Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.974/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4004940 / LC EXPL 15-1164)
arrest van 7 augustus 2018
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. M. Nolet, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
Zorgzaamheid B.V.,
gevestigd te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Zorgzaamheid,
Zorgzaamheid,
advocaat: mr. M.L. Joha, kantoorhoudend te Amsterdam Zuidoost, die ook heeft gepleit.
Het hof neemt het tussenarrest van 26 juli 2016 hier over.
1.1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na partijen gelast. Deze comparitie heeft op 2 september 2016 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.2
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en vermindering en vermeerdering van eis (met producties);
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
- het pleidooi op 17 mei 2018, waarbij pleitnota’s zijn overgelegd en waarvan proces-verbaal is gemaakt, dat zich bij de stukken bevindt;
- de akte, houdende overlegging productie 29 (met één productie), van de zijde van [appellant] ;
- de akte uitlaten en inbrengen producties (met producties), van de zijde van Zorgzaamheid.
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en vermindering en vermeerdering van eis (met producties);
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
- het pleidooi op 17 mei 2018, waarbij pleitnota’s zijn overgelegd en waarvan proces-verbaal is gemaakt, dat zich bij de stukken bevindt;
- de akte, houdende overlegging productie 29 (met één productie), van de zijde van [appellant] ;
- de akte uitlaten en inbrengen producties (met producties), van de zijde van Zorgzaamheid.
1.3
Ten slotte is op verzoek van partijen arrest bepaald.
1.4
De vordering van [appellant] in principaal appel strekt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2016 voor wat betreft het dictum in conventie onder de gedachtestreepjes 5 en 8 wordt vernietigd en dat in zoverre opnieuw rechtdoende:
- voor recht wordt verklaard dat [appellant] feitelijk de functie gezinsouder bekleedde tegen de bijbehorende salariëring in salarisschaal 8;
- verklaard wordt dat de omvang van het dienstverband conform bijlage X van de CAO wordt vastgesteld;
- Zorgzaamheid wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen het bij die functie behorend achterstallige loon van € 92.180,43 bruto, althans € 41.507,07 bruto, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 24 februari 2015;
- Zorgzaamheid wordt veroordeeld in de opleidingskosten van € 714,-,
een en ander met veroordeling van Zorgzaamheid in de proceskosten en de na de uitspraak nog vallende kosten.
- voor recht wordt verklaard dat [appellant] feitelijk de functie gezinsouder bekleedde tegen de bijbehorende salariëring in salarisschaal 8;
- verklaard wordt dat de omvang van het dienstverband conform bijlage X van de CAO wordt vastgesteld;
- Zorgzaamheid wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen het bij die functie behorend achterstallige loon van € 92.180,43 bruto, althans € 41.507,07 bruto, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 24 februari 2015;
- Zorgzaamheid wordt veroordeeld in de opleidingskosten van € 714,-,
een en ander met veroordeling van Zorgzaamheid in de proceskosten en de na de uitspraak nog vallende kosten.
1.5
De vordering van Zorgzaamheid in voorwaardelijk incidenteel appel strekt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2016 wordt vernietigd voor wat betreft de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.18 en dat in zoverre opnieuw rechtdoende:
- voor recht wordt verklaard dat het gelegde conservatoire beslag onrechtmatig was;
- [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan Zorgzaamheid van een bedrag van
€ 216.828,36 en de kosten van het beslag (voor zover dit niet reeds in de proceskosten is begrepen);
- het door [appellant] gelegde beslag wordt opgeheven;
- de wettelijke verhoging verder wordt gematigd,
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
- voor recht wordt verklaard dat het gelegde conservatoire beslag onrechtmatig was;
- [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan Zorgzaamheid van een bedrag van
€ 216.828,36 en de kosten van het beslag (voor zover dit niet reeds in de proceskosten is begrepen);
- het door [appellant] gelegde beslag wordt opgeheven;
- de wettelijke verhoging verder wordt gematigd,
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
1.6
Zorgzaamheid heeft in haar memorie haar eis gewijzigd (deels verminderd, deels vermeerderd). [appellant] heeft zijn aanvankelijke bezwaar tegen de wijziging van eis niet gehandhaafd. Het hof ziet ook geen reden de wijzigingen, die zijn ingesteld bij het eerste processtuk in hoger beroep van Zorgzaamheid, ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
2.2. De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist vaststaan.
2.2
Zorgzaamheid exploiteert twee gezinshuizen in [B] en verleent jeugdzorg met verblijfsaccommodatie. In het ene gezinshuis aan het adres [a-straat 1] te [B] wonen de heer [C] (hierna: [C] ), zijn echtgenote [D] (hierna: [D] ), beiden bestuurder van Zorgzaamheid, hun drie kinderen en vier opvangkinderen.
Het tweede gezinshuis aan het adres [a-straat 2] te [B] is in de zomer van 2010 gestart met twee opvangkinderen. In de loop der tijd zijn er op [a-straat 2] opvangkinderen bijgekomen. Per juni 2015 woonden er vijf kinderen. De tuinen van [a-straat 1] en [a-straat 2] grenzen aan elkaar.
Het tweede gezinshuis aan het adres [a-straat 2] te [B] is in de zomer van 2010 gestart met twee opvangkinderen. In de loop der tijd zijn er op [a-straat 2] opvangkinderen bijgekomen. Per juni 2015 woonden er vijf kinderen. De tuinen van [a-straat 1] en [a-straat 2] grenzen aan elkaar.
2.3
[appellant] , geboren [in] 1991, is sinds 1 oktober 2011 in dienst van
Zorgzaamheid als leerling pedagogisch medewerker. Het salaris van [appellant] bedroeg in 2015 € 1.983,44 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en dertiende maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Jeugdzorg (hierna: de CAO) van toepassing.
2.4
Voor de uitoefening van zijn functie woonde [appellant] in het gezinshuis [a-straat 2] .
2.5
Voordat hij bij Zorgzaamheid in dienst kwam, hebben [C] en [D] [appellant] ondersteund en heeft hij in een kamer van hun gezinshuis gewoond zonder daarvoor kost en inwoning te betalen.
2.6
Vanaf 1 september 2012 volgde [appellant] de 4-jarige opleiding Sociaal Pedagogisch Hulpverlener (SPH) te Zwolle. In juli 2013 heeft hij zijn propedeuse behaald.
2.7
[appellant] heeft zich op 4 februari 2015 ziekgemeld en heeft toen het gezinshuis verlaten. Per 13 april 2015 is [appellant] weer volledig arbeidsgeschikt.
2.8
In een brief van 3 maart 2015 heeft de advocaat van [appellant] aanspraak gemaakt op achterstallig salaris. Zorgzaamheid heeft de vordering van [appellant] van de hand gewezen.
2.9
In een brief van 13 maart 2015 heeft Zorgzaamheid [appellant] op non-actief gesteld.
2.1
In april 2015 heeft [appellant] na verkregen verlof ten laste van Zorgzaamheid conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABNAMRO-bank voor een bedrag van
- afgerond - € 250.000,-.
2.11
Bij beschikking d.d. 27 mei 2015 heeft de kantonrechter te Lelystad de
arbeidsovereenkomst tussen partijen per 15 juni 2015 ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding onder toekenning aan [appellant] ten laste van Zorgzaamheid van een vergoeding van € 5.999,27 bruto.
2.12
Omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat [appellant] in grief I in principaal appel over de feiten heeft opgemerkt, heeft [appellant] geen belang bij afzonderlijke bespreking van deze grief.
3.3. De vorderingen en beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft Zorgzaamheid gedagvaard voor de kantonrechter. Hij heeft - na vermeerdering van eis en voor zover nu nog van belang - gevorderd dat Zorgzaamheid wordt veroordeeld tot betaling aan hem van € 19.295,42 bruto aan onregelmatigheidstoeslag en
€ 116.980,63 aan overwerkvergoeding, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente en € 714,- opleidingskosten met wettelijke rente, alsmede uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. Ook heeft hij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zijn salariëring onjuist is vanaf september 2013 en dat Zorgzaamheid wordt veroordeeld tot nabetaling van achterstallig loon ad € 1.487,14, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente.
Subsidiair heeft [appellant] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij feitelijk de functie Gezinshuisouder vervulde tegen de bijbehorende salariëring in salarisschaal 8, met veroordeling van Zorgzaamheid tot betaling van het bij die functie behorende achterstallige loon van € 92.180,43, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente.
Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] veroordeling van Zorgzaamheid in de proceskosten gevorderd.
€ 116.980,63 aan overwerkvergoeding, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente en € 714,- opleidingskosten met wettelijke rente, alsmede uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. Ook heeft hij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zijn salariëring onjuist is vanaf september 2013 en dat Zorgzaamheid wordt veroordeeld tot nabetaling van achterstallig loon ad € 1.487,14, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente.
Subsidiair heeft [appellant] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij feitelijk de functie Gezinshuisouder vervulde tegen de bijbehorende salariëring in salarisschaal 8, met veroordeling van Zorgzaamheid tot betaling van het bij die functie behorende achterstallige loon van € 92.180,43, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente.
Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] veroordeling van Zorgzaamheid in de proceskosten gevorderd.
3.2
Zorgzaamheid heeft verweer gevoerd. Zij heeft een (voorwaardelijke) reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot veroordeling van [appellant] in de kosten die zij ten behoeve van [appellant] heeft gemaakt, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
3.3
Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gelast, deze comparitie was gehouden en partijen in de gelegenheid waren gesteld te re- en dupliceren heeft de kantonrechter in haar eindvonnis van 18 mei 2016 de reconventionele vorderingen afgewezen, met veroordeling van Zorgzaamheid in de proceskosten. In conventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de salariëring van [appellant] vanaf september 2013 onjuist is. Zij heeft Zorgzaamheid veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.487,14 bruto te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging en tot betaling van een vergoeding voor 14 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en bepaald dat aan [appellant] overeenkomstig artikel 5 lid 2 van bijlage X van de CAO voor de duur van de arbeidsovereenkomst een onregelmatigheidstoeslag van 14% wordt uitbetaald met als maximum het uurloon behorende bij schaal 5 periodiek 11. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd.
4.De bespreking van de (overige) grieven
4.1
De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] ondanks dat hij als pedagogisch medewerker is benoemd feitelijk de functie van gezinshuisouder heeft uitgeoefend (r.o. 4.3). Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, zodat er in hoger beroep van moet worden uitgegaan dat [appellant] feitelijk de functie van gezinshuisouder heeft uitgeoefend. Dat betekent dat [appellant] , zoals de kantonrechter - in hoger beroep (terecht) niet bestreden door partijen – heeft overwogen (r.o. 4.4), [appellant] in beginsel overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van de CAO als gezinshuisouder dient te worden betaald.
4.2
In artikel 25.1 van de CAO is aangegeven dat het salaris van de werknemer wordt vastgesteld op een bedrag in de salarisschaal die bij de functie behoort overeenkomstig de functiematrix en methodiek in bijlage I. In artikel 2 lid 1 van deze bijlage is bepaald dat als basis voor de inschaling geldt de beschrijving van de feitelijke werkzaamheden die een werknemer uitoefent. Zoals hiervoor is overwogen, is dat voor [appellant] de functie van gezinshuisouder. Zoals de kantonrechter heeft overwogen (r.o. 4.4) betekent dit dat [appellant] in beginsel moet worden gesalarieerd volgens de bij deze functie behorende schaal 8 en geen recht heeft op de in artikel 28.1 van de CAO opgenomen onregelmatigheidstoeslag en evenmin op de uitbetaling van overwerkuren op grond van artikel 29.1 van de CAO, maar dat hij wel aanspraak heeft op een vaste onregelmatigheidstoeslag van 14% over het bruto maandsalaris (met een maximum). Tegen deze overweging van de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat daar in hoger beroep van moet worden uitgegaan.
4.3
Uit het voorgaande volgt dat bij het antwoord op de vraag op welk salaris [appellant] aanspraak heeft, in beginsel dient te worden uitgegaan van het loon en de onregelmatigheidstoeslag van een gezinshuisouder.
4.4
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] als leerling-werknemer werkzaam is geweest en dienovereenkomstig dient te worden bezoldigd (r.o. 4.5). Met
grief II in het principaal appelkomt [appellant] op tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Volgens [appellant] is voor de functie gezinshuisouder geen vooropleiding vereist. Bovendien had hij voordat hij met dit werk begon al een MBO-diploma niveau 4 behaald. Ook zijn jeugdige leeftijd kan niet de conclusie dragen dat hij leerling-gezinshuisouder was. Uit het arbeidstijdenbesluit volgt dat het mogelijk is gezinshuisouder te worden vanaf de leeftijd van 18 jaar. Bovendien had [appellant] de volledige verantwoordelijkheid voor het gezinshuis [a-straat 2] , aldus [appellant] , die er ook op wijst dat de functie leerling-gezinshuisouder in de CAO niet bestaat.
grief II in het principaal appelkomt [appellant] op tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Volgens [appellant] is voor de functie gezinshuisouder geen vooropleiding vereist. Bovendien had hij voordat hij met dit werk begon al een MBO-diploma niveau 4 behaald. Ook zijn jeugdige leeftijd kan niet de conclusie dragen dat hij leerling-gezinshuisouder was. Uit het arbeidstijdenbesluit volgt dat het mogelijk is gezinshuisouder te worden vanaf de leeftijd van 18 jaar. Bovendien had [appellant] de volledige verantwoordelijkheid voor het gezinshuis [a-straat 2] , aldus [appellant] , die er ook op wijst dat de functie leerling-gezinshuisouder in de CAO niet bestaat.
4.5
Het hof stelt voorop dat in artikel 25 lid 2 van de CAO voor leerling-werknemers een inschalingssystematiek is vastgelegd, waarbij inschaling afhankelijk is van de gevolgde opleiding en het leerjaar. Een leerling-werknemer ontvangt niet het salaris dat een ‘volleerd’ medewerker in dezelfde functie ontvangt. De kantonrechter heeft over de toepasselijkheid van artikel 25 lid 2 op de functie gezinshuisouder het volgende overwogen (r.o. 4.5):
“De kantonrechter volgt niet de stelling van [appellant] dat het bepaalde in artikel 25.2 van de Cao niet van toepassing is verklaard op de functie van gezinshuisouder. In artikel 25.2 van de Cao wordt immers niet aangegeven dat dit artikel slechts geldt in geval een werknemer in een bepaalde specifieke functie is benoemd. In artikel 4.2 onder a van de Cao is voorts bepaald dat voor gezinshuisouders enkele specifieke afspraken gelden die zijn opgenomen in bijlage X van de Cao. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat voor zover in bijlage X geen andersluidende afspraken zijn opgenomen, het bepaalde in de in de Cao opgenomen artikelen geldt. Nu terzake van de hoogte van de salariëring in bijlage X van de Cao geen specifieke afspraken zijn opgenomen voor een gezinshuisouder en evenmin voor een leerling gezinshuisouder, moet worden geoordeeld dat ook indien feitelijk de functie van gezinshuisouder wordt vervuld, sprake kan zijn van een aanstelling als leerling werknemer.”Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kantonrechter en verwerpt het betoog van [appellant] in de toelichting op de grief, dat de CAO niet voorziet in de functie van leerling gezinshuisouder. Het enkele feit dat, zoals [appellant] aanvoert, artikel 25 in bijlage X niet uitdrukkelijk wordt genoemd, in tegenstelling tot diverse andere bepalingen uit de CAO, brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu de vermelding van de door [appellant] genoemde bepalingen uit de CAO in bijlage X niet duidt op een limitatieve opsomming van wel toepasselijke bepalingen. In dit verband wijst het hof erop dat de artikelen 26 en 27 van de CAO, over de aanspraken op de eindejaarsuitkering en de vakantietoeslag, ook niet in bijlage X worden vermeld, terwijl niet ter discussie staat dat [appellant] aanspraak heeft op deze toeslagen (en hij ze ook vordert).
“De kantonrechter volgt niet de stelling van [appellant] dat het bepaalde in artikel 25.2 van de Cao niet van toepassing is verklaard op de functie van gezinshuisouder. In artikel 25.2 van de Cao wordt immers niet aangegeven dat dit artikel slechts geldt in geval een werknemer in een bepaalde specifieke functie is benoemd. In artikel 4.2 onder a van de Cao is voorts bepaald dat voor gezinshuisouders enkele specifieke afspraken gelden die zijn opgenomen in bijlage X van de Cao. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat voor zover in bijlage X geen andersluidende afspraken zijn opgenomen, het bepaalde in de in de Cao opgenomen artikelen geldt. Nu terzake van de hoogte van de salariëring in bijlage X van de Cao geen specifieke afspraken zijn opgenomen voor een gezinshuisouder en evenmin voor een leerling gezinshuisouder, moet worden geoordeeld dat ook indien feitelijk de functie van gezinshuisouder wordt vervuld, sprake kan zijn van een aanstelling als leerling werknemer.”Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kantonrechter en verwerpt het betoog van [appellant] in de toelichting op de grief, dat de CAO niet voorziet in de functie van leerling gezinshuisouder. Het enkele feit dat, zoals [appellant] aanvoert, artikel 25 in bijlage X niet uitdrukkelijk wordt genoemd, in tegenstelling tot diverse andere bepalingen uit de CAO, brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu de vermelding van de door [appellant] genoemde bepalingen uit de CAO in bijlage X niet duidt op een limitatieve opsomming van wel toepasselijke bepalingen. In dit verband wijst het hof erop dat de artikelen 26 en 27 van de CAO, over de aanspraken op de eindejaarsuitkering en de vakantietoeslag, ook niet in bijlage X worden vermeld, terwijl niet ter discussie staat dat [appellant] aanspraak heeft op deze toeslagen (en hij ze ook vordert).
4.6
Het komt dus aan op de vraag of [appellant] kan worden aangemerkt als een leerling-werknemer in de zin van artikel 25.2 CAO. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en neemt daarbij het volgende in aanmerking.
Allereerst kan het werk van [appellant] bij Zorgzaamheid niet worden losgezien van de bijzondere verhouding tussen [appellant] enerzijds en [C] en [D] anderzijds, waarbij de laatsten zich over [appellant] hebben ontfermd en hem intensief hebben begeleid in zijn proces van volwassenwording. De verhouding tussen [C] en [D] enerzijds en [appellant] anderzijds had daardoor al enigszins het karakter van die van leermeester(s) - pupil. Uit wat partijen hebben aangevoerd, mede bij gelegenheid van de comparitie van partijen, is voor het hof aannemelijk geworden dat die verhouding ook hun arbeidsrelatie heeft gestempeld.
Vervolgens acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] zijn werkzaamheden niet geheel zelfstandig verrichtte. [appellant] was weliswaar het eerste aanspreekpunt en als eerste verantwoordelijk voor de zorg van de kinderen met wie hij het huis bewoonde, maar hij kon terugvallen op [C] en [D] . Bovendien werd hij geholpen door vrijwilligers, betaalde krachten en stagiaires. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is het hof gebleken dat sprake was van intensieve en structurele hulp, onder meer van een oudere vrijwilliger met ervaring in de jeugdzorg, de heer [E] , die meerdere dagen per week aanwezig was. [appellant] verrichtte zijn werk in een huis dat vlakbij het huis van [C] en [D] was gelegen. De tuinen van de huizen grensden aan elkaar. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] zijn stelling dat hij zijn werkzaamheden geheel zelfstandig verrichtte onvoldoende onderbouwd.
Ook de leeftijd van [appellant] , die 20 jaar was toen hij bij Zorgzaamheid in dienst kwam, vormt een indicatie dat hij de functie van gezinshuis
ouderniet zelfstandig vervulde, zeker in combinatie met het feit dat [appellant] naast zijn werk een studie volgde die in het verlengde lag van zijn werk in de jeugdzorg. Dat deze studie niet vereist is voor het kunnen vervullen van de functie van gezinshuisouder doet daaraan niet af. Het hof acht aannemelijk dat voor het goed kunnen vervullen van deze functie levenservaring belangrijker is dan een opleiding in de jeugdzorg, maar [appellant] heeft niet onderbouwd dat hij als jonge twintiger wel over voldoende levenservaring beschikte om deze functie zelfstandig te kunnen vervullen.
De slotsom is dan ook dat [appellant] als leerling-gezinshuisouder heeft te gelden en dus overeenkomstig artikel 25.2 van de CAO moet worden ingeschaald. Bij die inschaling gaat het hof, in het voordeel van [appellant] , uit van een inschaling in schaal 5 bij het begin van zijn dienstverband per 1 oktober 2011 en vervolgens met ingang van 1 september van ieder volgend jaar (bij het begin van het collegejaar) in respectievelijk de schalen 6, 7 en 8 (per 1 september 2014), steeds in periodiek 0 van deze schalen.
Allereerst kan het werk van [appellant] bij Zorgzaamheid niet worden losgezien van de bijzondere verhouding tussen [appellant] enerzijds en [C] en [D] anderzijds, waarbij de laatsten zich over [appellant] hebben ontfermd en hem intensief hebben begeleid in zijn proces van volwassenwording. De verhouding tussen [C] en [D] enerzijds en [appellant] anderzijds had daardoor al enigszins het karakter van die van leermeester(s) - pupil. Uit wat partijen hebben aangevoerd, mede bij gelegenheid van de comparitie van partijen, is voor het hof aannemelijk geworden dat die verhouding ook hun arbeidsrelatie heeft gestempeld.
Vervolgens acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] zijn werkzaamheden niet geheel zelfstandig verrichtte. [appellant] was weliswaar het eerste aanspreekpunt en als eerste verantwoordelijk voor de zorg van de kinderen met wie hij het huis bewoonde, maar hij kon terugvallen op [C] en [D] . Bovendien werd hij geholpen door vrijwilligers, betaalde krachten en stagiaires. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is het hof gebleken dat sprake was van intensieve en structurele hulp, onder meer van een oudere vrijwilliger met ervaring in de jeugdzorg, de heer [E] , die meerdere dagen per week aanwezig was. [appellant] verrichtte zijn werk in een huis dat vlakbij het huis van [C] en [D] was gelegen. De tuinen van de huizen grensden aan elkaar. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] zijn stelling dat hij zijn werkzaamheden geheel zelfstandig verrichtte onvoldoende onderbouwd.
Ook de leeftijd van [appellant] , die 20 jaar was toen hij bij Zorgzaamheid in dienst kwam, vormt een indicatie dat hij de functie van gezinshuis
ouderniet zelfstandig vervulde, zeker in combinatie met het feit dat [appellant] naast zijn werk een studie volgde die in het verlengde lag van zijn werk in de jeugdzorg. Dat deze studie niet vereist is voor het kunnen vervullen van de functie van gezinshuisouder doet daaraan niet af. Het hof acht aannemelijk dat voor het goed kunnen vervullen van deze functie levenservaring belangrijker is dan een opleiding in de jeugdzorg, maar [appellant] heeft niet onderbouwd dat hij als jonge twintiger wel over voldoende levenservaring beschikte om deze functie zelfstandig te kunnen vervullen.
De slotsom is dan ook dat [appellant] als leerling-gezinshuisouder heeft te gelden en dus overeenkomstig artikel 25.2 van de CAO moet worden ingeschaald. Bij die inschaling gaat het hof, in het voordeel van [appellant] , uit van een inschaling in schaal 5 bij het begin van zijn dienstverband per 1 oktober 2011 en vervolgens met ingang van 1 september van ieder volgend jaar (bij het begin van het collegejaar) in respectievelijk de schalen 6, 7 en 8 (per 1 september 2014), steeds in periodiek 0 van deze schalen.
4.7
Over het inkomen op basis van deze schalen heeft [appellant] aanspraak op de onregelmatigheidstoeslag conform het bepaalde in artikel 5 lid 2 van bijlage X. Volgens deze bepaling bedraagt de onregelmatigheidstoeslag 14% van het bruto maandsalaris, waarbij voor de berekening als maximum het uurloon behorende bij schaal 5 periodiek 11 geldt. Omdat [appellant] over de periode tot 1 september 2012 aanspraak heeft op een salaris op basis van schaal 5 periodiek 0, dus lager dan schaal 5 periodiek 11, geldt voor deze periode dat de onregelmatigheidstoeslag 14% van het, met deze lagere periodiek overeenkomende, salaris bedraagt.
4.8
Uit wat hiervoor is overwogen volgt, dat de grief faalt.
4.9
Grief III in het principaal appelbetreft de arbeidsomvang. In art. 2.1 van bijlage X van de CAO is over de omvang van de arbeidsovereenkomst van gezinshuisouders bepaald: "
De standaardformatieomvang bedraagt 0,25 fte per pupilplaats."
Volgens [appellant] heeft hij geruime tijd de zorg voor meer dan 4 kinderen gehad. Voor de periode dat hij 5 of 6 kinderen had, dient dan ook te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van respectievelijk 1,25 en 1,5 fte. Zorgzaamheid meent dat ook bij meer dan vier kinderen een maximum omvang (per gezinshuisouder) van 1 fte geldt.
De standaardformatieomvang bedraagt 0,25 fte per pupilplaats."
Volgens [appellant] heeft hij geruime tijd de zorg voor meer dan 4 kinderen gehad. Voor de periode dat hij 5 of 6 kinderen had, dient dan ook te worden uitgegaan van een arbeidsomvang van respectievelijk 1,25 en 1,5 fte. Zorgzaamheid meent dat ook bij meer dan vier kinderen een maximum omvang (per gezinshuisouder) van 1 fte geldt.
4.1
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [appellant] in oktober en november 2011 de zorg had voor twee kinderen en in de maanden december 2011 tot en met mei 2012 voor drie kinderen. Voor de maanden oktober en november 2011 kan dan ook worden uitgegaan van een dienstverband van 50%, voor de maanden december 2011 tot en met mei 2012 van 75%. Vanaf juni 2012 heeft [appellant] geruime tijd de zorg gehad over meer dan vier (vijf of zes) kinderen.
4.11
Partijen verschillen van mening over de vraag hoe het hiervoor aangehaalde artikel 2.1 van de CAO dient te worden uitgelegd, meer in het bijzonder of bij de opvang van meer dan vier kinderen sprake is van meer dan een fulltime dienstverband. Bij de uitleg van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die CAO, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Het komt niet aan op de bedoeling van de CAO-partijen, voor zover die bedoeling niet uit de CAO-bepalingen kenbaar is (vaste rechtspraak, zie laatstelijk HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).
4.12
Het hof stelt vast dat in de tekst van de CAO geen aandacht wordt besteed aan de vraag of bij de opvang van meer dan vier kinderen moet worden uitgegaan van een meer dan fulltime dienstverband. Artikel 2.1 van de CAO bepaalt niet dat dit uitgesloten is en dat bij de bepaling van het dienstverband dient te worden uitgegaan van een maximum aantal van 4 kinderen en van een dienstverband van maximaal 1 fte. De interpretatie van [appellant] van artikel 2.1 is dan ook verdedigbaar. Toch acht het hof de interpretatie in het licht van een andere bepaling uit bijlage X niet aannemelijk. In artikel 1 van bijlage X is een algemene bepaling opgenomen over de functie van gezinshuisouder, waarin onder meer het volgende is bepaald:
"
Gezinshuisouders hebben een bijzondere functie en rol. Door hun werksituatie is er nauwelijks onderscheid tussen werk en privé: gezinshuisouders vangen jeugdzorg-pupillen op in hun gezinssituatie, 24 uur per dag, 7 dagen per week (deze bijzondere rol komt mede tot uitdrukking in het arbeidstijdenbesluit, artikel 2.1:2)."Uit deze bepaling volgt dat de functie van gezinshuisouder niet gedurende een afgebakend aantal uren wordt uitgeoefend; een gezinshuisouder is dat 24 uur gedurende 7 dagen per week. In het licht van deze bepaling ligt het niet voor de hand dat een gezinshuisouder een meer dan een fulltime betrekking heeft; in een week zitten nu eenmaal niet meer dan 168 uren. Daarbij maakt het wel verschil of een gezinshuisouder de zorg heeft voor 1 of voor 3 kinderen - vandaar het bepaalde in artikel 2.1 van bijlage X, maar het maximum aantal uren is bereikt bij 4 kinderen en kan dan niet worden overschreden, ook niet als meer kinderen worden geplaatst. In dat geval kan wellicht minder zorg aan ieder kind worden besteed, of zal een deel van de zorg door anderen worden verricht.
"
Gezinshuisouders hebben een bijzondere functie en rol. Door hun werksituatie is er nauwelijks onderscheid tussen werk en privé: gezinshuisouders vangen jeugdzorg-pupillen op in hun gezinssituatie, 24 uur per dag, 7 dagen per week (deze bijzondere rol komt mede tot uitdrukking in het arbeidstijdenbesluit, artikel 2.1:2)."Uit deze bepaling volgt dat de functie van gezinshuisouder niet gedurende een afgebakend aantal uren wordt uitgeoefend; een gezinshuisouder is dat 24 uur gedurende 7 dagen per week. In het licht van deze bepaling ligt het niet voor de hand dat een gezinshuisouder een meer dan een fulltime betrekking heeft; in een week zitten nu eenmaal niet meer dan 168 uren. Daarbij maakt het wel verschil of een gezinshuisouder de zorg heeft voor 1 of voor 3 kinderen - vandaar het bepaalde in artikel 2.1 van bijlage X, maar het maximum aantal uren is bereikt bij 4 kinderen en kan dan niet worden overschreden, ook niet als meer kinderen worden geplaatst. In dat geval kan wellicht minder zorg aan ieder kind worden besteed, of zal een deel van de zorg door anderen worden verricht.
4.13
Het hof acht de door Zorgzaamheid voorgestane uitleg, waarbij een gezinshuisouder maximaal een dienstverband van 1 fte heeft, dan ook de meest voor de hand liggende uitleg. Het tekent daarbij aan dat deze uitleg, anders dan [appellant] meent, in zijn situatie ook niet tot een onbillijke uitkomst leidt en er evenmin toe leidt dat een situatie waarbij [appellant] zou zijn 'uitgebuit' - deze kwalificatie gebruikt [appellant] - wordt gesanctioneerd. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [appellant] bij zijn zorg voor de bij hem geplaatste (meer dan 4) kinderen ook op structurele en substantiële basis hulp heeft gehad, zodat de zorg niet alleen door hem verricht hoefde te worden. Het feit dat [appellant] erin is geslaagd om naast zijn werk als gezinshuisouder met succes een HBO-opleiding te volgen, wijst er ook op dat [appellant] naast zijn werk ruimte had voor andere activiteiten. Dat hij is 'uitgebuit', is niet aannemelijk geworden.
4.14
De slotsom is dat voor de maanden oktober en november 2011 kan worden uitgegaan van een dienstverband van 0,5 fte, voor de maanden december 2011 tot en met mei 2012 van 0,75 fte en vanaf juni 2012 tot aan het einde van het dienstverband van 1 fte. Voor zover [appellant] met zijn grief een andere omvang bepleit, faalt de grief.
4.15
Grief IV in het principaal appelziet op de vergoeding van opleidingskosten. Het staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat Zorgzaamheid de kosten van de door [appellant] gevolgde HBO-opleiding zal betalen. Zorgzaamheid heeft deze kosten ook betaald totdat [appellant] op 2 februari 2015 een e-mailbericht stuurde naar de HBO-instelling waar hij studeerde met de mededeling: "
Met ingang van 1-02-2015 zal ik voortaan zelf mijn collegegeld betalen i.p.v. mijn werkgever "Zorgzaamheid"". [appellant] stuurde dit e-mailbericht in cc naar Zorgzaamheid. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat uit dit e-mailbericht volgt dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat [appellant] het collegegeld voortaan zelf zou betalen. Met het e-mailbericht heeft [appellant] aangeboden het collegegeld zelf te betalen, met welk aanbod Zorgzaamheid heeft ingestemd, getuige het feit dat het collegegeld vervolgens ook daadwerkelijk niet langer door Zorgzaamheid maar door [appellant] is voldaan. De grief faalt dan ook.
Met ingang van 1-02-2015 zal ik voortaan zelf mijn collegegeld betalen i.p.v. mijn werkgever "Zorgzaamheid"". [appellant] stuurde dit e-mailbericht in cc naar Zorgzaamheid. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat uit dit e-mailbericht volgt dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat [appellant] het collegegeld voortaan zelf zou betalen. Met het e-mailbericht heeft [appellant] aangeboden het collegegeld zelf te betalen, met welk aanbod Zorgzaamheid heeft ingestemd, getuige het feit dat het collegegeld vervolgens ook daadwerkelijk niet langer door Zorgzaamheid maar door [appellant] is voldaan. De grief faalt dan ook.
4.16
Uit wat hiervoor is overwogen volgt, dat de salarisaanspraken van [appellant] herberekend dienen te worden, uitgaande van de volgende uitgangspunten:
- een dienstverband van 0,5 fte in de maanden oktober en november 2011, van 0,75 fte in de maanden december 2011 tot en met mei 2012 en van 1 fte vanaf juni 2012;
- een inschaling vanaf 1 oktober 2011 in schaal 5, vanaf 1 september 2012 in schaal 6, vanaf 1 september 2013 in schaal 7 en vanaf 1 september 2014 in schaal 8, telkens in de eerste trede van de desbetreffende schaal;
- een onregelmatigheidstoeslag van 14% met een maximum van het salaris ter hoogte van salarisschaal 5 periodiek 11 behoudens de periode tot 1 september 2012 waarin de toeslag wordt berekend over het salaris in die periode omdat dat salaris onder dit maximum zit.
- een dienstverband van 0,5 fte in de maanden oktober en november 2011, van 0,75 fte in de maanden december 2011 tot en met mei 2012 en van 1 fte vanaf juni 2012;
- een inschaling vanaf 1 oktober 2011 in schaal 5, vanaf 1 september 2012 in schaal 6, vanaf 1 september 2013 in schaal 7 en vanaf 1 september 2014 in schaal 8, telkens in de eerste trede van de desbetreffende schaal;
- een onregelmatigheidstoeslag van 14% met een maximum van het salaris ter hoogte van salarisschaal 5 periodiek 11 behoudens de periode tot 1 september 2012 waarin de toeslag wordt berekend over het salaris in die periode omdat dat salaris onder dit maximum zit.
4.17
Beide partijen hebben na het pleidooi een berekening op basis van deze uitgangspunten in het geding gebracht. De berekening van [appellant] sluit op een te betalen bedrag van € 36.843,76 en die van Zorgzaamheid op een bedrag van € 29.599,57. Het verschil is grotendeels daarin gelegen dat in de berekening van Zorgzaamheid rekening is gehouden met de betaling van een bedrag van € 9.411,90 bruto op grond van het vonnis in eerste aanleg. Als met deze betaling geen rekening wordt gehouden, komt Zorgzaamheid uit op een nog te betalen bedrag per datum einde dienstverband van € 29.599,57 + € 9.411,90 =
€ 39.011,47 bruto, derhalve op een hoger bedrag dan door [appellant] is berekend. Het hof zal uitgaan van het door Zorgzaamheid berekende bedrag. [appellant] wordt daardoor niet benadeeld - hij ontvangt per saldo meer dan hij heeft berekend - en Zorgzaamheid dient te betalen wat zij zelf heeft berekend. Zorgzaamheid zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.011,47 bruto in hoofdsom, waarbij het hof verstaat dat op dit bedrag in mindering strekt het door Zorgzaamheid naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg reeds betaalde bedrag van € 9.411,90 bruto.
€ 39.011,47 bruto, derhalve op een hoger bedrag dan door [appellant] is berekend. Het hof zal uitgaan van het door Zorgzaamheid berekende bedrag. [appellant] wordt daardoor niet benadeeld - hij ontvangt per saldo meer dan hij heeft berekend - en Zorgzaamheid dient te betalen wat zij zelf heeft berekend. Zorgzaamheid zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.011,47 bruto in hoofdsom, waarbij het hof verstaat dat op dit bedrag in mindering strekt het door Zorgzaamheid naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg reeds betaalde bedrag van € 9.411,90 bruto.
4.18
De kantonrechter heeft over het door haar toewijsbaar geachte achterstallige loon de wettelijke verhoging toegewezen en gematigd tot 25%. Met
grief IV in het principaal appelkomt [appellant] op tegen deze matiging. Met
grief 1 in het (voorwaardelijk) incidenteel appelbetoogt Zorgzaamheid dat de wettelijke verhoging gematigd dient te worden tot nihil. Het hof zal deze grieven, die betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, tezamen bespreken.
grief IV in het principaal appelkomt [appellant] op tegen deze matiging. Met
grief 1 in het (voorwaardelijk) incidenteel appelbetoogt Zorgzaamheid dat de wettelijke verhoging gematigd dient te worden tot nihil. Het hof zal deze grieven, die betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, tezamen bespreken.
4.19
Zoals hiervoor is overwogen was bij het einde van het dienstverband sprake van een bedrag van € 39.011,47 bruto aan achterstallig salaris en vakantiegeld. Naar het oordeel van het hof is deze situatie niet het gevolg van handelen of nalaten waarvan Zorgzaamheid een verwijt kan worden gemaakt. Zorgzaamheid heeft [appellant] steeds tijdig het salaris betaald waarvan zij meende dat zij dat aan [appellant] verschuldigd was. Dat zij [appellant] moedwillig een te laag salaris heeft betaald, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Zorgzaamheid heeft [appellant] weliswaar niet juist ingeschaald, maar dat kan haar naar het oordeel van het hof niet euvel worden geduid, nu de situatie van [appellant] een bijzonder karakter had. Beide partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij geen vergelijkbare situatie kennen. Het hof ziet in een en ander aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. [appellant] heeft wel, zoals gevorderd, aanspraak op de wettelijke rente, steeds vanaf de data waarop het correcte salaris betaald had moeten worden. Grief IV in het principaal appel faalt dan ook, grief 1 in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk.
4.2
De grieven over de wettelijke verhoging betreffen ook het oordeel van de kantonrechter over de wettelijke verhoging over het vakantiegeld. Beide grieven zijn in zoverre onterecht voorgesteld. Door de vergoeding over niet opgenomen vakantiedagen niet bij het einde van het dienstverband uit te betalen, heeft Zorgzaamheid naar het oordeel van het hof verwijtbaar gehandeld. Omdat geen sprake is van grove verwijtbaarheid, laat staan van het opzettelijk traineren van de correcte afwikkeling van het dienstverband, ziet het hof reden om de verhoging over deze post te matigen tot 25%, zoals de kantonrechter heeft gedaan.
4.21
Nu Zorgzaamheid ten tijde van de beslaglegging een substantieel bedrag aan [appellant] verschuldigd was en Zorgzaamheid ten aanzien van haar betalingsverplichtingen in verzuim verkeerde, was [appellant] in beginsel gerechtigd conservatoir beslag te leggen. Het enkele feit dat [appellant] conservatoir beslag heeft gelegd, was dan ook niet onrechtmatig. Achteraf kan worden vastgesteld dat [appellant] voor een te hoog bedrag beslag heeft laten leggen, maar gesteld noch gebleken is dat de door Zorgzaamheid gestelde schade het gevolg is van het feit dat voor een te hoog bedrag beslag is gelegd en dat deze schade niet zou zijn ontstaan indien [appellant] voor een bedrag ter hoogte van het toewijsbare deel van zijn vordering (vermeerderd met de gebruikelijke opslag voor kosten) conservatoir beslag had laten leggen. De vordering van Zorgzaamheid tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door de beslaglegging stuit hier al op af.
Grief 2 in het (voorwaardelijk) incidenteel appelfaalt dan ook.
Grief 2 in het (voorwaardelijk) incidenteel appelfaalt dan ook.
4.22
Het hof zal het vonnis in reconventie bekrachtigen. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd voor wat betreft het tweede en het vierde gedachtestreepje. In plaats daarvan zal het hof Zorgzaamheid veroordelen tot betaling van het hiervoor vermelde bedrag. Bij de gevorderde verklaringen voor recht heeft [appellant] daarnaast geen belang.
4.23
Partijen zijn in hoger beroep, evenals in eerste aanleg in conventie, over en weer in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin reden de proceskosten in hoger beroep te compenseren, zoals de kantonrechter voor het geding in conventie in eerste aanleg al heeft gedaan, welk oordeel zal worden bekrachtigd.
5.5 De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2016 voor wat betreft het tweede en het vierde gedachtestreepje van het dictum in conventie,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Zorgzaamheid om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 39.011,47 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen waaruit dit bedrag is opgebouwd vanaf de laatste dag van de maand waarop deze bedragen betrekking hebben;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Zorgzaamheid om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 39.011,47 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen waaruit dit bedrag is opgebouwd vanaf de laatste dag van de maand waarop deze bedragen betrekking hebben;
verstaat dat op dit bedrag in mindering strekt het bedrag van € 9.411,90 bruto, dat Zorgzaamheid naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter aan achterstallig salaris en onregelmatigheidstoeslag heeft betaald;
bekrachtigt het vonnis voor zover in conventie voor het overige en in reconventie gewezen;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten bedragen;
verklaart de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. M. van den Steenhoven en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
7 augustus 2018.