ECLI:NL:GHARL:2018:7958

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.183.273

(zaaknummer rechtbank Gelderland 278287)

arrest van 4 september 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oude Reimer B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2.
[appellante2],

wonende te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. F.C.M. Schoonderwoerd,

tegen:

de naamloze vennootschap
Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk Oude Reimer c.s. en afzonderlijk respectievelijk Oude Reimer B.V. en [appellante2] worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 april 2015 dat de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, team kanton en handel, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 juli 2015;

- de memorie van grieven, tevens akte wijziging/vermeerdering eis (met producties);

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep (met producties);

- de memorie van antwoord in incidenteel beroep/tevens akte uitlating producties;

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Oude Reimer c.s. vordert in hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

● met betrekking tot de uitvoeringsovereenkomst die op 1 januari 1996 is ingegaan:

-zal verklaren voor recht zoals opgenomen onder de punten a. tot en met r op de pagina’s 159 tot en met 164 van de memorie van grieven;

-subsidiair zal verklaren voor recht dat de bepalingen zoals opgenomen onder de punten a. tot en met d. op pagina 164 van de memorie van grieven door Oude Reimer B.V. zijn vernietigd, althans deze bepalingen zal vernietigen, althans zal bepalen dat deze buiten toepassing blijven;

-Achmea zal veroordelen tot verstrekking van berekeningen zoals genoemd onder a. op pagina 164 van de memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken en met oplegging van een dwangsom, en tot betaling van de bedragen zoals genoemd onder de punten d. tot en met f. op pagina 165 van de memorie van grieven, onder oplegging van een dwangsom, subsidiair een verklaring voor recht zal geven zoals in p. 166 van de memorie van grieven genoemd;

-subsidiair een verklaring voor recht zal geven dat Achmea toerekenbaar is tekortgeschoten en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding in verband daarmee;

● met betrekking tot de uitvoeringsovereenkomst Flexibel Bedrijven Pensioen die op 1 januari 2002 is ingegaan:

-zal verklaren voor recht zoals opgenomen onder de punten a. tot en met r op de pagina’s 166 tot en met 171 van de memorie van grieven;

-subsidiair zal verklaren voor recht dat de bepalingen zoals opgenomen onder de punten a. tot en met e. op pagina 171 van de memorie van grieven door Oude Reimer B.V. zijn vernietigd, althans deze bepalingen zal vernietigen, althans zal verklaren voor recht dat deze buiten toepassing blijven;

-Achmea zal veroordelen tot verstrekking van berekeningen zoals genoemd onder a. op pagina 171 van de memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken en met oplegging van een dwangsom, en tot betaling van de bedragen zoals genoemd onder de punten d. tot en met f. op pagina 171 van de memorie van grieven, onder oplegging van een dwangsom, subsidiair een verklaring voor recht zal geven zoals op p. 173 van de memorie van grieven genoemd;

-subsidiair tot een verklaring voor recht zal geven dat Achmea toerekenbaar is tekortgeschoten en Achmea zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding;

● alsmede Achmea zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 15.137,50 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in kosten van de procedure in beide instanties en de nakosten.

Oude Reimer c.s. heeft voorts in hoger beroep voorwaardelijk, ingeval van het deels slagen van een door Achmea in te stellen incidenteel appel, een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de dwangsomveroordelingen uit het bestreden vonnis geheel of gedeeltelijk in stand zijn gebleven.

3.De vaststaande feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 zijn vastgesteld, met uitzondering van de vaststelling onder 2.17 waartegen een ongenummerde grief is opgeworpen. Het hof zal die feiten hierna grotendeels herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens zijn komen vast te staan en rekening houdend met opgeworpen grieven tegen de vaststellingen onder 2.17 en 2.26.

3.1

Oude Reimer B.V. houdt zich bezig met de groothandel in gereedschapswerktuigen en de groothandel, import en agenturen in metaalverspanende gereedschappen en geavanceerde metaalverspanende automatische machines. Thans zijn bij Oude Reimer B.V. circa 14 werknemers, onder wie [appellante2] , in dienst.

3.2

Tot 1996 gold voor Oude Reimer B.V. de uniforme regeling van het Bedrijfstak- pensioenfonds voor de Metaalindustrie (hierna: het pensioenfonds). Bij het pensioenfonds gold een eindloonregeling, die inhield dat de opgebouwde pensioenen van de in dienst zijnde werknemers jaarlijks werden verhoogd op basis van de pensioengrondslag (salaris minus franchise). Het pensioenfonds kende een indexeringsregeling voor reeds ingegane pensioenen alsmede voor de pensioenaanspraken van werknemers die uit dienst waren getreden (de slapers).

3.3

Nadat het pensioenfonds de aansluiting van Oude Reimer B.V. bij het fonds had opgezegd, heeft Oude Reimer B.V. met de rechtsvoorgangster van Achmea (Centraal Beheer) gesproken over de mogelijkheid om bij haar een pensioenregeling onder te brengen die zoveel mogelijk was geënt op de regeling van het pensioenfonds.

3.4

Centraal Beheer heeft bij brief van 1 december 1995 aan Oude Reimer B.V. medegedeeld dat op grond van de door Oude Reimer B.V. opgegeven eisen het Flexibel Eindloon Pensioen voor haar onderneming de meest geschikte flexibele pensioenregeling is. In die brief (waarin Centraal Beheer haar aanbod verder uitwerkt) komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)OverrenteAfstemming van de premie op de marktrente gebeurt via overrente (…). Dit heeft als voordelen voor u:(…)- geen indexeringskosten voor niet meer actieve verzekerden.(…)Overrente en pensioen over verstreken diensttijdBij de bepaling van de premie is rekening gehouden met een rendement van 4% per jaar. Het werkelijk gemaakte rendement is echter hoger. Karakteristiek voor de werkwijze van Centraal Beheer is, dat dit hogere rendement weer aan u wordt teruggegeven, wat een gunstige invloed heeft op de prijs. Dit gebeurt jaarlijks achteraf in de vorm van “overrente”. Het voordeel hiervan is voor u dat de overrente vrijkomt op het moment dat de pensioenen over de verstreken diensttijd verhoogd moeten worden.Bij het eindloonsysteem wordt bij een salarisstijging immers ook het pensioen over de verstreken diensttijd (de backservice) verhoogd. Na de door u gekozen leeftijd van 55 jaar wordt overgestapt op een opbouw-indexatie regeling.

Hierdoor vinden verhogingen van de backservice na deze grensleeftijd plaats op basis van het door u gekozen indexeringsbeleid.Zo kunnen de pensioeninvesteringen voor de backservice (deels) betaald worden met de “overrente”, zodat u hiervoor geen nieuwe investeringen hoeft te doen.Hierdoor kunnen bij beide financieringssystemen de investeringen in de latere jaren beperkt blijven.Het belang van de overrente wordt groter, naarmate voor een werknemer meer premie betaald is. (…)N.B.: De ingegane pensioenen en pensioenen van dienstverlaters worden altijd beschermd tegen verlies van koopkracht. Deze verhoging is gebaseerd op de voor die pensioenen behaalde overrente; u betaalt hiervoor niets extra (…).”

3.5

Oude Reimer heeft bij fax van 29 augustus 1996 aan Centraal Beheer een opgave gedaan van 16 punten die voor Oude Reimer van belang zijn bij een pensioenverzekering. Als eerste punt staat vermeld:
“indexatie van premievrije bedragen”en even verderop:
“Opgebouwde premievrije rechten en ingegane pensioenen worden met inbegrip van al verleende toeslagen jaarlijks procentueel verhoogd conform de toeslagen regeling van verzekeraar op basis van resultaat van verzekeraar”.

3.6

In een brief van Centraal Beheer van 10 september 1996 komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)Uw beleidsuitgangspunten op dit moment zijn:

Voor u als werkgever:(…)

-
geen indexeringsverplichtingen na uitdiensttreding of pensionering van een werknemer;(…)Voor uw werknemers:(…)- na ontslag een goede bescherming tegen geldontwaarding (voorkoming pensioenbreuk) omdat de al opgebouwde pensioenaanspraken min of meer waardevast blijven;(…).”

3.7

Centraal Beheer heeft in reactie op voormelde fax van 29 augustus 1996 bij brief van 14 oktober 1996 aan Oude Reimer B.V. een (nieuwe) offerte uitgebracht voor een Flexibel Eindloon Pensioen. In deze brief staat:

“
De regeling welke u schetst, blijft grotendeels geënt op de regeling van het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie (BPF). Om hieraan tegemoet te komen sturen wij u een compleet nieuwe offerte. (…)”

In de offerte komen onder meer de volgende passages voor:
“(…)Rentewinstdeling

Verzekeringsmaatschappijen berekenen bruto premies tamelijk veilig. De verzekeringskamer eist dat. Daarom houden wij in de bruto premies rekening met een

rente van 4%. De premies die u betaalt kunnen wij gemakkelijk tegen een hoger rendement beleggen. Zo ontstaat rentewinst, die Centraal Beheer aan u en uw verzekerden als volgt ten goede laat komen.

Gedurendede eerste 10 jaarna de betaling van elke premie en/of koopsom stelt Centraal Beheer de overrente vast op het verschil tussen de rekenrente van 4% en het hogere U-rendement, zoals dat op het moment van betaling van de premie of koopsom was vastgesteld. Alleen voor beleggingskosten wordt een gering bedrag in rekening gebracht door het verschil met 0,25%-punt te verminderen.

Bij een U-rendement van 7% hoort dus een overrentekorting van 2,75%.

Deze korting wordt jaarlijks achteraf uitgekeerd en berekend over de actuariële premie of koopsom, dat wil zeggen de premie of koopsom na aftrek van de daarin begrepen opslag voor de dekking van vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid en opslag voor administratiekosten.

Vanaf het 11e jaarontvangt u jaar voor jaar de werkelijke overrente die met al onze beleggingen wordt gemaakt. Deze overrentekorting is voor 1996 vastgesteld op 2,8%.

Deze laatste overrentekorting wordt berekend over de premiereserve welke voor u bij Centraal Beheer is opgebouwd, nadat deze is verminderd met de som van de actuariële premies en koopsommen waarover nog jaarlijks de eerstbedoelde overrentekorting wordt ontvangen.

Deze berekeningstechniek passen wij vanaf de aanvang van de verzekering toe.

Daarom zal er reeds vóór het 11e verzekeringsjaar recht op “vervolgkorting’ ontstaan, nl. zodra de premiereserve meer bedraagt dan de som van de premies en koopsommen waarover nog de eerste korting wordt verleend.

Aanpassing pensioenen

Op hierboven beschreven manier komt de overrente ter beschikking op het moment

dat u de pensioenen van de premievrije deelnemers en de deelnemers met ingegane pensioenen aan wilt passen.

Wij stellen u met betrekking tot de indexatie voor om daar een duidelijk omschreven regeling aan ten grondslag te laten liggen en deze niet afhankelijk te maken van de ter beschikking komende overrente.

De indexatieregeling kan bijvoorbeeld gebaseerd worden op de stijging van het consumentenprijsindexcijfer.

Wanneer op deze basis niet alle ter beschikking komende overrente nodig is om de toeslagen te financieren, kunt u het surplus bij ons op een rentedragende depotrekening storten om te zijner tijd een eventueel manco uit te financieren.

Op uw verzoek geven wij u onderstaand een overzicht van het overrentekortings-

percentage van de afgelopen jaren.

jaar 1992 3,4%

jaar 1993 3,5%

jaar 1994 3,0%

jaar 1995 2,8%

Op deze manier kunt u ook de pensioenen van de werknemers die arbeidsongeschikt zijn geworden jaarlijks aanpassen. (…)”

3.8

Bij fax van 1 november 1996 heeft Oude Reimer B.V. aan Centraal Beheer onder meer gevraagd:
“Kunt u aangeven wat de opgebouwde premievrije rechten en ingegane pensioenen worden met inbegrip van al verleende toeslagen jaarlijks procentueel verhoogd conform de toeslagenregeling van verzekeraar op basis van resultaat van Centraal Beheer.Wat zou met het oog hierop een pensioen van f 10.000,= in 1985 in 1996 zijn inclusief de hiervoor genoemde toeslagen.”

3.9

Centraal Beheer heeft bij brief van 20 december 1996 als volgt geantwoord:

“(…)WinstdelingVoor uw oriëntatie verzocht u ons de winstdeling gericht op de overrentebaten in beeld te brengen. In dit verband wordt door u gevraagd naar de aanwas van een ouderdomspensioen van f 10.000,- bij aanvang in het jaar 1985 en de omvang van het pensioen primo 1996. Uitgaande van de rentestand en het behaalde portefeuillerendement in deze periode, bedraagt dit pensioen bij Centraal Beheer primo 1996 f 13.936,35. (…)”

3.1

Op verzoek van Oude Reimer B.V. heeft pensioenadviesbureau Prometheus (hierna: Prometheus) een vergelijking gemaakt tussen de door Avéro en Centraal Beheer gedane aanbiedingen voor een pensioenregeling. In de brief van Prometheus aan Oude Reimer B.V. van 30 december 1996 komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)Uit deze vergelijking blijkt dat Avéro zonder meer de beste aanbieding heeft.(…)WinstdelingAlle verschuldigde bedragen zijn gebaseerd op een rekenrente van 4%.

Het meerdere rendement komt ter beschikking voor winstdeling.Met betrekking tot die winstdeling gelden de volgende verschillen:(…) ..

De winstdeling is zowel bij Avéro als bij Centraal Beheer in eerste instantie gebaseerd op het rendement dat behaald wordt op een bepaald pakket Staatsleningen. Avéro hanteert echter een ander pakket (T) dan Centraal Beheer (U). Het zogenoemde U-rendement bestaat sinds 1995. Over de periode 1995 tot en met 1996 bedroeg het U-rendement gemiddeld 6,43%, het T-rendement bedroeg over dezelfde periode gemiddeld 6,77%.

Hoewel beide maatschappijen in principe volledige overrente kennen, wordt bij Centraal Beheer de overrente jaarlijks achteraf beschikbaar gesteld, terwijl bij Avéro op elke premie vooraf de overrente over een bepaalde periode in de vorm van een contante rentekorting beschikbaar wordt gesteld.IndexatieEen groot verschil tussen beide maatschappijen betreft de wijze waarop indexaties worden gefinancierd.Bij Avéro geldt een uniek systeem voor wat betreft de indexatie van premievrije en ingegane pensioenen. Sinds 1951 voert Avéro een beleid waarbij van jaar tot jaar toeslagen worden verleend op pensioenen.Ter indicatie: een pensioen dat is ingegaan in 1951 en bij aanvang f 10.000,-- bedroeg zou thans zijn aangegroeid tot f 56.880, een gemiddelde jaarlijkse verhoging van 3,9%.

De kosten voor deze toeslagregeling worden gefinancierd uit een aparte ‘indexatie-reserve’ welke wordt gevoed uit het behaalde technisch resultaat. Dit betekent dat de indexatie niet ten koste gaat van de reeds verstrekte overrente-korting.

Bij Centraal Beheer dient u om de indexaties te bekostigen de door u behaalde overrente aan te spreken.(…)

Resumé

Zowel het indexatiebeleid als de wijze waarop de financiering plaatsvindt van de nog op te bouwen pensioenen, lijkt bij Avéro zeer sterk op de methode zoals bij het BPF Metaal gebruikelijk is.(…)Hoewel de winstdelingssystemen elkaar in essentie niet echt veel ontlopen (…), dient de winstdeling bij Centraal Beheer te worden aangesproken voor toekomstige pensioenindexaties. Hierdoor vallen per definitie de totale kosten bij Avéro lager uit (…).”

3.11

Centraal Beheer heeft bij brief van 19 februari 1997 onder meer het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“(…)Algemeen

Om de wederzijdse overgang van pensioencontracten te versoepelen is er in de

afgelopen weken tussen Centraal Beheer en het Bpf-Mi(het pensioenfonds, hof)
naarstig overleg gevoerd.

Inmiddels is er een zodanig resultaat bereikt dat in voorkomende situaties de opgebouwde (collectieve) pensioenwaarde op een soepele wijze kan worden overgedragen.

Voor de individuele deelnemer betekent dit dat pensioenverlies (pensioenbreuk) wordt voorkomen.

Resultaat voor de werknemers van Oude Reimer B.V.

Hoewel de discussie over de pensioenvoorziening tussen uw onderneming en het

Bpf-Mi reeds vanaf het jaar 1994 loopt, hebben wij het Bpf-Mi bereid gevonden

om de collectieve waardeoverdracht naar Centraal Beheer op dezelfde gunstige

condities te laten plaatsvinden.

Situatie vergelijking

Op grond van het door Centraal Beheer bereikte resultaat gaat elk vergelijk met

een concurrerende offerte danook mank.

Uitgangspunt

Uitgangspunt blijft dat uw onderneming voor uw werknemers nog steeds een

pensioenvoorziening wenst, die zoveel mogelijk aansluit op de pensioenregeling

van het Bpf-Mi.

Financierings- en Winstdelingssysteem

In dit kader biedt Centraal Beheer uw onderneming een financierings- en winstdelingssysteem dat vrijwel naadloos aansluit op de Bpf-Mi-regeling.

Centraal Beheer adviseert u te kiezen voor een systeem waarbij de financiering van de jaarlijkse pensioenopbouw “bij” is.

Als winstdelingsregeling beveelt Centraal Beheer haar winstdeling volgens het systeem van uitsluitend overrentedeling aan. Bij deze winstdeling is de opgebouwde pensioenreserve (premies) direkt en volledig overrentedelend.

Dit in tegenstelling tot het systeem van contante rentekorting. Deze korting is gebaseerd op de contante waarde van het rendement op staatsleningen over een periode van 15 jaar en wordt u als voorschotkorting uitgekeerd. Het zal u duidelijk zijn dat deze (voorschot)korting pas ná het verstrijken van de volledige periode (15 jaar) verdiend is.

Tussentijdse beëindiging door individuele of collectieve waardeoverdracht van

pensioenaanspraken leidt direkt tot verrekening van de te veel ontvangen (voorschot)korting.(…) Uiteraard wordt over de reeds verleende voorschotkortinggeenoverrentekorting verleend, slechts over hetsurplus aan rendementkan overrentekorting worden verkregen.

Uniek winstdelingssysteem

De winstdelingsregeling van Centraal Beheer op basis vanuitsluitend overrentedeling

biedt u eenvolledigewinstdelingsregeling zonder een claim op de toekomst. Hierdoor worden u door Centraal Beheer afdoende mogelijkheden geboden om de pensioenen van uw werknemers waardevast te houden.

Opbrengsten uit eigen investeringGelet op het bereikte resultaat lijkt het ons niet raadzaam de opgebouwde pensioenaanspraken van de deelnemers bij het Bpf-Mi te laten staan.

De renterevenuen vallen hier immers volledig dit fonds ten deel, in tegenstelling tot een “overgang” naar Centraal Beheer waardooruw onderneming volledigvan de renteopbrengsten profiteert die uw investeringenuit het verleden en van de toekomstgenereren (…).”

3.12

Bij fax van 21 februari 1997 heeft Oude Reimer B.V. onder meer aan Centraal Beheer gevraagd:
“(…)2 Wat is het commentaar van Centraal Beheer op Prometheus’ opmerking tav indexatie van reeds ingegane pensioenen en premievrije pensioenen.

3 Klopt het dat het U-rendement 6,43% was over de periode 1995/96 en gaat hier dan ook nog de eerste TIEN jaar 0,25% af voor beleggingskosten? (…)”

3.13

Centraal Beheer heeft bij brief van 25 februari 1997 aan Oude Reimer B.V. onder meer het volgende medegedeeld:
“(…)2. Wij zijn het met Prometheus eens dat het winstdelingssysteem van AVERO uniek is. De indexatie van de premievrije- en ingegane verzekeringen vindt plaats op basis van solidariteit en wordt geput uit de overrente-opbrengsten van de gehele pensioenportefeuille. De indexatie wordt dus door AVERO geïnitiëerd en uniform op haar pensioenportefeuille toegepast. Voor een “eigen” indexeringsbeleid voor uw onderneming of een andere bestemming van deze overrente door uw onderneming is geen ruimte.

Centraal Beheer verleent uiteraard ook overrentekorting die de beleggingsportefeuille genereert. Deze overrente wordt door Centraal Beheer aan haar individuele pensioenrelaties ter beschikking gesteld. Hierdoor wordt de onderneming zelf in de gelegenheid gesteld een bestedingsdoel te kiezen. In de praktijk wordt deze overrentekorting vaak door de relaties op een (rentedragende) depotrekening gereserveerd. De in depot gevormde buffer kan dan volgens het eigen indexeringsbeleid van uw onderneming worden aangewend.

3. De door u gedane constatering met betrekking tot het U-rendement is juist. Voor een correcte beeldvorming geven wij nog wél de volgende toelichting:

Het U-rendement wordt ontleend aan het rendement op een mix van kort- en langlopende Staatsleningen. Het zogeheten T-rendement is daarentegen ontleend aan het rendement op uitsluitend langlopende leningen.

Fluctuaties in de rentestand worden ten opzichte van het T-rendement bij het U-rendement eerder waargenomen. Op grond van signalen uit de markt zijn verzekeraars thans in het algemeen op het U-rendement overgegaan.

Voor de bepaling van de winstdeling volgens het systeem vanuitsluitend overrentedelingachteraf wordt door Centraal Beheer het volgende systeem toegepast:

A. Over de prolongatiepremie wordt het U-rendement gehanteerd van de betreffende maand waarin de prolongatie plaatsvindt. Zo bedraagt het U-rendement van de maand januari 1997 5,63%. Op deze premie wordt dus een overrente verstrekt van 1,38% (5,63% - 4,25%).

Over de premie voor 1997 wordt dus 10 jaar lang deze korting verleend. De bij iedere prolongatie te verlenen overrente kan dus maximaal opgebouwd zijn uit 10-tranches.

B. Gelet op het beleggingsbeleid van Centraal Beheer wordt in de praktijk echter een hoger rendement verkregen dan situatie A. Dit rendement wordt verleend over de opgebouwde premiereserve ná aftrek van de reeds verleende overrente over de tranches. Voor 1997 bedraagt deze overrente-deling 3,2% (gemiddeld U-rendement 7,45%). Uitgaande van dit rendement kan de overrente over de “inbrengkoopsom” ná 15-jaar op zo’n f 580.000,-

worden begroot.

4. Centraal Beheer heeft gedurende een lange reeks van jaren relaties in de metaalbranche verzekerd. (…) Gegeven deze situatie heeft er tussen Centraal Beheer en het Bpf-Mi ook in

het verleden uitwisseling van contracten plaatsgevonden.

Gelet op deze reputatie heeft Centraal Beheer voor de werknemers van uw onderneming dit gunstige resultaat bereikt (…).”

3.14

Centraal Beheer heeft bij brief van 2 mei 1997 het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“(…)

Hierbij bevestigen wij hetgeen tijdens het telefonisch onderhoud van 1 mei 1997 door de heer [B] met u is besproken.

Met onze brief van 27 februari 1997 hebben wij uw beslissing bevestigd om de pensioenvoorziening voor uw werknemers bij Centraal Beheer onder te brengen.

Door de intentieverklaring van 24 april 1997 die u aan Prometheus heeft afgegeven, blijkt uw bereidheid om de pensioenen bij Avéro onder te brengen.

Hierbij wordt door u wel de restriktie gesteld dat er sprake dient te zijn van een waarde-overdracht door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie (Bpf) aan Avéro op basis van de ongekorte 4% reserve.

Zoals tijdens het onderhoud op 26 februari 1997 door de heer [C] aan

u is toegelicht, heeft Centraal Beheer in de onderhandelingen met het Bpf voor

uw werknemers het bijzonder goede resultaat van deze ongekorte 4% waardeoverdracht

bereikt. Gelet op het feit dat de waarde-overdracht uitsluitend de aktieve werknemers betreft is daarbij geconcludeerd dat de winstdelingsregeling van Centraal Beheer voor uw onderneming de meeste voordelen biedt. Ook blijkt ons tarief van het nabestaandenpensioen door de geboden uitruilmogelijkheid op de pensioendatum van de werknemer, beter op de Bpf-regeling aan te sluiten.

Aangezien het door ons bereikte (gunstige) resultaat voor uw werknemers door de

ongekorte 4% waarde-overdracht van het Bpf is gebaseerd op reciprociteit zijn er

geen andere mogelijkheden voor deze waarde-overdracht dan naar Centraal Beheer.

Wij denken u met deze uiteenzetting meer duidelijkheid te hebben gegeven.

Zoals afgesproken zal de heer [C] de te ontvangen waarde-overdracht van het Bpf voor u analyseren. In dit verband stellen wij het op prijs uw definitieve keuze voor de pensioenuitvoerder per omgaande te vernemen.”

3.15

Oude Reimer B,.V. heeft bij fax van 12 mei 1997 het volgende aan Centraal Beheer medegedeeld:
“(…)Wij bevestigen de ontvangst van uw brief d.d. 2 mei 1997 en delen u mede, dat wij ons hieraan conformeren.Wel gaan we ervan uit, dat u de voor ons optimale waarde-overdracht zult bewerkstelligen.Uw gegevens zien wij met interesse tegemoet (…).”

3.16

Centraal Beheer heeft bij brief van 30 juni 1997 het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:

“Geachte heer Zwartbol,

Zoals in onze brief van 26 juni 1997 met u is afgesproken, informeren wij u hierbij over de consequenties van uw besluit om de pensioenvoorziening van uw werknemers definitief bij Centraal Beheer onder te brengen.

Gelet op het door ons bereikte resultaat, wordt de overdrachtswaarde van de pensioen-voorziening van de basisregeling door het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie (Bpf-Mi) gewaardeerd op de 4%-tijdsevenredige aanspraken.

Berekeningsdatum

De berekeningsdatum is 31 december 1995 en is afgestemd op de beëindigingsdatum

van het pensioencontract bij het Bpf-Mi.

Resultaten

Voor de analyse-resultaten verwijzen wij u naar de bijlage bij deze brief. In deze bijlage

treft u een gedetailleerd premie- en pensioenoverzicht per deelnemer aan.

Van dit overzicht nemen wij de volgende premie-resultaten over:(…)

Backservice koopsom

Voor de pensioenaanspraken gebaseerd op een diensttijd vóór 1 januari 1996 is een

éénmalige (bruto) koopsom verschuldigd van f 2.408.000,-. Deze koopsom kan

overwegend uit de overdrachtswaarde worden voldaan.(…)(…)Pensioenregeling

Deze opgave is afgestemd op de pensioenregeling die u voor uw werknemers tot

1 januari 1996 bij het Bpf-Mi heeft ondergebracht. (…)

Winstdeling

De winstdeling van uw pensioencontract bij Centraal Beheer vindt plaats volgens het

systeem van uitsluitend overrentekorting achteraf. De overrente voor het jaar 1997

begroten wij op zo’n f 37.000,-. Deze overrente hebben wij vooralsnog niet aangewend

als reductie op de premie. De te verlenen overrente is afhankelijk van de geldende

rentestand van de kapitaalmarkt op het moment van de waarde-overdracht. Fluctuaties in

de rentestand kunnen het bedrag aan overrente nog beïnvloeden.

Depotrekening

De overrente die Centraal Beheer aan haar relaties verstrekt, blijkt in de praktijk een

belangrijk financieringsinstrument te zijn voor het zoveel mogelijk waarde vasthouden van

de pensioenen. In dit verband kan er naast de pensioenregeling een depotrekening

worden geopend.

Op deze depotrekening kan de overrente worden gereserveerd als financiële buffer voor

de indexeringskoopsommen. Deze (netto) koopsommen worden jaarlijks aan de

depotrekening onttrokken. Jaarlijks wordt door Centraal Beheer over het in depot

gevormde saldo rente vergoed op basis van samengestelde interest.

Voor een verantwoord depotbeleid adviseren wij u de financiële situatie om de 3 jaar te

bekijken. Afhankelijk van de toekomstige indexeringsverplichtingen en de omvang van de

overrentekorting en de te verlenen interestvergoeding kan de overrente in enig jaar ook

geheel of ten dele als reductie op de premie worden aangewend. Een en ander als

onderdeel voor het bepalen van het ‘eigen’ pensioenbeleid door uw onderneming.

Om te zorgen voor een financiële buffer adviseren u bij aanvang de volledige overrente op

de depotrekening te reserveren.

Opdrachtformulier

Met bijgaand opdrachtformulier kunt u aangeven, dat u de pensioenvoorziening voor uw

werknemers conform deze opgave bij onze maatschappij wenst te verzekeren (…).”

3.17

Oude Reimer B.V. heeft bedoeld opdrachtformulier op 14 augustus 1997 ondertekend en retour gezonden aan Centraal Beheer. In het formulier is vermeld:

“
De werkgever geeft door ondertekening van dit formulier opdracht aan Centraal Beheer om de collectieve pensioenregeling te starten (…)niet geheel volgens de aanbieding van 30 juni 1997De gewijzigde uitgangspunten zijn:(handgeschreven:)
met jaarlijkse affinanciering van de backservice (…)”

3.18

Centraal Beheer heeft op 2 oktober 1997 aan Oude Reimer B.V. een voorschotnota van f 213.000,- gezonden. Bij brief van gelijke datum heeft zij het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“Het doet ons genoegen dat u heeft besloten de pensioenverzekering voor uw werknemers, volgens onze aanbieding van 30 juni 1997, bij Centraal Beheer onder te brengen.

OvereenkomstTer vastlegging van onze relatie worden een pensioenpolis en een pensioenreglement opgesteld. Onze afdeling Reglementen en Overeenkomsten zal u binnen afzienbare tijd ontwerpen van deze stukken toezenden. (…)

InlichtingenVoor een goede communicatie met onze verzekeringnemers hebben wij een aantal relatiebeheerders aangesteld. Voor u is dit de heer [D] . Hij zal uw eventuele vragen graag beantwoorden en is rechtstreeks bereikbaar onder doorkiesnummer (…)”

3.19

Achmea heeft bij separate brief van 2 oktober 1997 aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“Hierbij doen wij u onze bevestiging toekomen van de door u voor uw werknemers vanaf1 januari 1996 bij Centraal Beheer getroffen pensioenvoorziening.

(…)Bijzonderheden

Zoals met u afgesproken hebben wij u voor de nota ad f 5.287,50 van Prometheus gecrediteerd. (…)

Tenslotte

De administratieve afhandeling hopen wij binnen afzienbare tijd gerealiseerd te hebben, zodat wij u de definitieve boekingsstukken en verzekeringsbewijzen voor de deelnemers kunnen toesturen.(…)”

3.2

Centraal Beheer heeft bij brief van 28 november 1997 met als onderwerp “Vastlegging van de pensioenregeling” het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“(…)Voor de werknemers is een collectieve pensioenregeling bij Centraal Beheer verzekerd.

Wij hebben daarom een pensioenpolis opgesteld, waarin de relatie tussen u als verzekeringnemer en ons als verzekeraar is vastgelegd.

De aan de werknemers toegekende pensioenaanspraken en de wijze waarop die worden vastgesteld hebben wij in een pensioenreglement omschreven. Verder zijn in het pensioenreglement bepalingen opgenomen die van belang zijn bij de uitvoering van de regeling.

De pensioenpolis zenden wij u hierbij. Deze vormt één geheel met de volgende stukken:

a. het pensioenreglement;

b. de algemene voorwaarden voor verzekering van ouderdoms-, nabestaanden- en wezenpensioen;

c. de Regeling Gezondheidswaarborgen;

d. de aanvullende voorwaarden in verband met de toepassing van de Pensioen- en spaarfondsenwet;

e. de tariefgrondslagen en administratiekortingsregeling 1994;

f. de regeling van de overrentedeling;

g. de voorwaarden partnerpensioen;

h. voorwaarden depotregeling.

Heeft u nog vragen, belt u dan (…).”

3.21

In de pensioenpolis komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)Artikel 71. De door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen, welke over de daarvoor in aanmerking komende premiereserve van de pensioenverzekeringen worden vastgesteld, worden door de verzekeringnemer ter beschikking van de verzekeraar gesteld.Deze bedragen zullen worden te goed geschreven op een bij de verzekeraar ten name van de verzekeringnemer geopende depotrekening.Om te voorkomen dat het depot een bovenmatig saldo bereikt of dat er een tekort ontstaat zal de vitaliteit van het depot eens in de 3 jaar worden getoetst aan de te verwachten omstandigheden.(…)Artikel 10(…)3. Bij beëindiging van de in deze pensioenpolis vastgelegde collectieve verzekeringsovereenkomst wordt de overeenkomst in die zin voortgezet met de verzekeringnemer dat de lopende verzekeringen, voor zover deze een premievrije waarde bezitten, premievrij worden gemaakt, één en ander met inachtneming van het in de verzekeringsvoorwaarden bepaalde.Indien de verzekeringnemer niet meer bestaat, wordt ter zake van deze premievrije verzekeringen de verzekerde als verzekeringnemer beschouwd.”

3.22

In het pensioenreglement komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)

Bestemming depotrekening

Artikel 8

1. De door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen, welke over de daarvoor in aanmerking komende premiereserve van de pensioenverzekeringen worden vastgesteld, worden door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld. Deze bedragen worden te goed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Over het saldo wordt een jaarlijkse rente vergoed, vastgesteld conform de Voorwaarden Depotregeling van de verzekeraar. De te goed geschreven bedragen zullen nimmer kunnen terugvloeien naar de werkgever.

2. Het saldo van de depottekening, als hiervoor bedoeld, zal, indien en voor zover toereikend, door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor verhoging van ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken van werknemers met wie het dienstverband is beëindigd. Vorenbedoelde verhoging zal geschieden middels het onttrekken van koopsommen aan de depotrekening.

3. De verhoging zal jaarlijks per 1 januari plaatsvinden en gelijk zijn aan de procentuele stijging van het prijsindexcijfer zoals dat laatstelijk per 1 oktober is vastgesteld t.o.v. het cijfer dat per 1 oktober van het daaraan voorafgaande jaar vastgesteld werd.

Onder prijsindexcijfer wordt verstaan het eerst gepubliceerde indexcijfer van de consumentenprijsindex (CPI) voor alle huishoudens, berekend door het Centraal Bureau voor de Statistiek op de meest recente tijdsbasis (…)”.

3.23

In de Voorwaarden Depotregeling komen onder meer de navolgende bepalingen voor:
“(…)Depotrekening

Artikel 2De verzekeringnemer heeft bij de verzekeraar de in de pensioenpolis omschreven collectieve verzekeringsovereenkomst afgesloten en een depotrekening geopend.In de pensioenpolis staat omschreven welke bedragen op de depotrekening te goed worden geschreven.De op bedoelde depotrekening bijgeschreven bedragen worden eigendom van de verzekeraar en behoren derhalve niet meer tot het vermogen van de verzekeringnemer, doch kunnen door de verzekeraar op geen andere dan de in het pensioenreglement omschreven wijze worden aangewend.(…)Aanwending saldo

Artikel 41. Het saldo van de depotrekening zal door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor verhoging van ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken van werknemers met wie het dienstverband is beëindigd. (…)2. Vorenbedoelde verhoging zal geschieden middels het onttrekken van koopsommen aan de depotrekening.3. De verhoging van deze pensioenen of aanspraken op pensioen zal plaatsvinden op verzoek van verzekeringnemer danwel op voorstel van de verzekeraar, op een tussen partijen nader overeen te komen wijze.Te goed geschreven bedragen zullen niet terugvloeien naar de verzekeringnemer (…)

Beëindiging verzekeringsovereenkomst

Artikel 5Bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomst zal het alsdan op de depotrekening aanwezige saldo worden aangewend overeenkomstig het bepaalde in artikel 4. (…)”

3.24

In de Algemene voorwaarden voor verzekering van ouderdoms-, nabestaanden- en wezenpensioen (hierna ook: de Algemene voorwaarden) komen de volgende bepalingen voor:
“(…)

Tarieven en kortingenArtikel 5

5.1

De verzekeraar stelt de tarieven en de wijzigingen hiervan vast. Op basis van de vastgestelde tarieven worden de premies en koopsommen berekend.

5.2

Wijziging van een tarief treedt in werking op een door de verzekeraar te bepalen datum.

5.3

De invoering van een gewijzigd tarief zal ook voor bestaande verzekeringen gelden. Reeds opgebouwde aanspraken, op grond van de tot dan toe betaalde bedragen, worden niet aangetast door een wijziging in het tarief.

5.4

De verzekeraar stelt tevens de kortingen vast, die op de premies en koopsommen worden verleend. Het in de voorgaande leden ten aanzien van de tarieven bepaalde is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de kortingen, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt.

5.5

Tarieven en kortingen worden aan de verzekeringnemers bekend gemaakt door een exemplaar van de toepasselijke tariefgrondslagen en kortingsregelingen toe te zenden, dan wel door deze op een andere daartoe geëigende manier bekend te maken.

5.6

Het in de voorgaande leden bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de voorwaarden, die onderdeel uitmaken van de schriftelijke vastlegging van de verzekeringsovereenkomst(…)

Verrekening van kortingen

Artikel 7

7.1

De op grond van de tariefgrondslagen vastgestelde administratiekorting,

alsmede de op grond van de rentekortingsregeling vastgestelde contante rentekortingen komen in mindering op de premies en/of koopsommen.

7.2

De op grond van de rentekortingsregeling door de verzekeraar uit te keren overrente wordt éénmaal per jaar vastgesteld. Het aldus vastgestelde recht op overrente wordt in de vorm van een korting in mindering gebracht op de door de verzekeringnemer verschuldigde

premie. Dit geschiedt op een zodanige manier dat de premie door de korting niet negatief wordt.

De beschikbare overrente die, als gevolg van het voorgaande, niet wordt verleend in de vorm van een korting op de premie, wordt eerst verminderd met 1/4 deel daarvan. Het aldus verminderde bedrag wordt vervolgens jaarlijks gebruikt voor verhoging van alle

door de verzekeringnemer bij de verzekeraar gesloten verzekeringen.(…)”.

3.25

In de regeling van de overrentedeling komen de volgende passages voor:

“(…)

Maandrendement

1. Maatstaf voor de overrentedeling is het u-rendement.

2. Het u-rendement wordt maandelijks vastgesteld op basis van het effectieve rendement van alle guldens-obligatieleningen die uitgegeven zijn door de Staat der Nederlanden en voldoen aan elk van de volgende eisen:

(…)

5. De verzekeraar behoudt zich het recht voor de maatstaf voor de overrentedeling te vervangen door een andere objectieve maatstaf indien de hiervoor beschreven maatstaf gedurende langere tijd geen getrouwe weergave meer blijkt te zijn van het reële rendement op beleggingen met een looptijd van 10 jaar en in die situatie binnen afzienbare tijd naar verwachting geen verbetering zal optreden.

Overrentedeling

1. Aan het einde van ieder boekjaar stelt de verzekeraar voor alle ten name van de verzekeringnemer lopende verzekeringen tezamen de hoogte vast van de toe te kennen overrente.

2. Basis voor de overrente is het totaal van:

- de voorziening verzekeringsverplichtingen van de lopende verzekeringen aan het begin van het boekjaar naar de stand van deze verzekeringen op dat tijdstip;

- de in het boekjaar voor de verzekeringnemer geboekte netto premies en koopsommen.

3. De onder punt 2 bedoelde voorziening verzekeringsverplichtingen voor de verzekeringnemer wordt voor de bepaling van de overrente verondersteld te zijn belegd in zogenaamde beleggingstranches. De eerste beleggingstranche is gelijk aan het totaal van de (actuariële) netto premies en koopsommen die voor de verzekeringnemer in het voorafgaande boekjaar zijn geboekt. De tweede beleggingstranche is gelijk aan het totaal van het daaraan voorafgaande boekjaar en zo vervolgens tot de gehele voorziening in beleggingstranches is verdeeld. Bij deze verdeling wordt evenwel niet verder dan 9 boekjaren teruggegaan.

Elke beleggingstranche is een fictieve belegging in de vorm van een 10-jarige ineens aflosbare lening, aangegaan op 1 januari van het boekjaar waarin de premies en koopsommen waaruit de beleggingstranche is gevormd zijn geboekt en met een nominale

rentevergoeding gelijk aan het maandrendement geldend voor de maand januari van dat boekjaar.

Indien de voorziening verzekeringsverplichtingen hoger is dan de som van de op de 9 voorafgaande boekjaren betrekking hebbende beleggingstranches wordt het meerdere aangeduid als de restbelegging.

De overrente over de (ten hoogste 9) beleggingstranches is gelijk aan de totale rentevergoeding over deze beleggingstranches verminderd met 4,25% van het totaalbedrag van die beleggingstranches.

Het percentage overrente over de restbelegging is gebaseerd op het portefeuille-rendement. Dit portefeuille-rendement wordt jaarlijks op grond van de (beleggings)resultaten van het afgelopen jaar door Centraal Beheer vastgesteld en is minimaal gelijk aan het gemiddelde

“u-rendement” van de afgelopen 10 jaar, nadat dit is verminderd met 4,25%. Als Centraal Beheer het portefeuille-rendement lager vaststelt dan het gemiddelde “u-rendement” zal een verklaring van de oorzaken worden verstrekt.

Het ten aanzien van de overrente in artikel 7 van de Algemene Voorwaarden voor verzekering van ouderdoms-, nabestaanden- en wezenpensioen bepaalde is uitsluitend van toepassing op de overrente over de restbelegging. Reductie van deze overrente vindt

plaats indien het totaal van de in enig jaar te verlenen overrente het bedrag van de premie per 1 januari van het opvolgende jaar overschrijdt.

4. De in het boekjaar voor de verzekeringnemer geboekte netto premies of koopsommen worden fictief belegd in een per 1 januari van het boekjaar l0-jarige ineens aflosbare lening met een nominale rentevergoeding gelijk aan het maand-rendement geldend voor de maand

januari van het boekjaar.

De overrente over deze fictieve belegging is gelijk aan de rentevergoeding over deze belegging verminderd met 4,25%.

Voor zover de premies en koopsommen niet het gehele jaar belegd zijn geweest wordt de overrente naar rato verminderd.”

3.26

Oude Reimer B.V. heeft in 2002 en 2003 met Centraal Beheer overleg gevoerd over een nieuwe pensioenregeling, die was gebaseerd op het middelloon. Dit was in lijn met de nieuwe regeling bij het pensioenfonds. De middelloonregeling heeft alleen betrekking op de dienstjaren na 31 december 2001.

3.27

Centraal Beheer heeft bij brief van 14 november 2002 het volgende aan Oude Reimer B.V. medegedeeld:
“(…)10.(…)-Op de beleggingsrendementen van de beleggings- en productfondsen en de renterekening wordt 0,75% in mindering gebracht (…)

OverrenteDe huidige pensioenregeling kent een winstdeling die gebaseerd is op het portefeuillerendement van Centraal Beheer Achmea. Deze winstdeling wordt uitgedrukt in de te verlenen overrente, welke over de daarvoor in aanmerking komende premiereserve van de pensioenverzekeringen wordt vastgesteld (…).”

3.28

Centraal Beheer heeft bij brief van 4 april 2003 aan Oude Reimer B.V. een offerte uitgebracht voor een nieuwe pensioenregeling met ingang van
1 januari 2002. In deze - in een separaat document uitgewerkte - offerte komen op bladzijde 10 de volgende passages voor:
“(…)Overrente en pensioen over de verstreken diensttijdBij de bepaling van de premie is rekening gehouden met een rendement van 3% per jaar. Het werkelijk gemaakte rendement is echter hoger. Karakteristiek voor de werkwijze van Centraal Beheer Achmea is, dat dit hogere rendement weer aan u wordt teruggegeven. Dit gebeurt jaarlijks achteraf in de vorm van “overrente”. Het voordeel hiervan is voor u dat de overrente vrijkomt op het moment dat de pensioenen over de verstreken diensttijd verhoogd moeten worden.De investeringen voor de pensioenen over de verstreken dienstjaren kunnen (deels) betaald worden met de “overrente”, zodat u hiervoor geen nieuwe investeringen hoeft te doen. Hierdoor kunnen de investeringen in de latere jaren beperkt blijven.Het belang van de overrente wordt groter, naarmate voor een werknemer meer premie betaald is. De hoogte van de overrente is onder andere afhankelijk van de ontwikkeling van de marktrente en de inflatie.De exacte werking van deze overrentedeling kunt u lezen in de “Regeling van de overrentedeling”, een onderdeel van de voorwaarden die u bij deze offerte ontvangt (…).”

3.29

In de bij deze offerte meegezonden “Voorwaarden Flexibel Bedrijfs Pensioen” komen onder meer de volgende bepalingen voor:
“(…)

Nadere bepalingen inzake de verzekeringen

Artikel 3Op alle uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst bij de verzekeraar gesloten verzekeringen zijn deze voorwaarden van toepassing en tevens de bepalingen opgenomen in de bij deze voorwaarden behorende bijlagen, te weten:(…)4. Regeling van de overrentedeling;(…)Deze bijlagen vormen onderdeel van deze voorwaarden.(…)

Wijziging verzekeringsvoorwaarden

Artikel 10De verzekeraar behoudt zich het recht voor om wijzigingen aan te brengen in deze verzekeringsvoorwaarden. Elke wijziging van deze voorwaarden is mede van toepassing op de ten tijde van het van kracht worden van die wijziging reeds lopende verzekeringen. Zulks heeft echter geen verlaging tot gevolg van de aanspraken die op de datum van zodanige wijziging zijn verkregen op grond van alle tot de datum van wijziging aan de verzekeraar betaalde premies en koopsommen. In geval van een wijziging in de voorwaarden zullen de belanghebbenden hiervan schriftelijk in kennis worden gesteld (…)

Regeling van de overrentedeling

Maandrendement1. Maatstaf voor de overrentedeling is het U-rendement (…)

Overrentedeling(…)3. (…)De overrente over de (ten hoogste 9) beleggingstranches is gelijk aan de totale rentevergoeding over deze beleggingstranches verminderd met 3,25% van het totaalbedrag van die beleggingstranches.Het percentage van de te verlenen overrente over de restbelegging wordt aan het begin van dat jaar door de verzekeraar vastgesteld op basis van de beleggingsresultaten van de portefeuille over het afgelopen jaar met als streefminimum het gemiddelde van de u-rendementen van de 10 voorafgaande kalenderjaren. Indien de verzekeraar in enig jaar de overrentekorting vaststelt op een percentage lager dan genoemd streefminimum verminderd met 3,25% zal hij een verklaring geven van de redenen die tot deze lagere vaststelling hebben geleid.

(…)

5. De aldus vastgestelde overrente wordt in mindering gebracht op de door de verzekeringnemer verschuldigde prolongatiepremie per 1 januari van het opvolgende jaar. Dit geschiedt op een zodanige manier dat de premie door de korting niet negatief wordt.Reductie van de overrente vindt plaats indien het totaal van de in enig jaar vastgestelde overrente het bedrag van de prolongatiepremie per 1 januari van het opvolgende jaar overschrijdt.De beschikbare overrente die niet wordt verleend in de vorm van een korting op de prolongatiepremie wordt, voor zover het de overrente over de restbelegging betreft, eerst verminderd met ¼ deel daarvan. Het aldus verminderde bedrag wordt vervolgens jaarlijks gebruikt voor verhoging van alle door de verzekeringnemer bij de verzekeraar gesloten verzekeringen in de collectieve regeling.”

3.3

Omstreeks 15 september 2003 is tussen Oude Reimer B.V. en Centraal Beheer op basis van voormelde offerte een nieuwe pensioenregeling tot stand gekomen, met ingang van
1 januari 2002. Deze overeenkomst heeft enkel betrekking op werknemers van Oude Reimer B.V. die op 1 januari 2002 nog in dienst waren (alsmede op werknemers die na 1 januari 2002 met pensioen gaan en werknemers die na 1 januari 2002 om andere redenen hun dienstverband met Oude Reimer B.V. beëindigen).

3.31

Oude Reimer B.V. heeft in 2003 van Centraal Beheer een stuk met als opschrift
“Tarief AP 1999/3 Regeling van de overrentedeling”ontvangen. In deze regeling komen - voor zover van belang - de volgende passages voor:
“De overrente over de (ten hoogste 9) beleggingstranches is gelijk aan de totale rentevergoeding over deze beleggingstranches verminderd met 3,25% van het totaalbedrag van die beleggingstranches.

Het percentage van de te verlenen overrente over de restbelegging wordt aan het begin van dat jaar door de verzekeraar vastgesteld op basis van de beleggingsresultaten van de portefeuille over het afgelopen jaar met als streefminimum het gemiddelde van de U-rendementen van de 10 voorafgaande kalenderjaren. Indien de verzekeraar in enig jaar de overrentekorting vaststelt op een percentage lager dan genoemd streefminimum verminderd met 3,25% zal hij een verklaring geven van de redenen die tot deze lagere vaststelling hebben geleid.”

3.32

In een brief van 20 november 2008 heeft Achmea aan Oude Reimer B.V. in verband met de invoering van de Pensioenwet onder meer het volgende geschreven:

“
In de afgelopen periode informeerden wij u over de aanpassingen van uw pensioenregeling die nodig waren door de invoering van de Pensioenwet. (…)

In uw huidige pensioenregeling staat dat u als werkgever jaarlijks bepaalt met welk percentage pensioenaanspraken en –rechten worden verhoogd. Op grond van de Pensioenwet is deze omschrijving van toeslagen niet meer toegestaan (…)”.

3.33

In het bij deze brief gevoegde Pensioenreglement staat onder meer het volgende:

“
Hoofdstuk 11 Overgangsbepalingen

Reglementswijziging per 1 januari 2002 (overgang van eindloon naar middelloon)

Artikel 32

In aanvulling op de artikelen in dit pensioenreglement gelden de volgende bepalingen voor de deelnemers die op 1 januari 2002 in dienst waren van de werkgever en waarvoor het op 31 december 2001 geldende reglement van toepassing was.

1. De aanspraken op levenslang ouderdomspensioen, levenslang partnerpensioen en wezenpensioen zijn per 31 december 2001 tijdsevenredig premievrij gemaakt.

2. Op deze premievrije aanspraken worden toeslagen verleend conform het artikel “Toeslag op pensioenaanspraken van deelnemers”, voor het eerst op 1 januari 2002.

3. Vanaf de datum waarop de deelnemer gewezen deelnemer of gepensioneerde wordt, worden toeslagen verleend conform het artikel “Toeslag op ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken”. In afwijking van het bepaalde in lid 3 van het artikel “Financiering van pensioenaanspraken” worden deze toeslagen niet gefinancierd uit het depot als bedoeld in het artikel “Depot”, maar uit het depot behorende bij de pensioenregeling die gold op 31 december 2001”

3.34

Bij brief van 31 december 2008 heeft Oude Reimer B.V. aan Achmea geschreven:

”
Wij hebben nog onvoldoende gelegenheid gehad om uw brief en de bijlagen te bestuderen, maar in ieder geval in uw brief en de bijlagen een aantal zaken aangetroffen waarmee wij niet akkoord gaan. Wij zullen u na verdere bestudering van uw brief en bijlagen verder berichten. Wij behouden ons alle rechten voor.

U kunt er dus niet vanuit gaan, dat wij met uw brief en de bijlagen akkoord gaan.”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Oude Reimer c.s. heeft in eerste aanleg na vermeerdering en vermindering van eis gevorderd zoals in het bestreden vonnis onder 3.1 vermeld.

4.2

De rechtbank heeft, verkort weergegeven, een aantal verklaringen voor recht gegeven, Achmea veroordeeld om aan Oude Reimer B.V. correcte, deugdelijke, gespecificeerde en begrijpelijke overrenteberekeningen te verstrekken, met inachtneming van hetgeen in het vonnis daarover is bepaald, onder verbeurte van een dwangsom, en voorts om aan Oude Reimer B.V. buitengerechtelijke kosten te betalen, alsmede aan Oude Reimer c.s.

de kosten van de procedure en de nakosten.

5. De beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

Oude Reimer c.s. heeft in haar memorie van grieven onder I tot en met VIV (ongenummerde) grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd. De grief onder I heeft betrekking op de inhoud van het proces-verbaal van de pleidooizitting bij de rechtbank van 12 februari 2015. Oude Reimer c.s. stelt dat het proces-verbaal een aantal onjuistheden bevat en dat zij belang heeft bij correctie daarvan. Het hof zal in de procedure in hoger beroep met de inhoudelijke opmerkingen op het proces-verbaal van de zijde van Oude Reimer c.s. en de reactie daarop van Achmea, voor zover voor de beoordeling van belang, rekening houden. In de grief onder II maakt Oude Reimer c.s. bezwaar tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.17 en 2.26. Het hof heeft bij de feitenvaststelling rekening gehouden met het bezwaar van Oude Reimer c.s. zoals geformuleerd in deze grief. Onder III formuleert Oude Reimer c.s. enkele “Algemene grieven” en onder grief IV maakt Oude Reimer c.s. bezwaar tegen de weergave van haar stellingen door de rechtbank. Ook voor alle door Oude Reimer c.s. onder deze grieven geformuleerde bezwaren geldt dat het hof daarmee bij de beoordeling van het geschil rekening zal houden. Deze grieven behoeven dus geen aparte bespreking.

5.2

Centraal in deze procedure staat de vraag welke rechten (de werknemers van) Oude Reimer B.V. jegens Achmea kunnen ontlenen aan de collectieve pensioenverzekering die Oude Reimer B.V. vanaf 1996 bij Centraal Beheer, de rechtsvoorgangster van Achmea, heeft afgesloten. Tot 1996 viel Oude Reimer B.V. onder de werking van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaalindustrie. Ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst gold de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en meer specifiek de Regelen PSW, nu het hier gaat om een zogeheten b-polis, gebaseerd op artikel 2 lid 4 sub b PSW. De PSW is per 1 januari 2007 vervangen door de Pensioenwet (PW). Het hof zal, in navolging van de rechtbank, de pensioenverzekeringsovereenkomsten tussen Oude Reimer B.V. en Centraal Beheer aanduiden als uitvoeringsovereenkomsten. Het geschil tussen Oude Reimer B.V. en Achmea heeft betrekking op de elkaar opvolgende uitvoeringsovereenkomsten. Daarnaast ageert [appellante2] tegen Achmea op grond van de pensioenovereenkomst. Oude Reimer c.s. hebben in de uit 174 pagina’s bestaande memorie van grieven talloze vorderingen (verklaringen voor recht en veroordelingen) ingesteld, die zij hebben gebaseerd op uiteenlopende rechtsgronden. Het hof zal, mede omwille van de overzichtelijkheid van de zaak, zich in dit arrest vooralsnog beperken tot de beoordeling van de vorderingen van Oude Reimer B.V., gebaseerd op de uitvoeringsovereenkomst uit 1996, door de rechtbank aangeduid als “UO96”. Daarbij is van belang dat de beoordeling daarvan gevolgen heeft of kan hebben voor de beoordeling van de vorderingen gegrond op de opvolgende uitvoeringsovereenkomst UO02 en de vorderingen van [appellante2] .

Uitvoeringsovereenkomst UO96

Totstandkoming en gebondenheid

5.3

De grieven van Oude Reimer c.s. onder V hebben betrekking op de beoordeling door de rechtbank betreffende uitvoeringsovereenkomst UO96. Oude Reimer c.s. stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de overeenkomst op 2 oktober 1997 tot stand is gekomen. Zij stelt dat sprake was van een perfecte overeenkomst, en niet slechts op hoofdlijnen, op 12 mei 1997, althans op uiterlijk 14 augustus 1997. De brief van 30 juni 1997 (3.16) van Centraal Beheer is slechts een bevestiging van de eerder tot stand gekomen overeenkomst, aldus Oude Reimer c.s.

5.4

Tussen partijen staat vast dat in verband met de totstandkoming van de overeenkomst UO96 tussen partijen veelvuldig is overlegd, zowel mondeling als schriftelijk, getuige ook de onder 3.4 tot en met 3.20 weergegeven correspondentie. Dit overleg had betrekking op een collectieve pensioenverzekering, strekkende tot het onderbrengen van de pensioenen van de werknemers van Oude Reimer B.V. bij een nieuwe pensioenverzekeraar en betreft uit de aard een complexe materie. Bij dergelijke onderhandelingen, die zich uitstrekken over een lange periode, waarin verschillende aanbiedingen zijn gedaan, en die handelen over een contract waarin een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, kan niet altijd één rechtshandeling van aanvaarding of één moment van totstandkoming van de overeenkomst worden aangewezen. Voor het antwoord op de vraag wanneer in een dergelijk geval een overeenkomst tot stand is gekomen komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Uit artikel 3:37 lid 1 BW volgt bovendien dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden, maar ook besloten kunnen liggen in een of meer gedragingen. In dit geval staat vast dat vanaf 2 oktober 1997 uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, omdat op die datum de eerste voorschotnota voor de pensioenverzekering is verstuurd (3.18), die, naar mag worden aangenomen, is betaald. Op die datum is door Centraal Beheer tevens aan Oude Reimer B.V. geschreven: “
Ter vastlegging van onze relatie worden een pensioenpolis en een pensioenreglement opgesteld. Onze afdeling Reglementen en Overeenkomsten zal u binnen afzienbare tijd ontwerpen van deze stukken toezenden” en voorts dat zij de administratieve afhandeling binnen afzienbare tijd hoopt gerealiseerd te hebben, zodat de definitieve boekingsstukken en verzekeringsbewijzen voor de deelnemers toegestuurd konden worden (3.19). Dat laatste is gebeurd bij brief van Centraal Beheer van 28 november 1997 (3.20), waarin de pensioenpolis (de uitvoeringsovereenkomst), het pensioenreglement en een zevental andere stukken en voorwaarden zijn toegezonden, die blijkens de brief één geheel met de pensioenpolis vormen. De betreffende stukken zijn door de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, gekwalificeerd als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Na ontvangst van de polis met de bijbehorende voorwaarden is de overeenkomst gedurende vele jaren op basis daarvan uitgevoerd, zonder dat van de zijde van Oude Reimer B.V. is geageerd tegen de toepasselijkheid daarvan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Oude Reimer B.V. in die omstandigheden de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, althans dat Achmea daarop redelijkerwijs heeft mogen afgaan, zodat deze voorwaarden en de polis in beginsel de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen bepalen. Dat Oude Reimer B.V. de inhoud van de voorwaarden niet kende, doet aan haar gebondenheid daaraan niet af (artikel 6:232 BW). Voor zover Oude Reimer c.s. zich beroept op de destijds geldende Regeling Informatieverstrekking aan verzekeringsnemers 1994 (RIAV 1994), waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 31 en bijlage II van de Derde levensrichtlijn (Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992) geldt dat uit deze regeling geen verplichting voortvloeit om de verzekeringsvoorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst te verstrekken, nu artikel 3 lid 2 bepaalt dat die informatie ook tegelijk met het afgeven van de polis kan worden verstrekt. Vaststaat dat Oude Reimer B.V. na het toezenden van de polis de overeenkomst niet heeft opgezegd. Het hof verwerpt het betoog van Oude Reimer c.s, dat een situatie als bedoeld in (de toelichting op) artikel 3 lid 2 RIAV zich hier niet voordoet (omdat de overeenkomst niet tot stand is gekomen door aanvaarding door Centraal Beheer), nu de regeling een dergelijk onderscheid niet maakt.

5.5

Het voorgaande brengt mee dat het hof Oude Reimer c.s. niet volgt in haar betoog, inhoudende dat een perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen op basis van de offerte van 14 oktober 1996 en de afspraken in de besprekingen en correspondentie vóór 12 mei 1997, althans 14 augustus 1997. Weliswaar hebben deze stukken en besprekingen de basis gelegd voor de overeenkomst zoals deze uiteindelijk tot stand is gekomen, maar mede gezien het feit dat het hier ging om een complexe transactie waarover lange tijd is gesproken tussen partijen, mocht Oude Reimer B.V. in redelijkheid niet verwachten dat de overeenkomst uitputtend in die stukken was vastgelegd. Dit geldt temeer nu het gaat om een verzekeringsovereenkomst, waarvan vastlegging in een polis met bijbehorende voorwaarden gebruikelijk is. Bovendien is in de lezing van Oude Reimer c.s. niet duidelijk welke van de stukken die tussen partijen zijn gewisseld nu de inhoud van de overeenkomst zouden bepalen en welke waarde toekomt aan de offerte van 30 juni 1997. Voor zover het betoog van Oude Reimer c.s. inhoudt dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, “in elk geval met betrekking tot de overrentedeling en de indexering”, stuit dit erop af dat, zoals hiervoor al is overwogen, het hier gaat om een complexe overeenkomst met verschillende onderling samenhangende verbintenissen, en dat Oude Reimer c.s. zich niet kan beroepen op overeenstemming over een enkel onderdeel van de overeenkomst, dat bovendien niet ziet op de hoofdverplichtingen daarvan. Oude Reimer c.s. gaat in haar toelichting op de grieven tegen het oordeel van de rechtbank over de totstandkoming van de overeenkomst nog uitgebreid in op de spreek- en informatieverplichtingen van Achmea en stelt dat die verplichtingen zijn geschonden. Het hof acht de gestelde schending van deze verplichtingen niet van zodanige aard en zwaarte, dat een eventuele schending in de weg zou staan aan de totstandkoming van de overeenkomst en de gebondenheid aan de algemene voorwaarden. De omstandigheden die Oude Reimer c.s. in het kader van de schending van deze verplichtingen noemt kunnen wel gevolgen hebben voor de uitleg van de overeenkomst of van belang zijn bij de beoordeling van het beroep op vernietiging van onderdelen van de overeenkomst, respectievelijk voor de vorderingen tot schadevergoeding. Het hof zal de stellingen van Oude Reimer c.s. ter zake dan ook in dat kader bespreken.

Inhoud en uitleg

5.6

Partijen verschillen op diverse punten over de vraag hoe de uitvoeringsovereenkomst UO 96 uitgelegd dient te worden. In hoger beroep gaat het nog om de volgende onderwerpen:

(i) de maatstaf voor de overrentedeling over de restbelegging;

(ii) garantie ten aanzien van de indexering.

5.7

Het hof stelt in zijn algemeenheid voorop dat het hier gaat om de uitleg van de tussen partijen tot stand gekomen uitvoeringsovereenkomst UO96, zoals schriftelijk vastgelegd in de pensioenpolis (de uitvoeringsovereenkomst) en bijbehorende stukken als genoemd in 3.21 tot en met 3.25. Bij de uitleg van die overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de daarin opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voorts overweegt het hof dat tussen partijen vast staat dat zij gedurende lange tijd zowel schriftelijk als mondeling hebben onderhandeld, alvorens de overeenkomst is gesloten en dat de onderwerpen (i) en (ii) onderdeel hebben uitgemaakt van die onderhandelingen en besprekingen. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt dat de onderhandelingen rechtstreeks zijn gevoerd tussen (medewerkers van) Oude Reimer B.V. en Centraal Beheer. Achmea stelt weliswaar dat Oude Reimer B.V. bij de onderhandelingen is bijgestaan door pensioenadviseur Prometheus, maar zij heeft die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Oude Reimer c.s. (die stelt dat Prometheus slechts kort in beeld is geweest en geen objectieve adviseur was, maar werkte voor Avéro, en Achmea’s eigen kwalificatie in punt 2.4.2 en 7.2.2 bij memorie van antwoord dat deze optrad als tussenpersoon voor Avéro) onvoldoende concreet onderbouwd. Daarbij is mede van belang dat niet is gebleken van rechtstreekse contacten tussen Centraal Beheer als aanbieder van de collectieve pensioenverzekering en Prometheus als adviseur van Oude Reimer B.V.: alle brieven van Centraal Beheer zijn gericht aan en besprekingen zijn gevoerd met Oude Reimer B.V. zelf. De opmerking zijdens Achmea tijdens het pleidooi dat een bedrag van circa f 10.000,- voor bemiddelingskosten van Prometheus door Centraal Beheer is vergoed aan Oude Reimer B.V. is niet met stukken gestaafd. Uit de brief van Centraal Beheer van 2 oktober 1997 (3.19) blijkt van een creditering van een nota van Prometheus f 5.287,50. Daaruit volgt dus niet een (uitgebreide) advisering of bijstand door Prometheus aan Oude Reimer B.V. Dit betekent dat in het kader van de uitleg van de overeenkomst in aanmerking moet worden genomen wat Oude Reimer B.V. heeft begrepen of redelijkerwijs heeft mogen verwachten.

(i) de overrentedeling

5.8

De overrentedelingsregeling is vastgelegd in een aparte regeling, de “
regeling van de overrentedeling”, zoals weergegeven onder 3.25. Partijen zijn het eens over de wijze waarop gedurende de eerste tien jaar van de looptijd van de pensioenverzekering de overrente wordt berekend (te weten op basis van het fictieve U-rendement). Hun geschil spitst zich toe op de berekeningswijze van de overrente voor de periode daarna, de restbelegging, die in de regeling wordt beschreven in de derde alinea onder nummer 3 onder het kopje “
Overrentedeling”. De desbetreffende passage luidt als volgt:

“
Het percentage overrente over de restbelegging is gebaseerd op het portefeuille-rendement. Dit portefeuille-rendement wordt jaarlijks op grond van de (beleggings)resultaten van het afgelopen jaar door Centraal Beheer vastgesteld en is minimaal gelijk aan het gemiddelde

Oude Reimer c.s. legt deze passage aldus uit, dat daarmee bedoeld wordt het rendement over de gehele beleggingsportefeuille van Achmea, dus over al haar beleggingen. Daarbij beroept zij zich op hetgeen tussen Oude Reimer c.s. en Centraal Beheer in de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst is besproken en geschreven. Achmea bestrijdt deze uitleg en stelt dat het gaat om het rendement over de zogeheten “Algemene portefeuille”, dat de bepaling gelezen dient te worden in de context van de tekst van de Regeling en voorts dat in de omstandigheid dat dit rendement jaarlijks wordt vastgesteld, zoals is bepaald in de betreffende passage, ligt besloten dat de precieze vaststelling van het portefeuillerendement contractueel is overgelaten aan Achmea en afhankelijk is van door Achmea te maken afwegingen en keuzes. Zij stelt dat de overrentedelingsmaatstaf over de restbelegging per saldo zo moet worden uitgelegd dat:

-de vaststelling aan Achmea is, met dien verstande dat:

-er een verband met het ‘portefeuillerendement dient te bestaan’;

-’portefeuille’ de Algemene Portefeuille kan zijn;

-bij ‘rendement’ uitgangspunt kan zijn het 10-jaars-gemiddelde U-rendement (zolang het U-rendement geacht kan worden een getrouwe weergave te zijn van het rendement van een vastrentende portefeuille als de Algemene Portefeuille is).

5.9

Uit de geciteerde passage blijkt dat het percentage overrente is gebaseerd op “het portefeuille-rendement”. In de passage wordt weliswaar vermeld dat het portefeuille-rendement jaarlijks door Centraal Beheer wordt vastgesteld op grond van “de (beleggings)resultaten”, maar dat begrip wordt niet gedefinieerd en evenmin wordt omschreven wat wordt verstaan onder het begrip “het portefeuille-rendement”. Een dergelijke omschrijving valt ook overigens in de regeling niet te vinden. De tekst daarvan biedt op zichzelf dan ook geen aanknopingspunten voor de stelling van Achmea dat het daarbij gaat om het rendement over de Algemene Portefeuille, omdat door haar een voorziening verzekeringsverplichtingen (VVV) moet worden aangehouden, zoals zij betoogt. Voorts rijst met betrekking tot de stelling van Achmea dat bij het bedoelde ‘portefeuillerendement’ een vastrentende portefeuille het 10-jaarsgemiddeld U-rendement uitgangspunt zou kunnen zijn, de vraag hoe dit is te rijmen met hetgeen Achmea overigens over de beleggingsportefeuille van Centraal Beheer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst heeft aangevoerd. Volgens Achmea (punt 5.2.2.4 conclusie van antwoord) maakte Centraal Beheer namelijk in die betreffende periode (vanaf midden jaren negentig tot omstreeks 2002) een ‘uitstapje’ naar het beleggen van een groter deel van haar portefeuille in zakelijke waarden, waarop zij volgens eigen stellingen wegens zeer grote verliezen weer is teruggekomen. Uit de tekst van de regeling volgt echter evenmin (zonder meer) de door Oude Reimer c.s. bepleite betekenis. Op Oude Reimer c.s., die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst, rust de bewijslast van de stellingen die zij aan dat beroep ten grondslag ligt.

5.1

Oude Reimer c.s. stelt in het kader van de door haar bepleite uitleg de volgende feiten en omstandigheden:

a. voorafgaande aan de totstandkoming van de UO 96 hebben tenminste vijf besprekingen tussen Oude Reimer B.V. en Achmea plaatsgevonden. Van de zijde van Oude Reimer B.V. waren de heren [E] (senior), [F] , [G] en (soms) [H] junior aanwezig;

b. tijdens deze besprekingen, maar ook op schrift, heeft Oude Reimer B.V. te kennen gegeven dat het voor haar essentieel was dat zij het werkelijk beleggingsrendement zou ontvangen, dat Achmea met al haar beleggingen maakte;

c. Achmea heeft mondeling en schriftelijk toegezegd dat na het 10de jaar de overrente berekend zou worden in overeenstemming met het werkelijk beleggingsrendement dat Achmea met al haar beleggingen maakte, onder aftrek van 4,25%;

Oude Reimer c.s. verwijst wat betreft de onder b genoemde omstandigheid naar de fax van Oude Reimer B.V. van 29 augustus 1996, waarin is vermeld “
conform de toeslagen regeling van verzekeraar op basis van resultaat van verzekeraar” (3.5). Ter onderbouwing van de onder c. genoemde omstandigheid verwijst Oude Reimer c.s. naar onder meer de offerte van Achmea van 14 oktober 1996, waarin bij de beschrijving van de Rentewinstdeling op p. 7 wordt vermeld: “
Vanaf het 11e jaar ontvangt u jaar voor jaar de werkelijke overrente die met al onze beleggingen wordt gemaakt.” (3.7). Over de laatstbedoelde passage is van de zijde van Achmea tijdens het pleidooi verklaard dat voor een leek als Oude Reimer B.V. niet kenbaar is dat met “al onze beleggingen” slechts de Algemene Portefeuille is bedoeld. Achmea erkent dat tussen partijen over de overrente over de restbelegging is gesproken in de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst, door haar als ‘vooroverleg’ aangeduid, maar zij stelt dat dit vooroverleg vooral zag op de historische ‘performance’ van Achmea met betrekking tot de overrentedelingsregeling, dat dit vooroverleg niet uitputtend was en dat de uitingen nadere invulling behoefden. Zij betwist dat er op dit punt afspraken zijn gemaakt of uitingen zijn gedaan die zouden meebrengen dat Oude Reimer c.s. de passage uit de Regeling aldus heeft mogen begrijpen, dat de overrente zou worden berekend op basis van de werkelijke overrente die met alle beleggingen van Achmea zou worden gemaakt.

5.11

Het hof acht de door Oude Reimer c.s. gestelde feiten en omstandigheden van belang voor de vraag hoe de passage over de overrente over de restbelegging uit de regeling moet worden uitgelegd. Oude Reimer c.s. legt deze feiten en omstandigheden bovendien ten grondslag aan haar beroep op vernietigbaarheid van (onderdelen van) de overeenkomst op diverse rechtsgronden en aan haar beroep op een tekortkoming zijdens Achmea in haar zorg en informatieplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Ook daarvoor kunnen deze feiten en omstandigheden van belang zijn. Een en ander betekent dat het hof Oude Reimer c.s. zal toelaten tot het bewijs daarvan.

(ii) indexeringsgarantie

5.12

Onder de werkingssfeer van de huidige Pensioenwet is een indexeringsregeling (in die wet ‘toeslag’ genaamd) alleen voorwaardelijk als in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement en de overige informatieverstrekking door de pensioenuitvoerder een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen (artikel 95 PW). Een vergelijkbare regeling ontbrak in de Regelen PSW. Dit brengt mee dat de vraag of Oude Reimer BV en Achmea ten behoeve van de deelnemers in een voorwaardelijke of een onvoorwaardelijke indexeringsregeling hebben willen voorzien, aankomt op hetgeen daarover is geregeld in de uitvoeringsovereenkomst UO96.

5.13

Oude Reimer c.s. stelt dat Achmea heeft gegarandeerd dat de overrente altijd voldoende zou zijn om de ingegane en premievrije pensioenen te indexeren met de wijziging van de prijsindex en dat deze indexering plaatsvindt zonder additionele kosten voor Oude Reimer B.V. Zij beroept zich in dit verband op de voorafgaande besprekingen en correspondentie met Centraal Beheer en op artikel 8 lid 3 van het Pensioenreglement. Voor zover Oude Reimer c.s. stelt dat Achmea aan de door haar gestelde indexeringsgarantie is gebonden, omdat dat voorafgaand aan de uitvoeringsovereenkomst UO96 is overeengekomen, faalt dit betoog. Zoals hiervoor is overwogen kan Oude Reimer c.s. zich niet beroepen op losse afspraken in het voortraject en geldt de overeenkomst tussen Achmea en Oude Reimer B.V. zoals vastgelegd in de pensioenpolis en bijbehorende stukken.

5.14

Achmea betwist dat een indexeringsgarantie geldt. Zij stelt primair dat het standpunt van Oude Reimer c.s. dat de tussen partijen overeengekomen indexeringsregeling voorziet in een onvoorwaardelijke toeslagverlening, onverenigbaar is met de uitkomst van het overleg dat in de periode juni tot november 2008 heeft plaatsgevonden en die inhoudt dat partijen (bij wijze van een vaststellingsovereenkomst) hebben vastgesteld dat de uitvoeringsovereenkomst UO96 voorziet in een voorwaardelijke toeslagverlening. Subsidiair voert Achmea aan dat artikel 8 van het Pensioenreglement in redelijkheid niet anders kan worden uitgelegd dan dat de daarin vervatte regeling voorziet in een voorwaardelijke toeslagverlening. Het meer subsidiaire standpunt van Achmea houdt in dat zij op grond van artikel 21 lid 2 Invoerings- en aanpassingswet Pw niet verantwoordelijk is voor de inhoud van reglement die zijn opgesteld vóór de inwerkingtreding van artikel 35 Pw.

5.15

Het primaire standpunt van Achmea faalt. Oude Reimer c.s. betwist dat in 2008 een vaststellingsovereenkomst is gesloten over het voorwaardelijke karakter van de indexering inzake de uitvoeringsovereenkomst UO96, waarbij zij onder meer verwijst naar een brief van 31 december 2008 (3.34). Achmea heeft hier tegenover geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de regeling zoals vastgelegd in artikel 32 van het Pensioenreglement 2009 is overeengekomen ter beëindiging van een geschil tussen Achmea en Oude Reimer c.s. betreffende de (on)voorwaardelijkheid van de indexering. In tegendeel, Achmea stelt bij conclusie van repliek dat de achtergrond van dit artikel was dat was gebleken dat onder de uitvoeringsovereenkomst UO02 feitelijk nimmer een depot was ingericht waarin de overrente was gestort (terwijl dat wel de bedoeling was) en dat dit is rechtgezet met artikel 32. Ook het meer subsidiaire verweer van Achmea kan haar niet baten, omdat het pensioenreglement door haarzelf, althans haar rechtsvoorgangster is opgesteld en artikel 21 lid 2 van de Invoeringswet- en aanpassingswet Pw daarom toepassing mist.

5.16

Volgens Oude Reimer B.V. moet ook uit artikel 8 lid 3 van het pensioenreglement worden afgeleid dat zij met Achmea is overeengekomen dat Achmea voor het indexeren van de (ingegane en premievrije) pensioenen zou zorgdragen, en dat Oude Reimer B.V. daarvoor geen additionele kosten zou hoeven te dragen. Wat betreft de uitleg van het pensioenregelement wordt als volgt overwogen. Het pensioenreglement regelt de aanspraken van de (ex-)werknemers van Oude Reimer B.V. jegens Achmea als pensioenuitvoerder. Voor de uitleg van de bepalingen uit dat reglement geldt dat de omstandigheden van het concrete geval van belang zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betreft hier een regeling die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud en formulering van de regeling en voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is - behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting - zodat in het algemeen bij de uitleg van de bepalingen van een pensioenreglement in de verhouding tussen de deelnemers en pensioenuitvoerder in beginsel objectieve maatstaven centraal staan. Waar het echter de verhouding tussen Oude Reimer B.V. als werkgever en Achmea als de pensioenuitvoerder betreft komt betekenis toe aan de omstandigheid dat het hier een geschil tussen de oorspronkelijke contractspartijen betreft en in het kader van de uitleg van de uitvoeringsovereenkomst naar het betreffende artikel in het Pensioenreglement wordt verwezen. In de brief van Centraal Beheer met als onderwerp “
vastlegging van de pensioenregeling” wordt voorts uitdrukkelijk vermeld dat de pensioenpolis (die dient ter vastlegging van de uitvoeringsovereenkomst UO96 tussen Centraal Beheer en Oude Reimer B.V.) één geheel vormt met (onder meer) het pensioenreglement. Als het gaat om de uitleg van de uitvoeringsovereenkomst UO96 in de relatie tussen Oude Reimer B.V. en Achmea komt dan ook betekenis toe aan (relevante) bepalingen uit het pensioenreglement en vice versa. Dit betekent dat voor zover Oude Reimer c.s. zich beroept op bepalingen uit het pensioenreglement in het kader van de uitleg van de uitvoeringsovereenkomst, ook voor de bepalingen uit het pensioenreglement het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de daarin opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.17

Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt. Lid 3 moet worden gelezen in de context van het gehele artikel 8 van het pensioenreglement. In artikel 8 lid 1 wordt beschreven dat de overrentekortingen worden te goed geschreven op een depotrekening ten name van Oude Reimer B.V. In lid 2 worden vervolgens als bestemming van het saldo van de depotrekening beschreven dat Achmea dit slechts mag aanwenden voor verhoging van de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken van werknemers met wie het dienstverband is beëindigd, met de toevoeging “
indien en voor zover toereikend”. Uit de tekst van dit artikellid moet dan ook in de verhouding tussen Oude Reimer B.V. en Achmea voldoende duidelijk zijn geweest dat partijen bedoelden een verhoging slechts plaats te laten vinden indien en voor zover het saldo van de depotrekening daarvoor toereikend zou zijn. In lid 3 wordt vervolgens bepaald dat de verhoging jaarlijks per 1 januari plaatsvindt en conform de daarin beschreven maatstaf (de stijging van het prijsindexcijfer). Oude Reimer B.V. moet in het licht van hetgeen partijen ook overigens in het kader van de uitvoeringsovereenkomst over en weer hebben verklaard, hebben begrepen dat het de bedoeling van Achmea als opsteller van het reglement was dat lid 3, dat volgt op lid 2, in samenhang daarmee zou worden gelezen. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de uitlatingen van Achmea ten tijde van het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst (en ten tijde van het opstellen van het pensioenreglement) bij Oude Reimer B.V. ten onrechte de - later onjuist gebleken – indruk hadden gewekt dat de in lid 3 bedoelde verhoging steeds uit de overrente gefinancierd kon worden, rechtvaardigt dat nog niet de conclusie dat, indien dat anders zou blijken te zijn, Achmea contractueel jegens Oude Reimer BV gehouden zou zijn om zelf voor financiering van onvoorwaardelijke jaarlijkse toeslagen zorg te dragen.

5.18

Oude Reimer c.s. heeft zich niet op (andere) bepalingen van de uitvoeringsovereenkomst UO96 beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat een onvoorwaardelijke indexeringsgarantie zonder bijkomende kosten van haar kant is overeengekomen en een dergelijke garantie valt daarin ook niet te lezen. Ten overvloede overweegt het hof dat de correspondentie en uitgewisselde stukken, anders dan bij de overrentedeling, geen aanknopingspunten bieden voor de stelling van Oude Reimer c.s. dat door partijen gesproken is over een door Achmea gegarandeerde onvoorwaardelijke indexering die geheel uit de overrente gefinancierd kon worden, en dus zonder bijkomende kosten voor Oude Reimer B.V., en welke kosten, voor zover de overrente ontoereikend was, voor rekening en risico van Achmea komen. In dat verband is van belang dat het beroep van Oude Reimer c.s. op stukken voorafgaande aan de brief van 14 oktober 1996 (3.7) geen betekenis toekomt, omdat Centraal Beheer bij die brief een “
compleet nieuwe offerte” heeft toegestuurd, gebaseerd op de fax van 29 augustus 1996 van Oude Reimer B.V. waarin een aantal voor haar van belang zijnde punten is genoemd. Noch uit de offerte van 14 oktober 1996, noch uit de brief van 18 februari 1997 volgt dat er een garantie in de hiervoor bedoelde zin is afgegeven. In de offerte van 14 oktober 1996 wordt expliciet voorgesteld om een duidelijk omschreven regeling aan de indexatie ten grondslag te leggen en deze niet afhankelijk te maken van de ter beschikking gekomen overrente. Ook volgt die niet uit de in de brief van 18 februari 1997 algemene mededeling dat “
afdoende mogelijkheden” worden geboden om de pensioenen van de werknemers waardevast te houden. Bovendien zijn er door Centraal Beheer in de correspondentie en uitgewisselde stukken ook uitingen gedaan, waaruit volgt dat het niet gaat om een onvoorwaardelijke indexering(sgarantie). Verwezen wordt naar de brief van 30 juni 1997 (3.16), waarin onder het kopje “
Depotregeling” wordt vermeld dat de verstrekte overrente in de praktijk een belangrijk financieringsinstrument blijkt te zijn voor “
het zoveel mogelijk waarde vasthouden van de pensioenen”. Een en ander betekent dat het hof niet toekomt aan het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit een van de tekst van de uitvoeringsovereenkomst UO96 (voldoende kenbare) afwijkende partijbedoeling zou kunnen volgen. Het bewijsaanbod van Oude Reimer c.s. op dit punt wordt daarom gepasseerd.

Vernietiging

5.19

De vorderingen tot vernietiging zijn gekoppeld aan de stellingen van Oude Reimer c.s. betreffende de overrentedelingsregeling en de vraag of Achmea tot vaststelling c.q. wijziging daarvan bevoegd is, maar niet aan de stelling dat Achmea een onvoorwaardelijke indexeringsgarantie heeft verstrekt. Gezien hetgeen daarover hiervoor is overwogen en beslist, staat daarmee (tussen Achmea en Oude Reimer B.V.) vast dat een dergelijke garantie niet is overeengekomen. De beoordeling van de beroepen op vernietiging betreffende de overrentedelingsregeling en de wijzigingsbevoegdheid wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

5.2

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Oude Reimer c.s. toe tot het bewijs van haar stellingen dat:

a. voorafgaande aan de totstandkoming van de UO 96 (tenminste vijf) besprekingen tussen Oude Reimer B.V. en Centraal Beheer hebben plaatsgevonden;

b. tijdens deze besprekingen Oude Reimer B.V. te kennen heeft gegeven dat het voor haar essentieel was dat zij het werkelijk beleggingsrendement zou ontvangen dat Centraal Beheer met al haar beleggingen maakte;

c. Centraal Beheer mondeling heeft toegezegd dat na het 10de jaar de overrente berekend zou worden in overeenstemming met het werkelijk beleggingsrendement dat zij met al haar beleggingen maakte, onder aftrek van 4,25%;

bepaalt dat, indien Oude Reimer c.s.
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 2 oktober 2018 in het geding dient brengen,

bepaalt dat, indien Oude Reimer c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.F. Hillen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Oude Reimer c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 18 september 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Oude Reimer c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen en M. Beekhoven van den Boezem en H.M.J. van den Hurk en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.