ECLI:NL:GHARL:2018:8835

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.161.790/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/145016 / HA ZA 13-305)

arrest van 9 oktober 2018

in de zaak van

JPB Logistics B.V.,

gevestigd te Appingedam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
JPB,

advocaat: mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen,

voor wie gepleit heeft mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Reef Infra B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Reef,

advocaat: mr. O. Vermeulen, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit.

1.1. De verdere procedure in hoger beroep

1.1

In het tussenarrest van 17 oktober 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld een akte uitlating deskundigenbericht te nemen.

1.2

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld:

- een akte aan de zijde van JPB;
- een akte uitlating deskundigenbericht en producties 36 en 37 aan de zijde van Reef;
- een antwoordakte aan de zijde van JPB;
- een antwoordakte aan de zijde van Reef.

1.3

Ten slotte hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

2.Verder over de grieven

2.1

In het tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof overwogen dat Reef aansprakelijk is voor de door JPB schade bestaande uit de door haar misgelopen opslag- en transportvergoedingen in het jaar 2012 en 2013. JPB is in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen en een onderbouwing te geven van het voordeel dat zij heeft genoten doordat de voor Reef gereserveerde tanks in 2013 voor Shell zijn gebruikt en de voor reef gereserveerde trailers in 2012 en 2013 zijn ingezet voor derden.

2.2

In het tussenarrest van 17 oktober 2017 heeft het hof overwogen dat een onderzoek door een of meer deskundigen noodzakelijk is om de schade van JPB en de door haar genoten voordelen over 2012 en 2013 te kunnen begroten. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de te stellen vragen. Partijen zijn niet met een eensluidende voordracht gekomen.

2.3

Het hof meent dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. De gevorderde schade is weliswaar hoog, maar het deskundigenonderzoek zal, zoals volgt uit de vraagstelling, vooral bestaan uit een onderzoek in de boekhouding van JPB en in het vastleggen van de resultaten daarvan. Een dergelijk onderzoek kan door één (ervaren) accountant, die zoals gebruikelijk bij dergelijke onderzoeken door accountants kan worden bijgestaan door kantoorgenoten/assistenten, worden verricht.

2.4

Het hof zal de heer [A] AA/RB tot deskundige benoemen. De te benoemen deskundige is een ervaren accountant, is verbonden aan een landelijk opererende accountantsorganisatie en kan dus bij zijn onderzoek een beroep doen op de assistentie van medewerkers van zijn organisatie. Hij heeft bovendien als lid van de Accountantskamer ervaring in het als accountant optreden in geschillen en is eerder als deskundige in een gerechtelijke procedure opgetreden.

2.5

In het tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof overwogen dat voor het begroten van de schade vanwege het wegvallen van de omzet uit de overeenkomst met Reef naast de variabele kosten ook de vaste kosten in mindering dienen te worden gebracht op de weggevallen omzet (rechtsoverweging 5.37). JPB heeft zich tegen die overweging verzet. Volgens haar is sprake van een misslag.

2.6

Het hof sluit niet uit dat deze door haar voorgestane benadering van de schade vanwege winstderving op een omissie berust. Wanneer, zoals hier, de omzet wegvalt betekent dat niet, en zeker niet (zonder meer) dat ook de vaste kosten wegvallen. Het hof overweegt dan ook op dit punt terug te komen op wat is overwogen in rechtsoverweging 5.37 van het vonnis van 15 november 2016. Of het hof ook daadwerkelijk terugkomt op dit onderdeel van deze overweging, laat het hof mede afhangen van de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige. Partijen kunnen in hun reactie op het rapport van de deskundige ingaan op de vraag of het hof moet terugkomen op het uitgangspunt dat bij de begroting van de schade vanwege winstderving de vaste kosten op de weggevallen omzet in mindering moeten worden gebracht. Het spreekt voor zich dat nu deze vraag nog niet is beantwoord de deskundige niet gebonden dient te worden aan het ter discussie staande uitgangspunt dat bij de begroting van de schade de vaste kosten in mindering strekken op de misgelopen omzet.

2.7

Met inachtneming van de voorstellen van partijen en van wat hiervoor is overwogen, komt het hof tot de volgende vragen aan de deskundige:
a. Hoe dient vanuit bedrijfseconomisch perspectief de winstderving van JPB over de
jaren 2012 en 2013 te worden benaderd? Dienen naast de (niet gemaakte) variabele
kosten ook de vaste kosten op de misgelopen omzet in mindering te worden
gebracht?
b. Wilt u op basis van een onderzoek in de boeken van JPB vaststellen:
1. Of in de jaren 2012 en 2013 sprake was van vaste kosten in verband met de
opslagtanks die nodig waren voor de overeenkomst met Reef, welke kostenposten
het betrof en welke bedragen daarmee gemoeid waren;
2. Of, indien deze kosten niet (volledig) rechtstreeks door JPB werden voldaan, de
kosten betreffende 2012 en 2013 zijn doorbelast aan JPB en, zo ja, welke bedragen
daarmee gemoeid zijn?
c. Wilt u op basis van een onderzoek in de boeken van Reef vaststellen:
1. Welke variabele kosten gemoeid waren met (het gebruik van) de opslagtanks die
nodig waren voor de overeenkomst met Reef en hoeveel deze kosten bedragen
hebben;
2. Hoeveel de door u bij c.1. genoemde kosten bedragen hebben in 2011, 2012 en
2013?
d. Zijn er, gelet op uw antwoord op vraag a. meer gegevens nodig dan door u vermeld
in uw antwoord op de vragen b. en c. om de winstderving over 2012 en 2013
vanwege het niet gebruiken van de opslagtanks ten behoeve van Reef? Zo ja, welke
gegevens betreft het en wilt u die op basis van uw onderzoek in de boeken van Reef
vaststellen?
e. Wat zou, gelet op uw onderzoek in de boeken van JPB, het resultaat van de opslag
van bitumen voor Reef in 2012 en 2013 zijn geweest, uitgaande van 20.000 Mt en
een vergoeding van € 75,59/Mt?
f. Wat is nu, zonder rekening te houden met de opslag voor derden, het resultaat in
2012 en 2013 van de exploitatie van de tanks waarin de bitumen voor JPB zou
worden opgeslagen?
g. Hoeveel bedraagt, gelet op uw antwoorden op de vorige vragen, naar uw oordeel de
winstderving in 2012 en 2013 vanwege het feit dat in die jaren geen opslag van
bitumen voor Reef heeft plaatsgevonden?
h. Wilt u, op basis van uw onderzoek in de boeken van Reef en zo nodig op basis van
door u noodzakelijk geacht aanvullend onderzoek, vaststellen of de tanks die
bestemd waren voor de opslag van bitumen voor Reef in 2012 en 2013 zijn gebruikt
voor de opslag ten behoeve van derden? Indien de tanks daarvoor gebruikt zijn, ten
behoeve van welke derden zijn gebruikt en welke omzet heeft JPB daarmee in 2012
en 2013 behaald?
i. Wilt u op dezelfde wijze als u de winstderving vanwege het niet gebruiken van de
opslagtanks voor Reef heeft benaderd, vaststellen of in 2012 en 2013 bij JPB sprake
is geweest van winstderving vanwege het mislopen van een transportvergoeding?
j. Wilt u, op basis van uw onderzoek in de boeken van JPB en zo nodig op basis van
door u noodzakelijk geacht aanvullend onderzoek, vaststellen of de trailers die
gebruikt zouden worden voor het transport van bitumen van Reef, in 2012 of 2013
aan derden zijn verhuurd of anderszins aan derden beschikbaar zijn gesteld? Indien
dat het geval is geweest, aan wie zijn de trailers verhuurd of beschikbaar gesteld en
welke omzet heeft JPB daarmee in 2012 en 2013 behaald? Zou deze omzet ook zijn
behaald indien JPB in 2012 en 2013 bitumen voor Reef zou hebben moeten
transporteren?
k. Geeft het onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die u voor het
oordeel over het geschil tussen partijen van belang vindt?

2.8

Zoals in het tussenarrest van 17 oktober 2017 is overwogen, zal JPB worden belast met het voorschot op de kosten van de deskundige. Het hof zal dit voorschot vooreerst bepalen op € 10.000,-. Nadat de deskundige een begin heeft gemaakt met zijn onderzoek en zich een beeld heeft kunnen vormen van de administratie van JPB, zal hij een nauwkeuriger
inschatting kunnen maken van de omvang van zijn werkzaamheden. Indien dat nodig is, zal hij dan (gespecificeerd) verzoek indienen voor het vaststellen van een aanvullend voorschot.

3. De beslissing

Het gerechtshof, voordat het verder beslist:

benoemt tot deskundige [A] AA/RB, postbus [00000] , [B] , telefoon [00001] , e-mail: [A] @countus.nl,
om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen naar de in rechtsoverweging 2.7 geformuleerde vragen;

bepaalt dat JPB aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA te Leeuwarden) zal indienen vóór
31 maart 2018;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek pas zal hoeven te beginnen nadat door JPB bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van
€ 10.000,- inclusief btw, ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die OVZ hiertoe zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft bericht dat het voorschot is voldaan, tenzij een van partijen binnen twee weken na heden, in een brief aan de hierna te benoemen raadsheer-commissaris te kennen geeft niet met dit voorschot te kunnen instemmen, in welk geval nader zal worden beslist;

bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op
30 oktober 2018moet zijn voldaan;

bepaalt dat het onderzoek door de deskundigen zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. H. de Hek en dat de deskundigen zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zullen kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en informatie te verstrekken die zij van belang achten voor het onderzoek, dat hij zijn concept-rapport naar partijen zal sturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept-rapport te reageren en dat de deskundige in zijn definitieve rapport ingaat op de reactie van partijen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;

bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de
roldatum van 14 mei 2019voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van JPB;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. W. Breemhaar en mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Deskundigenonderzoek naar schadevergoeding wegens winstderving in civiele procedure

Uitspraak

1.1. De verdere procedure in hoger beroep

2.Verder over de grieven