ECLI:NL:GHARL:2018:8099

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.173.568/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2684615 CV EXPL 14-130)

arrest van 11 september 2018

in de zaak van

Organisatie- en Adviesbureau VT B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
VT,

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudend te Groningen.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 16 januari 2018.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over. Op grond van dat arrest heeft op 28 juni 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich in afschrift bij de stukken bevindt. Aan het eind van de comparitie hebben partijen weer arrest gevraagd op basis van de al eerder overgelegde processtukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep

2.1

VT heeft [geïntimeerde] gedagvaard en kort gezegd gevorderd diens veroordeling tot betaling van een bedrag van € 25.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW met ingang van de dag van dagvaarding. Volgens VT is [geïntimeerde] tot betaling verplicht op grond van overeenkomsten van opdracht om vorderingen op een tweetal debiteuren ( [B] en JT Metaal B.V.) van [geïntimeerde] te incasseren en om [geïntimeerde] te begeleiden en te adviseren bij diens surseance van betaling.

2.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen en een eis in reconventie ingesteld, die strekt tot veroordeling van VT tot schadevergoeding. Die vordering is gegrond op de stelling dat VT tekort is geschoten in de nakoming van de incasso-opdracht betreffende [B] . Verder heeft [geïntimeerde] een vordering tot terugbetaling van een voorschotbedrag in verband met de benoeming van een deskundige in de procedure tegen JT Metaal B.V. ingesteld. Na een tussenvonnis heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 juni 2015 in conventie [geïntimeerde] veroordeeld om € 605,35, vermeerderd met rente aan VT te voldoen en in reconventie VT veroordeeld om € 1.991,- aan [geïntimeerde] te voldoen. De proceskosten in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, zij het dat [geïntimeerde] in conventie in de nakosten van VT is veroordeeld. De overige vorderingen zijn afgewezen.

2.3

Het principaal hoger beroep van VT strekt tot vernietiging van het vonnis van

16 juni 2015 en tot integrale toewijzing van haar vorderingen. Met zijn incidenteel hoger beroep beoogt [geïntimeerde] integrale afwijzing van de vorderingen van VT en volledige toewijzing van zijn in oorspronkelijke reconventie ingestelde vorderingen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat bij de hierna volgende beoordeling uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn. Voor zover in de grieven bezwaren worden geuit tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter is het hof daaraan tegemoet gekomen, doordat het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.

3.2

VT drijft een onderneming die zich bezig houdt met zakelijke dienstverlening, te weten het exploiteren van een incassobureau onder de naam ‘Bureau Mercuur’ en het geven van adviezen op bedrijfseconomisch terrein.

3.3

[geïntimeerde] heeft in 2002 een procedure gevoerd bij het kantongerecht te Winschoten tegen Declamed die heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] recht had op betaling door Declamed van een bedrag van
€ 11.500,-. Declamed werd daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder, mevrouw [B] (hierna verder: [B] ). Betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde] door Declamed is uitgebleven. Declamed is op 18 juni 2013 in staat van faillissement verklaard.

3.4

Vanwege het uitblijven van betaling door Declamed heeft [geïntimeerde] zich op advies van zijn toenmalig accountant gewend tot VT/Bureau Mercuur. Bij brief van

17 november 2006 heeft VT (onder haar naam ‘Bureau Mercuur’) onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“naar aanleiding van uw verzoek om informatie over onze werkwijze en afhandeling van incasso opdrachten, bij deze een beknopte weergave van de werkwijze en kosten.

Uiteraard is het zo dat per opdrachtgever kan worden gekozen voor een aangepast traject van

aanpak omdat ons systeem dit toelaat.

1. Binnenkomst opdracht, hetzij per fax, per post, of, in uitzonderingsgevallen, per telefoon, u kunt volstaan met het inzenden van de onderhavige facturen en de laatste aanmaning.

2. Adresverificatie of bedrijfsinfo (online aansluiting Kamer van Koophandel Databank).

3. Aanschrijving debiteur, in bijna alle gevallen op de dag van binnenkomst van de opdracht.

4. Na plusminus tien dagen een tweede aanschrijving met ingebrekestelling.

5. Na plusminus dertig dagen aanmaak dagvaarding die eerst naar de debiteur wordt verzonden als laatste middel om buiten rechte de zaak op te lossen.

6. Acht dagen na stap vijf het betekenen van de dagvaarding door de deurwaarder ter plaatse

met aanzegging terechtzitting op zo kort mogelijke termijn (afhankelijk van de planning

van de bevoegde Kantonrechter).

In het geval van huurkwesties wordt in de procedures gelijktijdig ontruiming meegevorderd.

7. Voeren van de procesgang (repliceren, dupliceren, comparities e.d.)

8. Na ontvangst vonnis invordering van het vonnis door bijvoorbeeld beslaglegging roerende en/of onroerende zaken, loonbeslag, uitkeringsbeslag en ten uitvoer leggen van het vonnis m.b.t. de ontruiming in overleg met justitie en de deurwaarder ter plaatse.

Natuurlijk is het zo dat gedurende de gehele incassofase er betalingen plaatsvinden of betalingsregelingen worden getroffen, en dat op dat punt dan ook het traject stopt door betaling of een betalingsregeling, bij het niet nakomen van betalingsregelingen wordt er onmiddellijk gedagvaard.

Betalingsregelingen worden via ons gedaan, nieuwe (doorlopende) verplichtingen gaan

gewoon via de opdrachtgever van de incasso.

Van elke stap in een incassodossier wordt binnen ons computerprogramma aantekening

gemaakt, desgewenst is op ieder denkbaar moment van ieder dossier een print-out te maken

zodat u op de hoogte bent van de meest actuele stand van zaken.

Uiteraard worden alle deelbetalingen door ons boekhoudkundig in het dossier geadministreerd zodat het boekhoudkundig overzicht ten allen tijde up to date is.

Met onze opdrachtgevers wordt in rekening courant afgerekend.

Alle kosten en opbrengsten (verhaalde vorderingen en verhaalde kosten) worden in uw

rekening courant geboekt gedurende het gehele incassotraject, inclusief de gerechtelijke kosten.

Uiteraard werken wij volgens het no cure-no pay princpe wat inhoudt dat alle door ons te

maken kosten worden verhaald op uw debiteur, enige uitzondering hierop is als u als u zelf een vordering terugtrekt, of een vordering onjuist blijkt te zijn.

In dat geval brengen wij ons incassosalaris (conform rapport Voorwerk 2) bij u in rekening.

Daarnaast worden per dossier €7.50 aan dossierkosten in rekening gebracht voor verificatie

van adres en of bedrijfsgegevens die niet meer verhaalbaar zijn op de debiteur.

Mocht gedurende het invorderingstraject uw debiteur failliet gaan of in de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen worden geplaatst dan worden uitsluitend de door derden gemaakte kosten aan u in rekening gebracht en niet onze incassokosten. (…)”

3.5

In artikel 2 lid 1 van de algemene voorwaarden van VT is bepaald:

“Tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen is opdrachtnemer vrij om te bepalen welke advocaat, deurwaarder, of medewerker de opdracht uitvoert”.

Artikel 4 van die algemene voorwaarden luidt:

“1. Aan de opdrachtnemer dienen te worden vergoed honorarium of incassokosten en verschotten.

2. Met verschotten worden bedoeld:

- vergoeding van te specificeren kosten zoals griffierecht, reis-en verblijfskosten, taxatiekosten, deurwaarderskosten en dergelijke.

- vergoeding van niet te specificeren kosten, zoals porti, telefoon-, telefax- en kopieerkosten, forfaitair vastgesteld op 6% van het overeengekomen honorarium.

3. Het honorarium wordt berekend aan de hand van het over de betreffende periode geldende basisuurtarief van de opdrachtnemer ,en wordt vooraf aan opdrachtgever ter kennis gebracht (…)”

3.5

Vergeefse pogingen van VT/Bureau Mercuur namens [geïntimeerde] om buitengerechtelijk betaling te krijgen van [B] hebben aanleiding gegeven tot een procedure tegen [B] bij de toenmalige rechtbank Groningen. In die procedures heeft mr. Van Dalen, de huidige advocaat van VT, in opdracht van VT in juli 2006 de dagvaarding voor de procedure voor de rechtbank Groningen opgesteld. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] jegens [B] tot betaling van € 11.500,- bij vonnis van 11 april 2007 toegewezen.

3.6

[B] heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 11 april 2007 hoger beroep ingesteld bij dit hof. In die procedure is [geïntimeerde] bijgestaan door mr. Van Dalen. Bij arrest van 15 februari 2011 is de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [B] om een bedrag van € 11.500,- aan [geïntimeerde] te voldoen bekrachtigd, met een aanpassing wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente.

[B] heeft niet aan de veroordeling voldaan.

3.7

[geïntimeerde] heeft in juli 2009 in zijn hoedanigheid van toenmalig vennoot van de vennootschap onder firma Bouw- en Montagebedrijf Van der Straten en Pauwels (hierna: de vof ) VT/Bureau Mercuur benaderd in verband met de incasso van een vordering van die vennootschap op J.T. Metaal B.V. VT heeft de incasso-opdracht aanvaard. Nadat buitengerechtelijke pogingen om tot betaling te komen geen resultaat hadden gehad, is een gerechtelijke procedure gestart. Daarbij werd de vof bijgestaan door mr. H. L. Thiescheffer, advocaat in Leeuwarden.

3.8

In de procedure tegen J.T. Metaal B.V. heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast, waarvoor [geïntimeerde] een bedrag van € 1.991,- aan VT heeft betaald in verband met de kosten van een deskundige. De procedure is vervolgens geschorst op grond van artikel 29 Fw in verband met het faillissement van J.T. Metaal B.V. in 2013. De vordering op J.T. Metaal B.V. is uiteindelijk niet voldaan.

3.9

Aan de vof en Van der Straten en Pauwels is op 5 oktober 2009 voorlopige surseance van betaling verleend, die op 5 januari 2010 definitief is geworden. De surseance van betaling is geëindigd door de homologatie op 24 augustus 2011 van een akkoord.

3.1

VT heeft bij facturen van 24 juni 2009, 23 oktober 2009 en 27 september 2013 een bedrag van € 6.032,32 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht met betrekking tot de incasso van de vordering op [B] . Bij facturen van 23 oktober 2009 tot en met 30 juli 2013 is een bedrag van € 3.902,92 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht met betrekking tot de incasso van de vordering op JT Metaal B.V. Bij factuur van 11 oktober 2011 heeft VT aan [geïntimeerde] een bedrag van € 12.100,- exclusief btw (waarvan
€ 10.500 exclusief btw voor salaris J. [C] en € 1.600,- exclusief btw voor salaris mr. Van Dalen) in rekening gebracht in verband met begeleiding van [geïntimeerde] bij de surseance van betaling

4. De beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep

4.1

Het gaat in dezen om drie dossiers van VT, waarbij telkens de vraag is of [geïntimeerde] gehouden is tot betaling van de door VT aan hem in rekening gebrachte bedragen, gemaximeerd op een totaalbedrag van € 25.000,-, vermeerderd met rente. In het dossier [B] ligt daarnaast de vraag voor of VT jegens [geïntimeerde] gehouden is tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de opdracht. In het dossier JT Metaal B.V. speelt nog het bedrag van € 1.991,- dat [geïntimeerde] voor het deskundigenbericht in die procedure heeft betaald en ter zake waarvan door VT met haar grief V een voorwaardelijk beroep op verrekening is gedaan. Met vijf grieven in het principaal hoger beroep en vijf grieven in het incidenteel hoger beroep is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

het dossier [B]

4.2

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat tussen hen een overeenkomst van opdracht is gesloten gericht op het incasseren van de vordering op [B] . Dat in het kader daarvan een procedure in eerste aanleg en in hoger beroep is gevoerd staat ook vast, evenals het feit dat mr. van Dalen in de procedure in hoger beroep als advocaat voor [geïntimeerde] is opgetreden. Dat is niet gebeurd in opdracht van [geïntimeerde] zelf, maar in opdracht van VT. De in dit dossier ingestelde vordering betreft louter de in het kader van de procedure door VT gemaakte kosten – het salaris van mr. Van Dalen en griffierechten – en executiekosten van de deurwaarder die door VT is belast met het tenuitvoerleggen van het vonnis in eerste aanleg.

4.3

Het verweer van [geïntimeerde] - in reactie op de toelichting op
grief 1van VT in het principaal hoger beroep, waarin het tegenovergestelde wordt betoogd - dat zonder zijn toestemming een procedure in hoger beroep is gevoerd wordt door het hof verworpen. In het licht van de in 3.2 genoemde feiten, gevoegd bij de omstandigheid dat VT onweersproken heeft gesteld dat met [geïntimeerde] de noodzaak van het voeren van verweer in hoger beroep is besproken toen bleek dat [B] hoger beroep had ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg en het feit dat [geïntimeerde] met mr. Van Dalen in de procedure in hoger beroep een comparitie van partijen heeft bijgewoond, heeft [geïntimeerde] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. In zoverre is
grief 1 in het principaal hoger beroepterecht voorgesteld.

4.4

Dat is echter in essentie niet waar het in dit dossier om gaat, zoals door VT in haar memorie van grieven in randnummer 130 en volgende is onderkend. Het gaat erom of [geïntimeerde] de door VT gemaakte kosten in het kader van de procedure in hoger beroep moet vergoeden. Hij heeft dat betwist, stellende dat (ook) voor de procedure in hoger beroep het door VT gehanteerde “no cure, no pay principe” geldt. Met verwijzing naar de brief van

17 november 2006 heeft [geïntimeerde] gesteld dat zo goed als nooit kosten in rekening gebracht zouden worden en dat dit ook geldt voor procedures (mva, randnummer 20). VT heeft gesteld dat zij inderdaad op basis van no cure no pay werkt, maar dat dit alleen geldt voor haar eigen werkzaamheden (lees: de buitengerechtelijke incassokosten), maar niet voor de kosten van derden die zij moet maken (mvg, 132).

4.5

Het hof overweegt dat anders dan door VT is betoogd op haar de bewijslast rust van de stelling dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst van opdracht gehouden is de kosten van de door VT ingeschakelde advocaat, de kosten van de procedure in hoger beroep en de executiekosten van de deurwaarder te voldoen, dit op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. Of partijen dat zijn overeengekomen is een kwestie van uitleg van de overeenkomst: wat hebben partijen over en weer ten aanzien van dit aspect van de overeenkomst van opdracht redelijkerwijs mogen begrijpen uit elkaars verklaringen en gedragingen, de omstandigheden van het geval in aanmerking nemende? Het hof komt tot het volgende oordeel.

4.6

VT heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij expliciet met [geïntimeerde] heeft besproken dat hij de genoemde kosten diende te dragen tegen de daarvoor in rekening gebrachte bedragen. Integendeel: op de comparitie van partijen in hoger beroep heeft haar bestuurder [C] verklaard dat ‘de kosten toen niet met hem (lees: [geïntimeerde] ) zijn besproken, wel heeft hij jarenlang de algemene voorwaarden onder ogen gehad en wist hij dus dat alle derden kosten aan hem doorbelast zouden worden’. Verder heeft [C] verklaard dat hij het uurtarief van mr. Van Dalen dat tegen de tweehonderd euro per uur lag, niet met [geïntimeerde] heeft besproken.

4.7

In de brief van 17 november 2006 (voor zover relevant weergegeven in rechtsoverweging 3.4) valt niet te lezen dat de in dit geval in rekening gebrachte kosten worden doorbelast. Uit de zinsnede ‘Uiteraard werken wij volgens het no cure-no pay principe wat inhoudt dat alle door ons te maken kosten worden verhaald op uw debiteur, enige uitzondering hierop is als u zelf een vordering terugtrekt, of een vordering onjuist blijkt te zijn’ volgt veeleer dat dit niet het geval is.

4.8

VT heeft bij memorie van grieven in randnummer 48 weliswaar gewezen op het belang van artikel 2 en 4 van de algemene voorwaarden, maar – anders dan in dat randnummer werd aangekondigd – geen toelichting gegeven op deze artikelen waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerde] de in rekening gebrachte kosten voor de procedure in hoger beroep tegen [B] moet voldoen. Dat volgt ook niet zonder meer uit de tekst van deze bepalingen: in artikel 4 worden kosten van derden, gemaakt in opdracht van de opdrachtnemer (VT) niet als zodanig benoemd en in artikel 2 is een enkel een bevoegdheid opgenomen. [geïntimeerde] heeft overigens betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn.

4.9

Nu het bovendien zo is dat VT met betrekking tot de kosten van de procedure in eerste aanleg tegen [B] heeft volstaan met de opmerking dat deze niet door middel van een openstaande factuur aan [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht met een openstaande factuur (mvg, 49) en uit niets blijkt dat die kosten wel in rekening zijn gebracht en voldaan door [geïntimeerde] , heeft VT niet voldoende onderbouwd dat en op grond waarvan [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat dit voor de procedure in hoger beroep anders was. Nu VT niet aan haar stelplicht heeft voldaan wordt haar bewijsaanbod gepasseerd. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] niet op grond van de overeenkomst van opdracht tot betaling van de hem in rekening gebrachte kosten gehouden is.

4.1

Op de meer subsidiaire grondslag die VT heeft aangevoerd – ongerechtvaardigde verrijking – kan die betalingsverplichting evenmin worden gestoeld. Het feit dat [geïntimeerde] op kosten van VT de procedure in hoger beroep heeft kunnen voeren en daarmee is verrijkt ten koste van VT, is nu eenmaal een gevolg van de wijze waarop die opdracht is vorm gegeven door VT. Dat is niet zo onredelijk dat de gevolgen daarvan door middel van een actie op grond van ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] ongedaan zouden moeten worden gemaakt.

4.11

Grief 1 in het principaal hoger beroepdie strekt tot toewijzing van de vorderingen in dit dossier stuit af op het voorgaande, ook al is die op het punt van het al dan niet verstrekken van een opdracht terecht voorgedragen. Andere verweren van [geïntimeerde] , zoals het verweer dat de vordering op grond van artikel 273 Fw afstuit op het gehomologeerde akkoord, behoeven daarom geen beoordeling.

4.12

In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] in
grief IIIbezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] heeft VT te weinig gedaan om de vordering te incasseren. VT zou een aanbod van de advocaat van [B] om het in eerste aanleg toegewezen bedrag in depot te storten hebben afgewezen zonder overleg met [geïntimeerde] en aldus zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel onrechtmatig hebben gehandeld. VT heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd: naast een beroep op het ontbreken van verzuim aan haar zijde en schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) voert zij aan dat [B] geen verhaal bood om de toegewezen vordering te voldoen, dat de deurwaarder vanwege agressie van de partner van [B] heeft afgezien van beslag op roerende zaken in de woning van [B] en dat in het licht van die omstandigheden geen serieus te nemen aanbod om een bedrag in depot te storten is gedaan, dat vervolgens door [B] gestand zou worden gedaan.

4.13

Het hof is van oordeel dat het verwijt van [geïntimeerde] aan VT dat uiteindelijk de vordering op [B] door toedoen van VT niet is verhaald door hem onvoldoende is onderbouwd. Er is in twee instanties over de vordering geprocedeerd, wat blijk geeft van serieuze pogingen om de vordering betaald te krijgen. In de stukken van partijen is sprake van een briefje van de advocaat van [B] met een voorstel, maar het hof heeft dat briefje niet aangetroffen. Daardoor is onduidelijk wat het voorstel behelsde: een definitieve en onvoorwaardelijke toezegging om het vonnis in de eerste aanleg na te komen was het kennelijk niet, nu het om een storting in depot ging en [B] hoger beroep heeft ingesteld. Het hof betrekt daarbij dat [geïntimeerde] met de incasso-opdracht aan VT de regie heeft gegeven over de wijze waarop VT aan die opdracht uitvoering gaf. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, heeft VT in redelijkheid kunnen besluiten een aanbod tot een storting in depot naast zich neer te leggen en te opteren voor volledige en onvoorwaardelijke incassering. Zulks temeer nu VT onweersproken heeft gesteld dat het aanbod voor een storting in depot niet serieus bedoeld was, maar enkel bedoeld om tijd te winnen en de nakoming van een toezegging voor een depot niet was gewaarborgd. [geïntimeerde] heeft evenmin toereikend onderbouwd gesteld dat [B] verhaal bood voor de vordering, maar dat dit door toedoen of anderszins aan VT toe te rekenen feiten en

omstandigheden niet is gerealiseerd. Ook
Grief III in het incidenteel hoger beroepfaalt.

het dossier JT Metaal B.V.

4.14

Ook in dit dossier betreffen de facturen die VT aan [geïntimeerde] heeft verstrekt enkel de kosten van de door VT ingeschakelde advocaat – in dit geval mr. Thiescheffer – en de kosten van de procedure tegen JT Metaal. Dat blijkt uit de betreffende facturen en de volgens VT correcte opsomming die de kantonrechter in het vonnis van 16 juni 2015 in rechtsoverweging 2.10 heeft gegeven.

4.15

Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij niet heeft ingestemd met een procedure en dat daartoe geen opdracht is verstrekt faalt dat verweer. [geïntimeerde] was ermee bekend dat er tegen JT Metaal B.V. werd geprocedeerd, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat hij een voorschot voor een deskundigenbericht heeft voldaan. Bovendien heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de heer [C] van VT met [geïntimeerde] heeft overlegd dat een procedure moest worden gestart tegen JT Metaal B.V. toen betaling uitbleef en dat mr. Thiescheffer daarvoor is ingeschakeld. Gelet op die omstandigheden kon [geïntimeerde] niet volstaan, zoals hij heeft gedaan, met de enkele stelling dat er geen opdracht voor een procedure is gegeven. In zoverre is
grief 2 in het principaal hoger beroepdan ook terecht voorgedragen, nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat in dossier geen opdracht is gegeven om een procureur in te schakelen. Om dezelfde reden slaagt
grief II in het incidenteel hoger beroepniet.

4.16

Die constateringen kunnen VT echter niet baten. Evenals in het dossier [B] gaat het er om of [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de kosten van de procedure voor zijn rekening zouden komen. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat in dit dossier hetzelfde geldt als in het dossier [B] . Het hof overweegt dat mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden als wat hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.7 tot en met 4.8 en 4.10: VT heeft nagelaten toereikend te onderbouwen op grond van welke feiten en omstandigheden, [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de kosten van de procedure voor zijn rekening zouden komen. Dat dit met zoveel woorden is besproken is niet voldoende gemotiveerd gesteld, noch anderszins gebleken, en de brief van 17 november 2006 en de artikelen 2 en 4 van de algemene voorwaarden, zo van toepassing, bieden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende grondslag daarvoor.

4.17

De kantonrechter heeft in dit dossier enkel de vordering tot betaling van kosten van de door VT ingeschakelde advocaat afgewezen. Wel zijn toegewezen de overige kosten tot een totaal bedrag van € 605,35 omdat [geïntimeerde] volgens de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat deze kosten vallen binnen de opdracht. Tegen dit oordeel richt zich
grief IV in het incidenteel hoger beroep. In het licht van het voorgaande slaagt deze grief. [geïntimeerde] is ten onrechte veroordeeld tot betaling van het bedrag van
€ 605,35.

De surseance van betaling

4.18

Met
grief 3 in het principaal hoger beroepmaakt VT bezwaar tegen de afwijzing van de vordering van € 15.745,13 betreffende werkzaamheden in het kader van de aan [geïntimeerde] verleende surseance van betaling. Het gaat daarbij gezien het gevorderde bedrag van € 15.745,13 enkel om de door VT zelf bestede uren: in de akte van 13 januari 2015 in randnummer 19 is uiteengezet dat VT 86,75 uren tegen een uurtarief van € 150,- exclusief btw heeft besteed, hetgeen resulteert in een bedrag van € 15.745,13 inclusief btw. Het gaat derhalve niet (meer) om de kosten van mr. Van Dalen die op de factuur van 11 oktober 2011 in rekening zijn gebracht; dan zou de vordering hoger zijn geweest.

Met betrekking tot deze vordering van VT is tussen partijen niet in geschil dat artikel 273 Fw daarop geen betrekking heeft, in die zin dat VT voor deze vordering gebonden is aan het akkoord.

4.19

VT heeft ter onderbouwing van dit onderdeel van haar vordering gesteld dat de vof zich in de zomer van 2009 in financieel zwaar weer bevond, onder meer door slecht betalende klanten en dat de vennoot Pauwels om die reden tot beëindiging van de vof wilde overgaan. In een bespreking op het kantoor van VT met [geïntimeerde] , zijn echtgenote, zijn boekhouder en de heer Pauwels is toen de situatie doorgenomen. Omdat [geïntimeerde] nog mogelijkheden zag vanwege mogelijke opdrachten van BAM is besloten om surseance van betaling aan te vragen, waartoe mr. Van Dalen is ingeschakeld voor de procedurele aspecten. Vervolgens is de surseance van betaling uitgesproken, met benoeming van mr. G. Rol tot bewindvoerder. VT heeft in deze surseance een akkoord voorbereid, waartoe zij in overleg met [geïntimeerde] contact heeft gelegd met de crediteuren, teneinde hun instemming met een akkoord te bereiken, hetgeen is gelukt.

4.2

[geïntimeerde] heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist met zijn enkele stelling dat hij geen opdracht tot het aanvragen van surseance van betaling heeft gegeven. Dat hij achteraf beschouwd van oordeel is dat deze procedure niet nodig is geweest omdat de schulden ook wel zonder die procedure gesaneerd hadden kunnen worden, zoals hij bij memorie van antwoord heeft aangevoerd (randnummer 33), doet daaraan niet af.

4.21

Het hof acht het in het licht van de in 4.19 geschetste gang van zaken voldoende aannemelijk dat VT in opdracht van [geïntimeerde] bij de surseance van betaling werkzaamheden heeft verricht. Dat heeft VT gedaan in de uitoefening van haar bedrijf zodat zij op grond van artikel 7:405 lid 1 BW recht heeft op loon van [geïntimeerde] . VT heeft gesteld dat tussen partijen niet is afgesproken tegen welk tarief zij haar werkzaamheden zou verrichten. De omstandigheid dat partijen over de hoogte van het loon geen afspraken hebben gemaakt doet aan het recht van VT op loon echter niet af. Op grond van artikel 7:405 lid 2 BW geldt immers dat - indien loon is verschuldigd maar de hoogte niet door partijen is bepaald - de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. VT heeft geen aanknopingspunten verschaft op grond waarvan het loon op de gebruikelijke wijze kan worden berekend; de eenmalige aard van deze opdracht maakt dat ook lastig. Dat betekent dat een redelijk loon moet worden bepaald.

4.22

De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680 (in r.o. 3.6.1) het volgende overwogen: “Wat in een concreet geval als een "redelijk" loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en - zo nodig schattenderwijs te bepalen - omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden. Daarom kunnen in een procedure geen hoge eisen gesteld worden aan de stelplicht van de opdrachtnemer omtrent het redelijke loon en aan de motivering door de rechter van zijn oordeel daaromtrent. De rechter zal in het algemeen kunnen volstaan met te vermelden welke omstandigheden hij naar aanleiding van het debat tussen partijen in aanmerking heeft genomen en hoe hij met inachtneming van die omstandigheden tot de bepaling van het redelijk loon is gekomen”.

4.23

Het hof heeft vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten om een redelijk loon te bepalen. Partijen hebben tot dusver in hun processtukken geen aandacht besteed aan de vraag wat in de gegeven omstandigheden een redelijk loon is. Het hof beschikt in deze zaak over een door VT gemaakt overzicht van de volgens haar in dit dossier bestede uren (productie 6 bij conclusie van antwoord [geïntimeerde] in eerste aanleg), maar [geïntimeerde] heeft de omvang van het daarop voorkomende aantal bestede uren betwist. Het hof stelt vast dat een aantal op dat overzicht voorkomende posten min of meer concreet is (b.v. overleg Pauwels op 20 oktober 2010, overleg bewindvoerder, overleg belastingdienst) maar ook een groot aantal zeer algemeen, bijvoorbeeld onder de omschrijving ‘divers overleg en correspondentie’. Wat betreft de bestede tijd lijkt het erop dat die is afgerond naar ‘ronde getallen’. Dat kan naar boven of naar beneden zijn gebeurd. Hoe dan ook, dat het overzicht helemaal accuraat is kan niet zonder meer worden aangenomen. VT heeft er verder ook geen toelichting op gegeven.

4.24

Het door VT gehanteerde uurtarief biedt zonder context geen houvast bij de bepaling van het redelijk loon: er is in de processtukken van VT geen toelichting op gegeven en het staat op zichzelf.

4.25

Gegeven deze onduidelijkheden en bij gebreke van andere aanknopingspunten zal het hof daarom de zaak verwijzen naar de in het dictum te noemen rolzitting teneinde VT in de gelegenheid te stellen zich gedocumenteerd uit te laten over een redelijk loon. Desgewenst kan [geïntimeerde] daarna op deze akte reageren.

4.26

Het hof zal verdere beslissingen aanhouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 oktober 2018 voor akte aan de zijde van VT als bedoeld in rechtsoverweging 4.25;

houdt verdere beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, B.J.H. Hofstee en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

11 september 2018.