarlijkse rekening en verantwoording
4.9
Vaststaat dat [appellant sub 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting ten minste jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen aan [geïntimeerden] over het door hem gevoerde beheer. [geïntimeerden] hebben alle stellingen van [appellant sub 1] op dit onderdeel gemotiveerd betwist. [appellant sub 1] heeft geen relevant bewijsaanbod gedaan en overigens ook onvoldoende gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. [appellant sub 1] heeft zijn stelling dat hij [geïntimeerden] ieder kwartaal informeerde over het reilen en zeilen en de ontwikkelingen in hun vermogen niet nader geconcretiseerd. Anders dan [appellant sub 1] kennelijk meent is de aangifte inkomstenbelasting geen rekening en verantwoording in de zin van artikel 4:161 BW Pro. Een aangifte inkomstenbelasting bevat niet de gegevens die in een rekening en verantwoording behoren te worden opgenomen, zoals een overzicht van de uitgaven die in de loop van het jaar zijn gedaan (de rekening) met een verklaring door de bewindvoerder waarom hij deze uitgaven heeft gedaan (de verantwoording). De slotsom is dat de informatie die [appellant sub 1] stelt ieder kwartaal aan [geïntimeerden] te hebben gegeven niet kan worden aangemerkt als een rekening en verantwoording in de zin van artikel 4:161 BW Pro. In de schadestaatprocedure dient te worden beoordeeld in hoeverre hierdoor schade is ontstaan.
4.1
Grief 1 faalt.
grief 2
4.11
Met grief 2 bestrijdt [appellanten] het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 9 december 2015 dat [appellant sub 1] in zijn hoedanigheid van executeur onrechtmatig heeft gehandeld.
4.12
Ook op dit onderdeel neemt hof dat oordeel en de overwegingen van de rechtbank hier integraal over en maakt deze tot de zijne met verwijzing naar onderdeel 4.7 van het vonnis van 9 december 2015. Hetgeen [appellanten] in zijn toelichting op grief 2 aanvoert kan ook hier niet tot een ander oordeel leiden.
4.13
Vaststaat dat [appellant sub 1] anders dan aanvankelijk overeengekomen (onderdeel 2.9) geen gelden van de nalatenschap heeft ‘gesecureerd’ ter betaling van het legaat aan [moeder geïntimeerden] en deze gelden niet zoals later overeengekomen (onderdeel 2.11) zijn
‘aangewend voor de betaling van tot de nalatenschap behorende schulden’, maar gebruikt voor leningen aan [B.V. 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen (€ 1.300.000,-). Daardoor kon het legaat niet worden voldaan uit de goederen der nalatenschap en waren [geïntimeerden] genoodzaakt deze ten laste van hun eigen vermogen te betalen. [appellant sub 1] heeft dan ook niet gehandeld zoals van een goed executeur mocht worden verwacht. Doordat geld van de nalatenschap is gebruikt voor het doen van leningen die niet zijn terugbetaald hebben [geïntimeerden] schade geleden. Grief 2 faalt.
‘aangewend voor de betaling van tot de nalatenschap behorende schulden’, maar gebruikt voor leningen aan [B.V. 1] en de aan haar gelieerde vennootschappen (€ 1.300.000,-). Daardoor kon het legaat niet worden voldaan uit de goederen der nalatenschap en waren [geïntimeerden] genoodzaakt deze ten laste van hun eigen vermogen te betalen. [appellant sub 1] heeft dan ook niet gehandeld zoals van een goed executeur mocht worden verwacht. Doordat geld van de nalatenschap is gebruikt voor het doen van leningen die niet zijn terugbetaald hebben [geïntimeerden] schade geleden. Grief 2 faalt.
grief 3
4.14
Nu de grieven 1 en 2 falen moet grief 3, waarmee [appellanten] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft verklaard dat [appellant sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, eveneens falen.
grief 4
4.15
Met grief 4 betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [appellant sub 1] , [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerden] lijden door het handelen van [appellant sub 1] .
4.16
In de toelichting op deze grief brengen [appellanten] het volgende naar voren:
" [appellanten] erkennen dat [appellant sub 2] en haar drie maten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die een derde lijdt op basis van een door [appellant sub 2] aanvaarde opdracht. Zij erkennen tevens dat de aansprakelijkheid van [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] is (…)beperkt tot schade die kan worden toegerekend aan het handelen van [appellant sub 1] in de periode vanaf 1 januari 2010. Dit impliceert dat - indien sprake is van schade die kan worden toegerekend aan het handelen van [appellant sub 1] in de periode vóór 1 januari 2010, deze niet op anderen van(hof: dan)
[appellant sub 1] kan worden afgewenteld."
[appellant sub 1] kan worden afgewenteld."
4.17
Vervolgens betogen [appellanten] dat niet sprake is van een tekortschieten van [appellant sub 1] als bewindvoerder en van onrechtmatig handelen als executeur, zodat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen en [appellant sub 1] niet aansprakelijk is voor de schade met als gevolg dat dan ook [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit betoog faalt vanwege het falen van de grieven 1 en 2. Nu [appellant sub 1] naar het oordeel van rechtbank en hof wel aansprakelijk is voor die schade zijn [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, zij het alleen voor schade die is ontstaan voor handelen van [appellant sub 1] vanaf 1 januari 2010. Dat hebben zij voor dat geval ook uitdrukkelijk erkend in hun memorie van antwoord (onderdeel 16.1). Grief 4 faalt dan ook.
4.18
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] niet (hoofdelijk) aansprakelijk zijn en dat het bestreden vonnis op dat punt moet worden vernietigd. Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe grief is en niet zoals Van de Bijl c.s. meent een uitwerking van grief 4. Weliswaar beoogt de nieuwe grief hetzelfde als grief 4 te weten de vernietiging van de beslissing van de rechtbank over de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [appellant sub 2] en de andere maten dan [appellant sub 1] , maar de grond is een heel andere dan die van grief 4. In de toelichting op grief 4 erkennen [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] uitdrukkelijk dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn in het geval [appellant sub 1] aansprakelijk is en bestrijden zij nu juist de aansprakelijkheid van [appellant sub 1] . De nieuwe grief bestrijdt kennelijk onderdeel 4.2.3 van het vonnis van de rechtbank van 9 december 2015 en het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [appellant sub 1] als bewindvoerder en executeur is gebaseerd op een door [appellant sub 2] van [appellant sub 1] aanvaarde opdracht en dat in geval van aansprakelijkheid van [appellant sub 1] sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] [appellant sub 1] en haar maten. Kern van deze nieuwe grief is kennelijk dat geen sprake is of kan zijn van een opdracht van [geïntimeerden] of van [appellant sub 1] als bewindvoerder en executeur aan [appellant sub 2] . Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in dit geval de memorie van grieven in de hoofdzaak. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] ondubbelzinnig daarin hebben toegestemd of dat de aard van het geschil inmiddels meebrengt dat deze nieuwe grief nog in een later stadium kan plaatsvinden of dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Anders dan [appellanten] stellen hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg een verklaring voor recht inzake de hier besproken hoofdelijke aansprakelijkheid gevorderd. Het hof ziet geen aanleiding voor een ambtshalve beoordeling van de vraag of in dit geval de mogelijkheid bestaat dat [geïntimeerden] of [appellant sub 1] de door de rechtbank vastgestelde opdracht konden geven aan [appellant sub 2] . Deze vraag raakt niet de openbare orde.
grief 5
4.19
Grief 5 is gericht tegen de veroordeling van [appellanten] in 5.2 van het bestreden vonnis van 9 december 2015 tot betaling van de schade aan [geïntimeerden] op te maken bij staat.
4.2
Nu de grieven 1-4 falen moet ook deze grief falen. Anders dan [appellanten] meent heeft de rechtbank in 5.2 van het bestreden vonnis de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] , [appellant 3] en [appellant 4] uitdrukkelijk beperkt tot schade die het gevolg is van handelen van [appellant sub 1] vanaf 1 januari 2010.
grief 6
4.21
Deze grief betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis van 9 december 2015 in het aanvullende vonnis van 10 februari 2016. Deze grief faalt op grond van al wat daarover is overwogen in het tussen [appellanten] als eisers in het incident en [geïntimeerden] als verweerders in het incident gewezen arrest van het hof van 26 juli 2016 in het incident ex artikel 351 Rv Pro.
grief 7
4.22
Deze grief die [appellanten] zelf betitelen als een 'bezemgrief' mist zelfstandige betekenis en kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
5.De slotsom
Alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellanten] veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van
9 december 2015, zoals dat is aangevuld bij vonnis van 10 februari 2016;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 74,45 (exploot van anticipatie) en € 314,- (griffierecht) verschotten en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 x tariefgroep II), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellant sub 1] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer op anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.H.H.A. Moes en N. van Oostrom en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.