ECLI:NL:GHARL:2019:1024

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.286/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/106740 / HA ZA 14-194)

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

1. [appellant1] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[appellant1],

2. [appellante2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[appellante2],

3. [appellant3] (voorheen h.o.d.n. o.a. TOP1TOYS),

wonende te [A] ,

hierna:
[appellant3] (voorheen h.o.d.n. o.a. TOP1TOYS),

4. [appellant4] ,

wonende te [B] ,

hierna:
[appellant4],

5. [appellant5] ,

wonende te [C] ,

hierna:
[appellant5],

6. [appellant6] ,

wonende te [D] ,

hierna:
[appellant6],

7. [appellant7] Toys V.O.F. h.o.d.n. TOP1TOYS [E] ,

gevestigd te [E] ,

hierna:
[appellant7] v.o.f.,

8. [appellant8] ,

wonende te [F] ,

hierna:
[appellant8],

9. [appellant9] ,

wonende te [G] ,

hierna:
[appellant9] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. N.M. Slump, kantoorhoudend te Middelburg,

tegen

1. Otto Simon B.V.,

gevestigd te Almelo,

hierna:
Otto Simon,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [H] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
Otto Simon c.s.,

advocaat: mr. F.J.H. Mulder, kantoorhoudend te Amstelveen.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 februari 2018 hier over.

1.2 Op grond van dit tussenarrest heeft op 17 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de gedingstukken is toegevoegd. Ter gelegenheid van de comparitie is Otto Simon akte verleend van het nemen van de op 31 augustus 2018 toegestuurde akte houdende overlegging van een drietal producties.

1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.

1.4 Op 9 november 2018 hebben [appellanten] c.s. een verzoek tot wraking ingediend van de mrs. Hofstee, Smit en Van der Winkel.

1.5 Bij beslissing van 7 december 2018 heeft de wrakingskamer het verzoek afgewezen.

1.6 Op 18 december 2018 hebben [appellanten] c.s. nogmaals een verzoek tot wraking van genoemde raadsheren ingediend.

1.7 Bij beslissing van 25 januari 2019 heeft de wrakingskamer ook dit verzoek afgewezen.

2.
De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen

De feiten

2.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Website Otto Simon

2.2 Op de website van Otto Simon (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is het volgende vermeld:

"Formule |Top 1 Toys winkel |Download aspiranten formulier

Bestelgemak

Bij Otto Simon bestelt u op vastgestelde besteldagen via een handige handterminal. De artikelen treft u ook aan in een fotobestelboek waardoor u, door middel van barcodes, met de handterminal en leespen artikelen thuis kunt bestellen. Twee dagen na uw vaste besteldag worden de goederen geleverd. Naast de goederen uit de centrale collectie van Otto Simon bestelt u ook goederen bij andere merkenleveranciers. Hun vertegenwoordigers bezoeken u regelmatig om uw orders op te nemen en u op de hoogte te houden van de (nieuwe) productlijnen.

Brede ondersteuning

Alhoewel u als zelfstandig ondernemer zaken doet voor eigen rekening en risico, betekent aansluiting bij Otto Simon de volledige steun van een professionele en sterke organisatie. U krijgt alle gereedschappen aangereikt voor een degelijke bedrijfsvoering, zodat u zich kunt concentreren op de winkel, het assortiment, uw medewerkers, maar vooral (…) op uw klant!

Voor adviezen op het gebied van winkelinrichting, assortimentsbeheer, automatisering, kosten- en margebeheer en centraal betalingsverkeer kunt u altijd een beroep doen op Otto Simon. Daarnaast begeleid onze reclameafdeling de productie van verpakkings-, winkel- en foldermaterialen. Een prachtig voorbeeld van het foldermateriaal is de najaarscatalogus die in een variant van 84 en 160 pagina(…)s afgestemd op de voor u geldende module, wordt geproduceerd. Voor de consument is dit een echt bewaarexemplaar.

Creativiteit

Om de consument te verrassen moet u zich als Top1Toys winkelier onderscheiden op de winkelvloer. De basic-module doet dit door middel van een strakke presentatie, afgewisseld met hier en daar accenten. De family-module onderscheidt zich door onderbrekingen in wand en gondola en door speciale actieruimtes. De special-module beschikt, door middel van shop-in-een-shop toepassingen, over gespecialiseerde assortimenten.

Kerngegevens Top1Toys

Aantal vestigingenRuim 250

Vestigingsmogelijkheden` Landelijk volgens het witte vlekkenplan

Locatie-omschrijving basicVVO minimaal 100(…)

formule5.000 (…) 15.000 inwoners

Locatie-omschrijving familyKleinere dorpen, buurt- en winkelcentra

formuleVVO vanaf 200 m(…)

Vanaf 15.000 inwoners

Locatie-omschrijving specialGrotere dorpen en provincieplaatsen,

formulewijkwinkelcentra,

VVO 300 m(…) en meer.

` 50.000 inwoners en meer

Vereiste investeringHoofdwinkelgebied / binnenstad

(…) 125.000,-- tot (…) 250.000,--

Benodigd eigen kapitaal(…) 28.000,-- tot (…) 57.000,--

Vestigingsdiploma vereistNee, ACV wenselijk.

Nieuwe winkels

Na een markt- en plaatsverkenning wordt gekeken of u de Top1Toys formule kunt voeren, welke module voor u geschikt is en of dit in uw eventueel bestaande pand of een nieuw pand zou moeten. In dit laatste geval wordt een makelaar ingeschakeld en gaan we samen met u op zoek naar een geschikte locatie. U wordt dan de huurder van het nieuwe pand.

Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt. Met deze gegevens kunt u naar de bank voor de aanvraag van een financiering. Om een Top1Toys winkel te kunnen beginnen dient u over een startkapitaal van ongeveer 20% van het te investeren vermogen te beschikken.

De hoogte van de investering hangt voor een belangrijk deel af van het opleveringsniveau van het pand: wordt er casco opgeleverd of zijn er al belangrijke voorzieningen aanwezig. Voor overige investeringen, zoals inventaris en goederen, worden normen gehanteerd die gebaseerd zijn op cijfers uit de praktijk. Het verkoopvloeroppervlakte van een basic-module moet minimaal 70 m(…) zijn. Bij de family-module is dit minimaal 200 m(…). Heeft u een special winkel met een brede regiofunctie en voert u shop-in-een-shop elementen dan dient u over minimaal 300 m(…) te beschikken. De vestigingsplaats wordt gekozen uit het beschikbare (…)witte-vlekkenplan(…) en zal wederom afhankelijk van de module, minimaal 5.000, 15.000 of 50.000 inwoners moeten bevatten. U krijgt exclusiviteit voor het afgesproken verzorgingsgebied. We kunnen stellen dat de winkel openingsklaar wordt opgeleverd, inclusief een openingsadvertentie met leuke activiteiten en acties.

Prijsimago

Top1Toys streeft niet alleen naar een hoogwaardig, onderscheidend assortiment maar ook naar scherpe prijsstellingen. Uit een recent landelijk prijsvergelijkingsonderzoek is

Top1Toys gekozen tot de speelgoedzaak met het beste prijsniveau! In overleg met

winkeliercommissies wordt het prijsbeleid, afgestemd op de praktijk, bepaald.

U bent als Top1Toys ondernemer in staat om dit beste prijsniveau te realiseren omdat u profiteert van internationaal inkoopvoordeel en omdat u (…) bij de bron (...) koopt."

[appellant1] en [appellante2]

2.3 De v.o.f. Van Trier-Musters en Otto Simon hebben op 22 september 2010 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) voor de speelgoedzaak van v.o.f. Van Trier-Musters in [A] .

2.4 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat de v.o.f. Van Trier-Musters met ingang van 18 maart 2013 is opgeheven (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie).

[appellant3]

2.5 Bij e-mail van 27 november 2006 (productie 19 bij dagvaarding eerste aanleg) heeft Otto Simon aan [appellant3] het volgende geschreven:

"Zoals afgesproken tijdens ons gesprek van 23 november jongstleden bevestig ik u het volgende.

Kijkend naar het marktgebied Zundert dan is er absoluut genoeg draagvlak voor de vestiging van een Top 1 Toys Family. Uitgaande van Zundert, Wernhout, Achtmaal en Rijsbergen dan is er sprake van een marktgebied dat circa 20.400 inwoners telt. Dit komt neer op een bruto besteding aan speelgoed van €55,- x 20.400 circa €1.1220.000,- per jaar. Ervan uitgaande dat van deze bestedingen er circa 70% in Zundert blijven dan is er sprake van een netto markt van €850.000,-. Uiteraard zijn deze cijfers indicatief en er kunnen geen rechten aan verbonden worden. Wel kun je hieruit afleiden dat er zonder echt rekening te houden met

de zondag openstelling marktruimte voldoende moet zijn.

De beoogde locatie voldoet aan de normen voor de vestiging van een Top 1 Toys Family. Het pand is goed gelegen aan de aanlooproute en heeft een erg aantrekkelijke huur. Wel ben ik van mening dat de taakstellende omzet zoals die er ligt zoveel mogelijk ‘gedrukt’ moet worden. Dit kan op een aantal vlakken.

Aan de investering kant zit niet heel veel ruimte meer behalve het schrappen van het systeemplafond. Aan de kostenkant zijn met name in de versie van Freddy de personeelskosten (inclusief privé onttrekking) erg fors. Hierin zult u duidelijk een keuze moeten maken. Ik wil u adviseren om deze kosten in eerste instantie zo laag mogelijk te houden. Ook kan het aantal folders nog verder omlaag gebracht worden door minder frequent te folderen in Rijsbergen. Ik ben ervan overtuigd dat er binnen Zundert mogelijkheden genoeg liggen om een goede toekomst op te bouwen. Wel zal hier in de begin jaren hard voor geknokt moeten worden. Uiteraard kunt u rekenen op onze ondersteuning en professionele begeleiding. Graag zie ik uw reactie omtrent de investeringsbegroting tegemoet zodat deze definitief gemaakt kan worden.

Een vervolgstap kan zijn het uitwerken van een financieringsaanvraag. Deze aanvraag bestaat vaak uit de volgende onderdelen:

• Tekstmatig ondernemersplan

• Investering- en exploitatie begroting

• CV van de ondernemer(s)

• Informatie omtrent eigen vermogens inbreng

• Eventueel taxatie rapport van woning

Als bijlage bij deze mail heb ik een voorbeeld van een tekstmatig ondernemersplan toegevoegd. Het is belangrijk dat u als ondernemer deze gaat uitwerken en hierin uw persoonlijke visie uitdraagt. Uiteraard kunnen wij u ondersteuning bieden bij het schrijven van het plan.

Zoals afgesproken stuur ik u hierbij ook een overzicht van Top 1 Toys winkels die u kunt bezoeken."

2.6 Otto Simon heeft op 11 december 2006 concepten opgesteld van de
"Investeringsbegroting en Financieringsplan",
"Specificatie Investeringen"en de
"Bedrijfsresultaten"voor de zaak in Zundert (productie 21 bij dagvaarding eerste aanleg). Onderaan elk stuk is telkens vermeld
"Aan bovenstaande cijfers kunnen geen rechten worden ontleend". Bij de bedrijfsresultaten is in de kop vermeld dat het gaat om een taakstelling voor het eerste, tweede en derde jaar. Ter vergelijking zijn branchecijfers gegeven van het EIM. De brutowinst in een percentage van de omzet is voor de eerste drie jaren gelijk gesteld aan de brutowinst volgens de gegevens van het EIM, 34 %.

2.7 [appellant3] en Otto Simon hebben op 21 januari 2007 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) voor de speelgoedzaak van [appellant3] in Zundert.

2.8 Op 14 januari 2008 heeft Otto Simon concepten opgesteld van de
"Investeringsbegroting en Financieringsplan",
"Specificatie Investeringen"en de
"Bedrijfsresultaten"voor de zaak in Sint Willebrord (productie 22 bij dagvaarding eerste aanleg). Onderaan elk stuk is telkens vermeld
"Aan bovenstaande cijfers kunnen geen rechten worden ontleend". Bij de bedrijfsresultaten is in de kop vermeld dat het gaat om een taakstelling voor het eerste, tweede en derde jaar. Ter vergelijking zijn branchecijfers gegeven van het EIM. De brutowinst in een percentage van de omzet is voor de eerste drie jaren gelijk gesteld aan de brutowinst volgens de gegevens van het EIM, 34 %.

2.9 Op 1 april 2008 heeft Otto Simon opnieuw concepten aan [appellant3] toegestuurd van de
"Investeringsbegroting en Financieringsplan",
"Specificatie Investeringen"en de
"Bedrijfsresultaten"voor de zaak in Sint Willebrord (productie 23 bij dagvaarding eerste aanleg) met daarop de volgende handgeschreven vermeldingen:

"Hr [appellant3] ,

Hierbij het concept welke is aangepast op basis van de door u aangeleverde correcties."

"Let op loonkosten personeel zijn aan de hoge kant. Met een lagere kostenpost bv €20.000,= is de taakstellende omzet aanzienlijk lager"

Onderaan elk stuk is opnieuw telkens vermeld
"Aan bovenstaande cijfers kunnen geen rechten worden ontleend". Op de laatste pagina is daar aan toegevoegd:
"Het is de verantwoordelijkheid van de ondernemer om de gegevens te toetsen. Voor een uitgebreid vestigingsplaatsonderzoek verwijzen wij u naar gespecialiseerde buro's."Bij de bedrijfsresultaten is in de kop vermeld dat het gaat om een taakstelling voor het eerste, tweede en derde jaar. Ter vergelijking zijn branchecijfers gegeven van het EIM. De brutowinst in een percentage van de omzet is voor de eerste drie jaren gelijk gesteld aan de brutowinst volgens de gegevens van het EIM, 34 %.

2.10 [appellant3] en Otto Simon hebben op 14 mei 2008 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) voor de speelgoedzaak van [appellant3] in Sint Willebrord.

2.11 Bij brief van 27 november 2008 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon het volgende aan [appellant3] geschreven:

"Tijdens onze bezoeken aan u het afgelopen jaar hebben wij helaas moeten constateren dat er wel erg veel handel in uw winkel aanwezig is. Hierover hebben wij al herhaaldelijk gesproken en geprobeerd oplossingen aan te dragen voor dit probleem, zoals bijvoorbeeld de inkoop verlagen en af en toe het notabestand op te schonen.

Wij zijn van mening dat er nog steeds te breed en te diep wordt ingekocht en willen graag samen met u naar een structurele oplossing zoeken, zodat wij ook de komende jaren op een gezond niveau zaken met elkaar kunnen blijven doen.

Graag zouden wij bovenstaand probleem met u bespreken en verzoeken u vriendelijk hieromtrent contact met ons op te nemen."

2.12 Bij e-mail van 23 november 2010 (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon [appellant3] het volgende bericht:

"N.a.v. jou fax met het notabestand van Zundert heb ik het grootste gedeelte van je aanvragen uit je notabestand verwijderd. Er zijn een aantal artikelen die ik heb moeten laten staan. De reden hiervoor is dat een artikel bij ons uitverkocht is en jij de laatste aantallen "vast" houd. Deze zul je dan ook spoedig geleverd krijgen. Daarnaast zijn er ook artikelen in je notabestand die je besteld hebt n.a.v. de themapakketten akties, waarvoor je ook een leuke prijs hebt ontvangen. Het zou niet eerlijk naar andere winkeliers zijn om dat te laten vervallen.

Bij deze mail vindt je een het oude notabestand waarop je hebt aangegeven wat je niet meer wilt en waarop ik heb aangegeven welke ik heb moeten laten staan. Deze artikelen staan aangeduid met "wel". Daarnaast fax ik je het actuele notabestand.

Jack ik wil je wel met klem verzoeken om je totale inkoop voor de rest van dit najaar en aankomend voorjaar bij Otto Simon te concentreren. Er is behoorlijk veel uit je notabestand verwijderd van artikelen die je zelf besteld hebt of waar je de afname verplichting (contractueel) hebt. Wanneer je, zoals je zelf aangaf zo'n 15.000 euro per week nu verkoopt, zou daar normaal gesproken een inkoop tegenover staan van zeker 8000euro. Nu ontvang je van Otto Simon slechts 3000euro in de week. Ik wil je adviseren dit op te hogen om toch de rest van je notabestand tijdig geleverd te krijgen. Je huidige leverbare notabestand bedraagt nog altijd zo'n 9500 euro!"

2.13 Op 6 oktober 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant3] en Otto Simon, waarvan het volgende verslag (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie) is opgemaakt:

"1. [appellant3] voert 2 exploitaties met de handelsnaam Top1Toys, te weten een in Zundert en een in Sint Willebrord.

2. Afspraak is door OS geïnitieerd daar [appellant3] de overeenkomst tussen OS enerzijds en de vestiging in Zundert anderzijds niet wenst te verlengen. De overeenkomst eindigt contractueel in januari 2012.

3. Achterliggende reden voor het niet verlengen van de overeenkomst is de het feit dat de kosten in de vestiging te Zundert simpelweg te hoog zijn om rendabel te kunnen functioneren.

4. OS is op de hoogte gesteld van de financiële situatie waarin [appellant3] verkeert en geeft aan te schrikken van het rendement van Zundert. Kila geeft aan dat de knelpunten onder meer huisvesting, personeel, gedwongen incourante voorraad en zeer hoge reclamekosten zijn.

Door het opheffen van de vestiging Zundert realiseert [appellant3] een aanzienlijke jaarlijkse besparing waardoor [appellant3] weer zwarte cijfers kan schrijven.

5. Kila geeft aan dat het in het belang van [appellant3] is om Zundert te sluiten en de focus te leggen op St. Willebrord. OS bevestigt dit en geeft aan dat er naar haar mening zelfs, door inspanning, een omzetstijging te realiseren valt.

6. OS merkt op dat de voorraden van [appellant3] aan de hoge kant zijn. [appellant3] neemt dit ter

kennisgeving aan. OS geeft tevens aan dat er door [appellant3] bij leveranciers, buiten OS om,

ook goederen besteld worden. Als voorbeeld noemt OS een hijskraan. Als [appellant3] er 6

uitgeleverd krijgt (van OS) en een andere leverancier kan ze, bij wijze van spreken, een euro

goedkoper leveren dan bestelt [appellant3] er daar ook weer 6. Dit voert de voorraad

onevenredig hoog op. Dat [appellant3] bij derden bestelt is bij OS bekend en hierover wordt geen bezwaar gemaakt.

7. OS geeft aan dat de overeenkomst niet opgezegd kan worden daar er betalingsachterstand is. Kila geeft aan dat de overeenkomst niet wordt opgezegd doch dat [appellant3] de overeenkomst na de contractuele looptijd niet wenst te verlengen.

8. Kila vraagt om een overzicht, OS zal dit mailen.

9. In grote lijnen geeft OS de volgende bedragen op:

Er is een RC van € 22.700, hiervan is € 16.700 vervallen. Echter hiervoor is een betalingsregeling getroffen welke door [appellant3] wordt nagekomen. Dit wordt door OS bevestigd. Dit impliceert overigens dat er geen betalingsachterstand is. [appellant3] zal

trachten het volledige bedrag voor 1 januari 2012 weg te werken. OS merkt op dat de openstaande saldi ook meegenomen kunnen worden naar de vestiging in Sint Willebrord

10. Daarnaast is er een valuta-achterstand van € 9.000,00. Ook hierover zal [appellant3] een betalingsregeling treffen.

11. Tevens staan er, middels een notalijst, diverse bestellingen in order.

12. Om de overgang soepel te laten verlopen en de liquiditeitsdruk niet onevenredig op te voeren is er voor gekozen voor de volgende regeling:

 De huidige notalijst wordt aangepast en zal door [appellant3] voor 13 oktober 2011 aan OS per mail worden doorgegeven. OS zal deze lijst dan vervolgens, rekening houdend met de wensen van [appellant3] , aanpassen.

OS geeft aan dat er bij de aanpassing geen rekening gehouden hoeft te worden met

abonnementen, topartikelen, aktie-artikelen of produkten uit de folder.

 De bestellingen zullen gebeuren middels debiteurennummer 7091 (vestiging Sint Willebrord)."

2.14 [appellant3] heeft bij brief van 24 augustus 2012 (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie) Otto Simon het volgende geschreven:

"Hierbij zeg ik de tussen ons gesloten Overeenkomst Top 1 Toys (bestaande uit de samenwerkingsovereenkomst, het leveringsreglement en de algemene bepalingen) op tegen de einddatum, zijnde 14 mei 2013.

[appellant3] Speelgoed

[a-straat 1] te [I]

Lidnummer 7091

Voor wat betreft de praktische afwikkeling maak ik graag tzt nadere afspraken met u. Ik verzoek u vriendelijk mij de inhoud van deze brief schriftelijk te bevestigen."

2.15 Bij brief van 2 april 2013 (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon onder meer het volgende aan [appellant3] geschreven:

"Naar aanleiding van uw schrijven van 24 augustus 2013 bevestigen wij u hierbij de beëindiging van uw lidmaatschap bij Otto Simon met ingang van 1 april 2013."

[appellant4]

2.16 V.o.f. Van Houten & Van Dijk en Otto Simon hebben een ongedateerde overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie) voor een speelgoedzaak in Beilen.

2.17 Op 27 augustus 2009 hebben Otto Simon enerzijds en v.o.f. Van Houten en Van Dijk anderzijds de volgende (handgeschreven) overeenkomst (productie 30 bij conclusie van antwoord in conventie) gesloten:

"Afspraken Otto Simon / Top 1 Toys Beilen

1. De schuld aan Otto Simon bedraagt per 27/8/2009 356.000,- euro. De schuld wordt op dat bedrag gefixeerd.

2. Otto Simon neemt terug de gehele voorraad en het formule-materiaal en het kassa computersysteem. In plaats van de blauwe achterwanden plaatst Otto Simon witte achterwanden.

3. Na terugname van de bovengenoemde zaken resteert een schuld van EUR 115.000,- waarvoor jaarlijks een rente verschuldigd is van 5,5%, met dien verstande dat indien de Euribor boven de 4% komt vanaf stijging daarboven de rente gelijk met de Euriborstijging zal stijgen. De rente wordt betaald per maand.

4. Aflossing van de schuld vindt plaats in 10 jaren vanaf 1 oktober 2009 door betaling in maandelijkse termijnen.

5. Na aflossing van de schuld geeft Otto Simon het hypotheekrecht vrij. Er mag vrij eerder, zonder enige boete, worden afgelost.

6. Na voldoening aan het voorgaande verlenen partijen elkaar finale kwijting.

Overeengekomen te Spier op 27/8/2009."

2.18 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat de v.o.f. Van Houten & Van Dijk met ingang van 21 augustus 2010 is opgeheven (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie).

[appellant5]

2.19 [appellant5] en Otto Simon hebben in september 2008 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 32 bij conclusie van antwoord in conventie), voor een speelgoedzaak in Son en Breugel.

2.20 Op 10 november 2011 hebben Otto Simon en [appellant5] ten overstaan van de rechtbank te Almelo een overeenkomst gesloten met de volgende inhoud (productie 42 bij conclusie van antwoord in conventie):

"Partijen verklaren de geschillen in conventie en reconventie te beëindigen door navolgende vaststellingsovereenkomst:

1. [appellant5] zal aan Otto Simon tegen finale kwijting een bedrag betalen groot € 45.000,-. Van dit bedrag zal op 11 november 2011 € 15.000,- door middel van een overschrijving via het internet op het rekeningnummer [00000] (Rabobank) ten name van Otto Simon B.V. worden overgemaakt. Het restant ad € 30.000,- zal worden voldaan in 30 gelijke opvolgende maandelijkse termijnen van € 1.000,-, te beginnen op 1 december 2011 met dien verstande dat de termijnen steeds uiterlijk op de 1e van de maand op het rekeningnummer van Otto Simon B.V. zullen zijn bijgeschreven.

2. Alle gelegde beslagen zullen worden opgeheven zodra de betaling van € 15.000,- heeft plaats gevonden.

3. Partijen verklaren over en weer dat er geen door de beslagen getroffen goederen meer aan de andere partij hoeven te worden afgegeven. De goederen die bij de respectievelijke partijen aanwezig zijn zullen daar aanwezig blijven.

4. Na betaling van het bedrag van € 15.000,- verlenen partijen over en weer finale kwijting terzake van de onderwerpen van dit geschil, alle verplichtingen die rusten of hebben gerust dan wel zullen rusten op partijen ingevolge de tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst.

5. Partijen zullen de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en de heden getroffen regeling geheim houden.

6. Deze overeenkomst is niet vatbaar voor ontbinding wegens toerekenbare niet-nakoming.

(…)"

[appellant6]

2.21 Otto Simon heeft op 9 april 2010 concepten opgesteld van de
"Investeringsbegroting en Financieringsplan",
"Specificatie Investeringen"en de
"Bedrijfsresultaten"voor de winkel van [appellant6] in Zevenbergen (productie 67 bij dagvaarding in eerste aanleg). Onderaan elk stuk is telkens vermeld
"Aan bovenstaande cijfers kunnen geen rechten worden ontleend". Bij de bedrijfsresultaten is in de kop vermeld dat het gaat om een taakstelling voor het eerste, tweede en derde jaar. Ter vergelijking zijn branchecijfers gegeven van het EIM. De brutowinst in een percentage van de omzet is voor de eerste drie jaren gelijk gesteld aan de brutowinst volgens de gegevens van het EIM, 34 %.

In de begeleidende email van dezelfde datum heeft Otto Simon geschreven:

"Hierbij de opzet met daarin opgenomen de gegevens uit jouw ondernemingsplan.

Zoals je ziet komt mijn taakstellende omzet hoger uit als die van jou (…)

Kijk er naar en laten wij er maandag op terug komen."

2.22 Bij brief van 22 januari 2010 (productie 44 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon het volgende aan [appellant6] geschreven:

"Zoals wij ook al besproken hebben vind ik het spijtig dat beide banken hebben afgehaakt ten aanzien van de financiering. Uit de door jou doorgestuurde motivatie leidt ik af dat je een aantal zaken in je ondernemingsplan onvoldoende hebt onderbouwd.

Wil je dan ook doorgaan met je voornemen een eigen zaak te beginnen, dan raad ik je aan de opmerkingen van beide banken ter harte te nemen. Daar bedoel ik mee dat het raadzaam is een marktonderzoek te laten uitvoeren door een onafhankelijke partij (bv EMK), zodat daaruit blijkt wat de potentie in het marktgebied is.

Ook zal je adviseur de onderbouwing van je prognoses anders / uitgebreider moeten beargumenteren. Ik heb je wel wat indicaties voor kosten gegeven, maar het is wellicht verstandig alvast vrijblijvend een aantal offertes op te vragen zodat je die mogelijk kunt toevoegen aan een nieuwe financieringaanvraag.

Daarnaast kan je minimale eigen inbreng een struikelblok blijven. Maar volgens mij is dit wel afhankelijk van welke bank je aanvraagt. Blijkbaar heersen daar toch wat verschillende criteria."

2.23 Bij brief van 8 maart 2010 (productie 45 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon [appellant6] het volgende geschreven:

"Ik heb het afgelopen weekend nog nagedacht over die situatie van die financiering met Sir Morris Cain. Ik begrijp dat je graag een winkel wilt, maar zorg je er wel voor dat je objectief blijft kijken naar de mogelijkheden en onmogelijkheden van een winkel en het vestigingsgebied?

We hebben er niets aan als je onvoorbereid en op foute gronden start met een winkel en naderhand in de problemen komt. Het krijgen van een winkel moet niet het doel zijn. Maar het succesvol blijven exploiteren van een winkel is het doel, zodat je daaruit je inkomsten kunt blijven verkrijgen.

Ik heb je al eens eerder gewezen op het belang van een marktonderzoek / haalbaarheidsonderzoek en een weloverwogen inschatting van de mogelijkheden van een winkel ten opzichte van een taakstelling. Ga je daar wel mee aan de slag?"

2.24 [appellant6] en Otto Simon hebben op 31 augustus 2010 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 43 bij conclusie van antwoord in conventie) voor een speelgoedzaak in Zevenbergen.

2.25 Otto Simon heeft bij brief van 22 augustus 2011 (productie 46 bij conclusie van antwoord in conventie) [appellant6] het volgende geschreven:

"Doel van mijn bezoek om de oplopende achterstand in betaling te bespreken en de mogelijke oorzaken voor een achterblijvende omzet met jou te bespreken.

Zoals ik al eerder aangegeven heb zijn er nog steeds een aantal zaken waaraan jullie op korte termijn Aktie moeten ondernemen.

Hierbij een korte opsomming van de besproken punten:

* De algehele verzorging in winkel en overige ruimtes laat sterk te wensen over.

* Meer discipline als het gaat om het dagelijks rechttrekken van de productgroepen.

* Zo vaak als mogelijk alle deuren open om meer uitnodigend over te komen.

* Meer goederen voor de winkel presenteren.( actie in stortmandjes)

* Scholen benaderen voor Sinterklaas inkopen en eventuele speciale koopavonden.

* Deelname aan extra Flyer / acties.

* Contact opnemen met de verhuurder om huuraanpassing (verlaging) te bespreken.

* Actief uitgeven van de Top I Toys klantenkaarten.

* Flyeren tijdens de wekelijkse marktdag.

Verder wil ik hierbij nogmaals herhalen dat ik het betreur dat er van de gedrevenheid van jou zoals ik die ken vanuit het voortraject op dit moment niet veel meer te merken is.

Waarbij jij destijds ondanks de tegenslagen er werkelijk alles aan deed om het plan om een winkel te openen in Zevenbergen te realiseren.

Als er ideeën zijn waarbij wij als Otto Simon een bijdrage kunnen leveren laat het mij dan weten, zoals bekend zullen wij daarbij zo veel mogelijk ondersteuning bieden.

Alleen met elkaar kunnen wij er naar mijn mening een succes van maken in Zevenbergen."

2.26 Bij brief van 8 augustus 2012 (productie 48 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft Otto Simon het volgende aan [appellant6] geschreven:

"Beste [appellant6] hierbij zoals besproken de bevestiging van mijn bezoek van vrijdag 3 augustus '12.

Jij geeft aan dat de verkopen redelijk gaan maar dat er te weinig goederen aanwezig zijn om

de resultaten te verbeteren, hier heb ik van aangegeven dat er eerst van jullie uit duidelijkheid moet komen over de inlossing van de achterstand die er is, tevens is het zo dat een verdere oploop van deze achterstand door ons niet geaccepteerd kan worden.

Daarnaast vroeg ik mij af of het niet verstandiger is om afscheid te nemen van de Warhammer artikelen.

Het rek staat er al vanaf de opening en ik heb al eerder aangegeven dat dit geen productgroep is die voor een hoge omzet en rendement zal gaan zorgen.

Ook ben ik van mening dat de grote hoeveelheid verjaardagsspullen te veel ruimte en investering met zich meebrengt, of het moet in consignatie staan? Maar daar twijfel ik aan.

Als er ideeën zijn waarbij wij als Otto-Simon een bijdrage kunnen leveren laat het mij dan weten, zoals bekend zullen wij daarbij zoveel mogelijk ondersteuning bieden."

2.27 Bij brief van 29 oktober 2012 (productie 51 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Otto Simon het volgende aan [appellant6] geschreven:

"Op uw verzoek hebben wij maandag 22 oktober jl. de in uw onderneming aanwezige voorraad en inventaris afgehaald.

Daarbij hebben wij afgesproken dat uw openstaand (en grotendeels achterstallig) saldo bij Otto Simon, zijnde tot op heden € 131.135,63, voor zover mogelijk verrekend zal worden met de waarde van de voorraad en inventaris uit de winkel.

Zoals wij ook in het voorafgaande telefoongesprek hebben aangegeven betreft het hierbij de waarde zoals die in het economisch verkeer gelden. Daarnaast zouden wij u, na inventarisatie en waardebepaling, berichten over deze waardes en de restantschuld die na creditering van goederen en inventaris resteert.

Hierbij zijn wij tot de volgende opstelling gekomen.

Openstaand saldo d.d. 26 oktober 2012 € 131.135,63

Geïnventariseerde goederenvoorraad € 22.861,32

Af wegens incourantheid -/- 35%€ 8.001,46 -/-

€ 14.859,86

Waarde inventaris na afschrijving€ 4.000,00 -/-

Restant vordering€ 112.275,77

==========

Voor de retour genomen goederen en inventaris zullen wij u binnenkort een creditnota sturen.

Ten aanzien van de restant vordering verzoeken wij u ons op korte termijn, doch uiterlijk voor 7 november 2012 een reëel voorstel tot aflossing te doen. Graag zien wij u voorstel dan ook tegemoet."

V.o.f. [appellant7]

2.28 V.o.f. [appellant7] en Otto Simon hebben op 27 juni 2011 2010 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 55 bij conclusie van antwoord in conventie) voor een speelgoedzaak in Weert.

2.29 Op 6 januari 2014 hebben Otto Simon en v.o.f. [appellant7] een in een door beide partijen ondertekende brief (productie 58 bij conclusie van antwoord in conventie) opgenomen overeenkomst gesloten met de volgende inhoud:

"In overleg met de heer [J] heeft u besloten uw bedrijfsactiviteiten in Weert te staken. Daarbij is ter sprake gekomen dat u nog een bedrag van € 20.982,41 verschuldigd bent aan Otto Simon, waarvan € 10.109,26 achterstallig is in betaling.

Om uw schuld aan Otto Simon af te lossen zijn wij overeengekomen dat wij hiertoe de goederenvoorraad, of een door Otto Simon te bepalen gedeelte daarvan, terugnemen onder gelijktijdige creditering op uw openstaand saldo. Daarbij zullen wij uit coulance met uw situatie géén percentage in mindering brengen wegens incourantheid. Creditering zal plaatsvinden op basis van de huidige inkoopprijs.

Volgens uw informatie zou de voorraad circa € 40.000,00 bedragen.

Na verrekening van (een gedeelte van) de goederenvoorraad zou Otto Simon dan niets meer van u te vorderen hebben. Mocht onverhoopt na creditering van de goederenvoorraad nog een restvordering overblijven, zal hierover in overleg met u nadere afspraken worden gemaakt binnen welke redelijke termijn deze afgelost zou kunnen worden.

Met de uitwerking van bovenstaande zijn wij overeengekomen dat op 7 januari a.s. de goederenvoorraad teruggehaald zal worden. Daartoe zult u gezamenlijk met medewerkers van Otto Simon zorgdragen voor het registreren van uw voorraad zodat daarmee een waarheidsgetrouwe weergave ontstaat die de basis is voor verrekening met uw openstaand saldo.

Beide partijen verlenen (buiten een eventuele restvordering welke ontstaat na verrekening van goederen) wederzijds finale kwijting en verklaren daarmee tevens niets meer van elkaar te vorderen hebben.

Andere kosten die voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst, die officieel nog tot eind 2014 zou moeten doorlopen, zullen niet doorbelast worden. Zulks echter met uitzondering van de vergoeding van de door u uitgegeven cadeaubonnen."

[appellant8]

2.30 [appellant8] en Otto Simon hebben in januari 2012 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 59 bij conclusie van antwoord in conventie) voor een speelgoedzaak in Helmond.

2.31 Op 7 januari 2014 hebben Otto Simon en [appellant8] een in een door beide partijen ondertekende brief (productie 69 bij conclusie van antwoord in conventie) opgenomen overeenkomst gesloten met de volgende inhoud:

"In overleg met de heer [J] heeft u besloten uw bedrijfsactiviteiten in Helmond te staken. Daartoe heeft u gesprekken met hem gevoerd om te komen tot een - voor beide partijen - bevredigende afwikkeling. Immers als onderdeel van uw lopende verplichtingen bent u ook nog een bedrag van € 11.727,27 verschuldigd aan Otto Simon, waarvan € 6.408,60 achterstallig is in betaling.

Om uw schuld aan Otto Simon af te lossen danwel te minimaliseren, zijn wij bereid de goederenvoorraad, of een door Otto Simon te bepalen gedeelte daarvan, terugnemen onder gelijktijdige creditering op uw openstaand saldo. Daarbij zullen wij uit coulance met uw situatie géén percentage in mindering brengen wegens incourantheid. Creditering zal plaatsvinden op basis van de huidige inkoopprijs.

Volgens uw informatie zou de voorraad circa € 30.000,00 bedragen.

Met de uitwerking van bovenstaande zijn wij overeengekomen dat op nader overeen te komen tijdstip (deze week) de goederenvoorraad teruggehaald zal worden. Daartoe zult u gezamenlijk met medewerkers van Otto Simon zorgdragen voor het registreren van uw voorraad zodat daarmee een waarheidsgetrouwe weergave ontstaat die de basis is voor verrekening met uw openstaand saldo.

Andere kosten die voortvloeien uit de samenwerkingsovereenkomst, die officieel nog tot eind 2017 zou moeten doorlopen, zullen tevens niet doorbelast worden. Zulks echter met uitzondering van de vergoeding van de door u uitgegeven cadeaubonnen."

[appellant9]

2.32 Bij e-mail van 18 mei 2009 (productie 52 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant9] het volgende aan Otto Simon geschreven:

"Zoals vandaag besproken zou ik graag extra informatie willen ontvangen:

Een (officiële) bevestiging van juiste informatie van de van de omzetcijfers vergelijkbare vestigingen

Plaats OMZET M2 aanwezige concurrentie

Vlijmen 1750000 500 m2 weinig concurrentie

Zwolle 1500000 450 m2 alle concurrenten aanwezig

Vaals 1450000 300 m2 blokker + bart-smit

Apeldoorn 1400000 550 m2 alle concurrenten aanwezig

Goes 1300000 225 m2 intertoys

Werkendam 1200000 300 m2 geen

Alphen a/d Rijn 1100000 400 m2 2x bart 2x intertoys

Klazienaveen 900000 450 m2 bart smit (klein)

Een uitgebreidere informatievoorziening van de vestiging Apeldoorn. Dit ivm met voornamelijk omzet versus kosten met name personeelskosten en brutowinstmarge. Exacte bedrijfscijfers is niet noodzakelijk!! Het gaat erom dat er een betrouwbaar beeld / vergelijk is tussen locatie Apeldoorn en In de Boogaard (Rijswijk). Wellicht is de huurprijs per m2 interessant te vermelden indien die hoger is dan 200 p/m2. Tevens interessant te vermelden wat jij met vertelde over de ligging op de twee verdieping en de concurrenten in wat meer details.

Verder graag een aanvraag voor een terugkoopgarantie van de inventaris. Voor de bank zal dit een goed teken van vertrouwen geven door de franchisegever en verhoogt de kans op financiering enorm.

Ik zou graag deze week nog de gevraagde gegevens willen doorsturen (eigen huiswerk zoals cashflow, informatie van de makelaar en de hierboven gevraagde informatie) naar de bank.

(…)"

2.33 Otto Simon heeft bij e-mail van 20 mei 2009 (productie 52 bij dagvaarding in eerste aanleg) het volgende geantwoord op de e-mail van [appellant9] van 18 mei 2009:

"Ik zojuist overleg gehad m.b.t. tot jouw mail en zijn bereid om te kijken naar een terugkoopverklaring voor een van het inventaris.. Tevens zal ik kijken naar meer info over de omzet en de kosten van de vestiging in Apeldoorn, wel willen wij graag wat duidelijker weten welke info dat er gewenst is, kun jij mij dat aangeven.

De overige omzet informatie welke je hieronder hebt staan is afkomstig van de maandelijkse omzet rapportages die door de betreffende winkels naar ons toe opgegeven is, aangezien er geen reden is om aan de juistheid hiervan te twijfelen moet ik aannemen dat deze cijfers correct zijn.

Ook heb ik graag je ondernemersplan per mail zodat wij de bank beter kunnen onderbouwen als er vragen komen over specifieke zaken.

(…)"

2.34 [appellant9] heeft bij e-mail van 1 juni 2009 (productie 53 bij dagvaarding in eerste aanleg) Otto Simon het volgende geschreven:

"Ik heb de info doorgegeven aan de bank en aan de man die mij financieel helpt. Hij vindt zelf dat de omzet van 1,75 milj p/j erg hoog is, voornamelijk voor het eerste jaar. Er is namelijk nog geen naamsbekendheid. Hij stelde voor om 3 scenario's te maken (zie bijlagen):

1. Optimistisch: 1.750.000 wat haalbaar is volgens jou en de bank als alles mee zit

2. Pessimistisch: 1.350.000 wat volgens mijn adviseur gehaald gaat worden

3. Realistisch: 1.500.000 er veilig tussenin

Vraag aan de bank. Indien er een omzet gehaald gaat worden van 1,75 milj hoe ziet de omzet verdeling eruit per maand? De piek zit in november en december. (…)"

2.35 Otto Simon heeft bij e-mail van 3 juni 2009 (productie 53 bij dagvaarding in eerste aanleg) geantwoord:

"Omzet scenario welke je hieronder hebt beschreven lijkt mij goed. Op die manier laat je zien dat je werkt met verschillende opties. Let wel op dat de bank meestal een huur verlangt die lager is dan 10% van de inkomsten. 8% is al aan de hoge kant.

De omzet in november en december is ongeveer 33% van de jaaromzet. (…)"

2.36 [appellant9] heeft een ondernemingsplan met bijlagen opgesteld. De bijlagen zijn overgelegd als productie 54 bij dagvaarding in eerste aanleg en omvatten exploitatieoverzichten uitgaande van een optimistisch, pessimistisch en realistisch scenario. In de overzichten is telkens gerekend met een brutowinst van 34 % van de netto-omzet.

2.37 IndeBoogaard B.V., vertegenwoordigd door [appellant9] en [K] , en Otto Simon hebben op 23 juli 2009 een overeenkomst gesloten waarvan een Samenwerkingsovereenkomst, een Leveringsreglement en Algemene Bepalingen deel uitmaken (productie 72 bij conclusie van antwoord in conventie) voor een speelgoedzaak in Rijswijk.

2.38 IndeBoogaard B.V. is op 6 maart 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.S. Kuiper tot curator.

2.39 Op 7 mei 2012 hebben Otto Simon en mr. J.S. Kuiper, in zijn hoedanigheid van curator, een koopovereenkomst (productie 73 bij conclusie van antwoord in conventie) gesloten met de volgende inhoud:

"Nemen in aanmerking;

a. dat bij vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 6 maart 2012 in staat van faillissement is verklaard de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top1toys-Indebogaard B.V.;

b. Koper heeft aangegeven geïnteresseerd te zijn in overname van de gehele inventaris en winkelvoorraad, zoals deze aanwezig is in de bedrijfsruimte van gefailleerde in het winkelcentrum in de bogaard te Rijswijk, gelegen aan de Prins Johan Friso promenade 64, alsmede staan opgeslagen in de loods van Koper;

c. de Curator heeft toestemming gekregen van de rechter-commissaris voor het aangaan van deze overeenkomst.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1: Onderwerp

De Curator verkoopt als executant in de zin van art. 7:19 BW en levert, gelijk Koper koopt en ontvangt met ingang van de in artikel 2 genoemde datum, de inventaris en winkelvoorraad, partijen verder genoegzaam bekend.

Artikel 2: Levering

De levering van voornoemde inventaris en winkelvoorraad geschiedt voetstoots zonder enige garantie hoe ook genaamd per datum ontvangst betaling van de in artikel 3 genoemde koopsom op de in hetzelfde artikel genoemde rekeningnummer. De Curator verklaart dat hij beschikkingsbevoegd is om deze Inventaris te leveren.

Artikel 3: Prijs

De koopsom bedraagt € 20.000,- (zegge: twintigduizend euro) exclusief BTW, zijnde de koopsom voor voornoemde activa.

Betaling van deze koopsom geschiedt bij ondertekening van deze overeenkomst door betaling op de faillissementsrekening (…)

Artikel 4: Overige

(…)

Na uitvoering van deze overeenkomst zullen gefailleerde en Otto Simon B.V. over en weer finaal jegens elkaar gekweten zijn."

2.40 Bij brief van 7 juni 2012 (productie 74 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft mr. J.S. Kuiper, in zijn hoedanigheid van curator, Otto Simon het volgende geschreven:

"Bij deze deel ik u mede dat uw vordering is verwijderd van de lijst van concurrente crediteuren. Daarbij verwijs ik u naar de overeenkomst van 7 mei 2012 waarin finale kwijting is verleend.

(…)"

2.41 [appellant9] en mr. J.S. Kuiper, in zijn hoedanigheid van curator, hebben in juli 2014 een overeenkomst (productie 73 bij akte van [appellanten] c.s. van 20 mei 2015) gesloten met de volgende inhoud:

"AKTE VAN CESSIE

1.De heer mr. J.S. KUIPER

(…)

(hierna te noemen; "Cedent")

2.De heer [appellant9]

(…)

(hierna: "Cessionaris")

Nemen het volgende in aanmerking:

A. Bij vonnis van de Rechtbank van 6 maart 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP1TOYS-INDEBOGAARD B.V., statutair gevestigd te Pijnacker-Nootdorp en kantoorhoudende te (2715 AJ) [G] aan het Kooienswater 42 (hierna: Gefailleerde), in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.S. Kuiper tot curator en met benoeming van mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers als rechter-commissaris;

B. Otto Simon B.V. c.s. (Franchisegever) is op of omstreeks 23 Juli 2009 een

"samenwerkingsovereenkomst" met Top1Toys In de Boogaard B.V. (Franchisenemer) aangegaan;

C. Cessionaris - bestuurder van Top1Toys - is van oordeel dat Gefailleerde heeft gedwaald bij het aangaan van de Franchiseovereenkomst, dat Franchisegever onrechtmatig heeft

gehandeld jegens Gefailleerde en/of Franchisegever toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst. De vordering die hieruit is ontstaan, te weten vordering ter opheffing van nadeel, ongedaanmaking en/of vergoeding van schade (één en ander nader uitgewerkt en toegelicht in de inleidende dagvaarding van Mr. N.M. Slump van Justion advocaten) wenst Cessionaris van de boedel te kopen (hierna: de "Vordering"). Partijen beogen door middel van deze akte van cessie de Vordering over te dragen aan Cessionaris tegen betaling van de overeengekomen koopsom;

Komen overeen als volgt:

Verkoop en levering vordering

1. Cedent verkoopt en levert bij deze de Vordering, gelijk Cessionaris de Vordering koopt en bij deze aanvaardt. De cessie geschiedt voetstoots zonder enige garantie hoe ook genaamd onder de opschortende voorwaarde van ontvangst van betaling van de Koopsom;

Overig

(…)"

Het WEA rappport

2.42

In het rapport van WEA, Accountants en Adviseurs, (verder WEA) van 6 maart 2014 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het volgende opgenomen:

"Wij hebben de volgende werkzaamheden verricht;

1.
Wij hebben prognoses en jaarrekeningen van 6 franchise nemers van Top 1 Toys via Justion Advocaten ontvangen. De heer mr. J.W.M. Mathijsen van ons kantoor heeft met u en één van de belanghebbenden gesproken;

2.
Wij hebben een onderzoek verricht naar de geprognotiseerde en gerealiseerde omzet en brutowinstmarge van 6 franchise nemers van Top 1 Toys. De geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge komen uit het ondernemingsplan inzake de vestiging van een Top 1 Toys Speelgoedwinkel. De financiële onderbouwing van het ondernemingsplan is volgens de franchise nemers van Top 1 Toys door de franchise gever verstrekt en in het ondernemingsplan overgenomen. De gerealiseerde omzet en brutomarge in de bijlage zijn overgenomen van de door ons ontvangen jaarrekeningen van de franchisenemers van Top 1 Toys;

3.
Uit ons onderzoek blijkt dat de geprognotiseerde omzet in alle gevallen hoger is dan de gerealiseerde omzet. De gerealiseerde brutomarge is in bijna alle gevallen lager dan de geprognotiseerde brutomarge. In het geval dat de gerealiseerde brutomarge hoger is dan de geprognotiseerde brutomarge, verklaart de franchise nemer aan Justion Advocaten dat een betere brutomarge behaald werd door inkopen van artikelen buiten de franchise organisatie Top 1 Toys. Wij hebben de juistheid van deze verklaring door de betreffende franchisenemers niet getoetst. In de bijgevoegde grafiek is tevens het branchegemiddelde (2012: 33% brutowinst) volgens het Hoofdbedrijfschap Detailhandel opgenomen."

Bij het rapport van WEA zijn twee bijlagen gevoegd, waarin van veertien niet nader genoemde ondernemers, genummerd 1 tot en met 14, de geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge en de gerealiseerde omzet en brutowinstmarge zijn weergegeven.

Nieuwsbrief Otto Simon

2.43

In een Nieuwsbrief van Otto Simon (productie 91 bij conclusie van repliek in conventie) is met betrekking tot retouraanvragen het volgende vermeld:

"Wij wijzen u er nogmaals op dat u verplicht bent folderartikelen af te nemen bij Otto Simon dan wel beschikbaar te hebben in uw winkel. Over die artikelen die ten behoeve van de folders ingedeeld gaan worden, wordt u telkenmale van tevoren geïnformeerd middels de weekinfo. Wanneer u 1 of meerdere van deze artikelen al in uw winkel beschikbaar heeft, kunt u deze natuurlijk van tevoren schriftelijk annuleren. Echter, zonder schriftelijke annulering worden artikelen niet meer geannuleerd of retour genomen."

3. De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie na verschillende wijzigingen van eis, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

voor recht verklaart dat Otto Simon c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die [appellanten] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van de in de verschillende processtukken vermelde gronden en de door eisers geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van deze schade aan eisers;

subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van de verkochte voorraad tussen [appellanten] c.s. en Otto Simon, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat [appellanten] c.s. bij instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van Otto Simon een geldelijke vergoeding aan [appellanten] c.s. zal worden toegekend en het door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en Otto Simon veroordeelt tot het vergoeden van dit nadeel aan [appellanten] c.s.;

meer subsidiair

voor recht verklaart dat Otto Simon c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die [appellanten] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van voormelde gronden en Otto Simon c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de door [appellanten] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

nog meer subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van dc verkochte voorraad tussen [appellanten] c.s. en Otto Simon, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat [appellanten] c.s. instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van Otto Simon een geldelijke vergoeding aan [appellanten] c.s. zal worden toegekend en Otto Simon veroordeelt tot het betalen van de door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden nadeel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

Otto Simon c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding alsmede de eventuele nakosten.

3.2

Otto Simon c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A: voorwaardelijk, uitsluitend voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat Otto Simon c.s. enigerlei bedrag aan één van [appellanten] c.s. verschuldigd mocht zijn:

1. [appellant1] en [appellante2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 308.626,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

2. [appellant3] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 1.773,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

3. [appellant4] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 1.313.411,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

4. [appellant5] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 715.828,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

5. [appellant6] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 706.879,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

6. v.o.f. [appellant7] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 473.328,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

7. [appellant8] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 534.179,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

8. [appellant9] veroordeelt tot betaling aan Otto Simon van € 160.012,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

B: onvoorwaardelijk [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Otto Simon c.s. van € 984,40, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van heden;

C: [appellanten] c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 maart 2016 in conventie de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van de procedure. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet hoeft te beslissen op de onder ingestelde voorwaardelijke vorderingen, de onvoorwaardelijke vordering afgewezen en Otto Simon c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De grieven in het principaal hoger beroep

Inleiding

4.1

Grief I, gericht tegen de weergave door de rechtbank van de inhoud van het procesdossier heeft geen zelfstandige betekenis en zal om die reden worden gepasseerd.

4.2

Onder
grief IIhebben [appellanten] c.s. verschillende nieuwe feiten naar voren gebracht. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld behoeft deze grief geen verdere bespreking.

4.3

Met de
grieven III tot en met VIleggen [appellanten] c.s. het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.4

Echter, alvorens tot bespreking van die grieven over te gaan zal het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep eerst de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde stellingen en verweren van Otto Simon c.s. behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant zouden kunnen worden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

[appellant1] en [appellante2]

4.5

Otto Simon c.s. hebben aangevoerd dat [appellant1] en [appellante2] geen vordering op hen hebben, omdat de
"Overeenkomst Top 1 Toys Basic Light"van 22 september 2010 is gesloten tussen Otto Simon en de v.o.f. Van Trier-Musters en uit het handelsregister blijkt dat deze vennootschap is opgeheven per 1 juli 2013. Volgens Otto Simon c.s. hebben [appellant1] en [appellante2] niet gesteld, dan wel duidelijk gemaakt dat de vorderingen waar zij thans een beroep op doen, zo deze al bestonden, aan hen zijn overgedragen.

4.6

Het hof stelt vast dat op grond van de inschrijving in het handelsregister er vanuit moet worden gegaan dat de v.o.f. Van Trier-Musters is ontbonden en de ontbonden vennootschap is vereffend. [appellant1] en [appellante2] hebben naar aanleiding van het verweer van Otto Simon c.s. op geen enkele wijze onderbouwd dat, zo de v.o.f. Van Trier-Musters al een vordering op Otto Simon c.s. zou hebben gehad, deze vordering rechtsgeldig aan hen is overgedragen. Zij hebben niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat de v.o.f. Van Trier-Musters na de ontbinding van de vennootschap is overgegaan tot vereffening van het vermogen van de vennootschap en dat in het kader van die vereffening de gestelde vordering van de vennootschap op Otto Simon c.s. aan hen is overgedragen.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant1] en [appellante2] geen vorderingsrecht op Otto Simon c.s. hebben komt hun vordering alleen al op die grond niet voor toewijzing in aanmerking.

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9]

4.7

Otto Simon c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en de curator in het faillissement van Top1Toys IndeBogaard B.V. ieder met Otto Simon een overeenkomst hebben gesloten waarin zij Otto Simon ter zake van de afwikkeling van de met elk van hen gesloten franchiseovereenkomst finale kwijting hebben verleend. De onderhavige vorderingen van [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] stuiten daar op af, aldus Otto Simon c.s.

4.8

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] hebben betoogd dat de overeenkomsten die zij, onderscheidenlijk de curator met Otto Simon hebben gesloten geen betrekking hebben op de onderhavige vorderingen. Zij hebben gesteld dat de grondslag voor deze vorderingen hen eerst na het sluiten van de onderscheiden overeenkomsten met het verschijnen van het rapport van WEA bekend is geworden. De overeenkomsten kunnen daarom volgens hen niet mede betrekking hebben op deze vorderingen. [appellant9] heeft er op gewezen dat hij het onderhavige vorderingsrecht van de curator in het faillissement van IndeBogaard BV heeft overgenomen.

4.9

Het hof stelt voorop dat de vraag of partijen ten aanzien van de in deze zaak door [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] , [appellant8] en [appellant9] c.s. ingestelde vorderingen een kwijtingsafspraak hebben gemaakt, aldus dat die partijen afstand hebben gedaan van hun vorderingsrechten, een kwestie van uitleg is van de tussen partijen gemaakte afspraken. Die afspraken zijn volgens Otto Simon vastgelegd in de in de rechtsoverwegingen 2.17, 2.20, 2.29, 2.31 en 2.39 genoemde schriftelijke stukken.

Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en

HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

4.1

Otto Simon heeft met [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] telkens onderhandeld over de beëindiging van de franchiseovereenkomst. De beëindiging van de onderscheiden overeenkomsten is elke keer vorm gegeven in een overeenkomst waarin verschillende aspecten van de beëindiging zijn geregeld, zoals de terugname door Otto Simon van de voorraden van de winkels en een eindafrekening. Daarnaast is in elke overeenkomst opgenomen dat partijen elkaar na uitvoering van de overeenkomst over en weer finale kwijting zullen verlenen. Nu partijen aldus hebben beoogd zich tegenover elkaar te binden ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt draagt die overeenkomst niet alleen het karakter van een beëindigingsovereenkomst, maar valt die tevens aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook al is er een verschil in positie tussen de franchisegever en de franchisenemer het hier telkens gaat om vaststellingsovereenkomsten die gesloten zijn tussen ondernemers en waarbij ook voor de franchisenemer de strekking van de overeenkomst duidelijk moet zijn geweest, namelijk een beëindiging van de franchiseovereenkomst en daarna over en weer geen vorderingen meer. Bovendien werd [appellant5] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bijgestaan door een advocaat.

4.11

[appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] hebben aangevoerd dat de onderscheiden vaststellingsovereenkomsten niet in de weg staan aan hun vordering, omdat deze vordering is gebaseerd op omstandigheden die hen pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten duidelijk zijn geworden. Eerst het rapport van WEA van 6 maart 2014 heeft hen het inzicht gegeven dat zij bij het sluiten van de onderscheiden franchiseovereenkomsten hebben gedwaald over de inhoud van die overeenkomsten.

4.12

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op het rapport van WEA als grondslag voor de in het geding zijnde vorderingen niet. In de bijlagen bij het rapport zijn de geprognotiseerde omzet en brutowinstmarge van veertien niet nader geïdentificeerde ondernemers vergeleken met de gerealiseerde omzet en brutowinstmarge van deze ondernemers. In het rapport is vermeld dat zich onder deze veertien ondernemers zes franchisenemers bevinden die ook de huidige procedure voeren. Niet duidelijk is welke zes franchisenemers van de acht die deze procedure voeren dat zijn en achter welk nummer in de bijlage ze schuil gaan. Evenmin is duidelijk wie de overige ondernemers zijn waarvan de gegevens in de bijlagen bij het rapport zijn vermeld. Daar komt bij dat evenmin duidelijk is op welk jaar de cijfers in de bijlagen betrekking hebben. Daarmee is het rapport met de bijlagen volstrekt ontoereikend om als grondslag voor welke vordering dan ook te dienen. Het ter comparitie van 17 september 2018 nog door [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] gedane bewijsaanbod zal het hof passeren nu zij hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

4.13

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat de overeenkomsten die zijn gesloten tussen Otto Simon enerzijds en [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] anderzijds in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen van [appellant4] , [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en [appellant8] waar het in dit geding over gaat.

4.14

Waar het betreft de tussen Otto Simon en de curator gesloten overeenkomst van 7 mei 2012 (zie rechtsoverweging 2.34) ligt de situatie in zoverre anders dat deze overeenkomst geen betrekking heeft op de beëindiging van de franchiseovereenkomst tussen IndeBoogaard B.V. en Otto Simon, maar een zogenaamde activatransactie betreft tussen de curator en Otto Simon in het faillissement van IndeBoogaard B.V. [appellant9] en Otto Simon verschillen van mening over het antwoord op de vraag of met de in deze overeenkomst opgenomen finale kwijting over en weer is beoogd dat partijen elkaar met betrekking tot de activatransactie finale kwijting verlenen na uitvoering van deze overeenkomst (standpunt [appellant9] ), of dat deze finale kwijting tevens betrekking heeft op alle mogelijke vorderingen die de boedel in het faillissement van IndeBoogaard B.V. op Otto Simon mocht hebben en omgekeerd Otto Simon op de boedel (standpunt Otto Simon). In dat verband heeft [appellant9] een e-mail van Otto Simon van 3 mei 2012 (productie 102 bij conclusie van repliek in conventie) en een e-mail van de curator van 17 juli 2014 (productie 103 bij conclusie van repliek in conventie) overgelegd. Naar het oordeel van het hof valt met betrekking tot de in de overeenkomst van 7 mei 2012 opgenomen finale kwijting over en weer dan ook niet zonder nadere bewijslevering vast te stellen wat de reikwijdte is van deze bepaling. Om redenen die hierna in de rechtsoverwegingen 4.24 en volgende zullen worden uiteengezet, behoeft het verweer van Otto Simon c.s. dat de vordering van [appellant9] afstuit op de door de curator verleende kwijting evenwel geen verdere bespreking. Het hof ziet daarom af van het verstrekken van een bewijsopdracht aan Otto Simon c.s.

[appellant3]

4.15

Met betrekking tot [appellant3] hebben Otto Simon c.s. het verweer gevoerd dat [appellant3] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, althans dat zijn vordering dient te worden afgewezen. De onderneming van [appellant3] waarmee Otto Simon op 21 januari 2007 en op 14 mei 2008 een
"Overeenkomst Top 1 Toys"heeft gesloten wordt volgens Otto Simon c.s., die daarbij hebben verwezen naar de inschrijvingen in het Handelsregister, vanaf 30 januari 2012 voor rekening en risico van [L] gedreven. Voor zover er rechten of aanspraken op Otto Simon mochten bestaan zijn deze overgegaan op [L] , aldus Otto Simon c.s.

4.16

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het Handelsregister slechts dat de speelgoedzaak
" [appellant3] Speelgoed"per 30 januari 2012 een andere eigenaar heeft. Daaruit blijkt niet op welke wijze de overdracht tussen [appellant3] en [L] vorm is gegeven en of [appellant3] vorderingen en zo ja welke vorderingen aan [L] heeft overgedragen. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [appellant3] , die de speelgoedzaak als eenmanszaak dreef, nog steeds zelf dat vorderingsrecht heeft, zo de gestelde vordering bestaat.

4.17

Otto Simon c.s. hebben daarnaast als verweer tegen de vordering van [appellant3] aangevoerd dat [appellant3] heeft berust in een eventuele vordering op Otto Simon, dan wel afstand van recht heeft gedaan, gelet op de wijze waarop de overeenkomst met Otto Simon is beëindigd. Otto Simon c.s. hebben daarbij verwezen naar de producties 16 tot en met 19 bij de conclusie van antwoord in conventie.

4.18

Voor het aannemen van rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827).

4.19

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door Otto Simon c.s. genoemde correspondentie niet van dergelijke bijzondere omstandigheden. Met name valt uit deze correspondentie, die ziet op de afwikkeling van de
"Overeenkomst Top 1 Toys", niet af te leiden dat [appellant3] een vorderingsrecht als thans aan de orde heeft prijsgegeven.

4.2

Het verweer van Otto Simon c.s. dat [appellant3] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW zal het hof verwerpen wegens strijd met de twee-conclusieregel, nu dit verweer eerst tijdens comparitie op 17 september 2018 is gedaan.

[appellant6]

4.21

Met betrekking tot [appellant6] hebben Otto Simon c.s. als verweer opgeworpen dat [appellant6] heeft berust in de wijze waarop de overeenkomst met Otto Simon is afgewikkeld nu [appellant6] zijn onderneming op 31 oktober 2012 heeft opgeheven en per die datum heeft uitgeschreven uit het Handelsregister. Otto Simon c.s. hebben onder verwijzing naar de producties 50, 51 en 54 bij de conclusie van antwoord in conventie er verder op gewezen dat de relatie met [appellant6] op een minnelijke wijze is afgewikkeld.

4.22

Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer van Otto Simon c.s. niet. Op grond van de opheffing van zijn onderneming en de uitschrijving daarvan uit het handelsregister heeft Otto Simon er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellant6] , die een eenmanszaak dreef, mogelijke vorderingen op haar heeft prijsgegeven. Verder volgt uit de door Otto Simon c.s. genoemde producties niet dat partijen een minnelijke regeling hebben getroffen ter afronding van hun contractuele verhouding, waaronder de onderhavige vordering van [appellant6] .

4.23

Het verweer van Otto Simon c.s. dat ook [appellant6] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW zal het hof verwerpen wegens strijd met de twee-conclusieregel, nu dit verweer eerst tijdens comparitie op 17 september 2018 is gedaan.

De vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9]

4.24

Het hof merkt op voorhand op dat door de wijze van procederen aan de zijde van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] , waarbij in de conclusies en memories diverse grondslagen en een veelheid aan stellingen door elkaar lopen, geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende appellanten en stellingen worden betrokken die zijn gebaseerd op ervaringen van niet in de procedure betrokken franchisenemers, het lastig is door te dringen tot de kern van het geschil tussen [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] enerzijds en Otto Simon c.s. anderzijds.

4.25

Het hof zal nu beoordelen of de vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op Otto Simon al dan niet moeten worden toegewezen. Later zal nog worden ingegaan op hun vorderingen op [geïntimeerde2] .

4.26

Naar het hof begrijpt hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] in de kern aangevoerd dat zij door de misleidende tekst op de website en een onjuiste voorspiegeling van de marge in de prognoses door Otto Simon zijn bewogen zich aan te sluiten bij de door Otto Simon geëxploiteerde franchiseorganisatie Top1Toys. Zij bestempelen het als een ernstige fout dat Otto Simon is uitgegaan van een vaste brutowinstmarge van 34%. Achteraf bleek volgens hen die prognose niet te halen met het speelgoedpakket van Otto Simon en vielen ook de omzetten zwaar tegen. Als gevolg daarvan zijn zij geconfronteerd met forse schulden. Zij hebben benadrukt dat Otto Simon in dit geval de deskundige is en dat zij zonder meer mochten afgaan op de vermeldingen op de website en de door Otto Simon gegeven prognoses.

4.27

Otto Simon heeft zich op het standpunt gesteld dat de informatie op de website correct is. Het percentage marge dat in de begrotingen is vermeld is volgens Otto Simon een branchegemiddelde afkomstig uit de statistieken van het EIM. De begrotingen die Otto Simon heeft opgesteld zijn taakstellende begrotingen en geen prognoses. Daarbij zijn de door de ondernemers opgegeven kosten als uitgangspunt genomen. De ondernemers zijn hier van begin af aan op gewezen en hen is dringend geadviseerd hun begrotingen door een externe deskundige te laten doorrekenen, aldus Otto Simon.

4.28

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomsten die Otto Simon met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. heeft gesloten moeten worden aangemerkt als franchiseovereenkomsten, nu Otto Simon ter comparitie van

17 september 2018 heeft medegedeeld dat zij zich voor zover het betreft deze procedure neerlegt bij die door de rechtbank gegeven kwalificatie van de overeenkomsten.

4.29

Zoals is geoordeeld in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier), vloeit uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

4.3

Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

4.31

In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de artikelen 6:170 tot en met 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport

(HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One). Recent is een en ander nog eens bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 (Albert Heijn Franchising)

4.32

Bij de comparitie op 17 september 2018 is komen vast te staan dat Otto Simon de ondernemers niet actief heeft benaderd. Otto Simon heeft op haar website informatie gegeven over haar franchiseorganisatie, waarop de ondernemers contact hebben gelegd met Otto Simon.

4.33

Het staat vast dat [appellant3] en Otto Simon voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 21 januari 2007 van gedachten hebben gewisseld over de vestiging van een Top1Toys speelgoedwinkel in Zundert. Otto Simon heeft daarbij aangegeven voldoende mogelijkheden te zien voor een speelgoedwinkel in Zundert, maar heeft ook een aantal voorbehouden en kanttekeningen gemaakt. Op 11 december 2006 heeft Otto Simon [appellant3] een conceptbegroting gestuurd.

4.34

In de aanloop naar de overeenkomst van 14 mei 2008 ter zake van de vestiging door [appellant3] van een Top1Toys speelgoedwinkel in Sint Willebrord is de gang van zaken min of meer hetzelfde geweest en heeft Otto Simon conceptbegrotingen opgesteld op

14 januari 2008, respectievelijk 1 april 2018.

4.35

Het staat als onweersproken vast dat [appellant6] zelf een ondernemingsplan heeft opgesteld. Otto Simon heeft bij brieven van 22 januari 2010 en 8 maart 2010 [appellant6] gewezen op de risico's van het starten van een eigen winkel en geadviseerd een externe deskundige een marktonderzoek, een haalbaarheidsonderzoek en een weloverwogen inschatting van de mogelijkheden van een winkel ten opzichte van een taakstelling te laten maken. Op basis van het ondernemingsplan van [appellant6] heeft Otto Simon op 9 april 2010 een taakstellende begroting opgesteld. In de begeleidende email van 9 april 2010 heeft Otto Simon er nogmaals op gewezen dat het een taakstellende begroting betreft.

4.36

Eveneens staat als onweersproken vast dat [appellant9] , die zich heeft laten bijstaan door een financieel deskundige, zelf onderzoek heeft verricht, exploitatieoverzichten uitgaande van een optimistisch, realistisch en pessimistisch scenario heeft gemaakt en een ondernemingsplan heeft opgesteld.

4.37

Het hof maakt uit de door [appellant3] en [appellant6] overgelegde, door Otto Simon opgestelde conceptbegrotingen op dat elke keer duidelijk is vermeld dat de brutowinst van 34% is gebaseerd op de marge die volgens het EIM gemiddeld in de branche wordt behaald. Verder is aangegeven dat het taakstellende begrotingen betreft, waarbij wordt uitgegaan van de door de ondernemer ingeschatte kosten en de gemiddelde marge voor de branche van 34%. Dit blijkt met name uit de e-mail van Otto Simon van 27 november 2006 en uit de handgeschreven opmerkingen op de bladzijden 1 en 5 van de conceptbegroting van

1 april 2008 in het geval van [appellant3] en de e-mail van 9 april 2010 in het geval van [appellant6] . Het gaat derhalve niet om prognoses van omzetten en marges door Otto Simon, zoals [appellant3] en [appellant6] hebben gesteld en dit heeft hen ook duidelijk kunnen zijn. Verder volgt uit de term
"taakstelling", anders dan [appellant3] en [appellant6] hebben gesteld, dat bij een gegeven kostenpatroon en een vooraf vastgestelde marge een bepaalde omzet moet worden gehaald en niet dat die omzet ook kan worden behaald.

4.38

Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet met reden staande worden gehouden dat Otto Simon met het opstellen van de conceptbegrotingen onzorgvuldig heeft gehandeld en [appellant3] en [appellant6] op het verkeerde been heeft gezet.

4.39

[appellant9] is in de door hemzelf opgestelde exploitatieoverzichten ten behoeve van IndeBoogaard in elk van de scenario's ook uitgegaan van een brutowinst van 34%. Hij heeft niet nader toegelicht waar hij dat percentage, dat zoals gezegd overeenkomt met het door het EIM vastgestelde branchegemiddelde, aan heeft ontleend. Hij heeft in elk geval onvoldoende onderbouwd dat Otto Simon hem op dat punt misleidende informatie heeft verstrekt.

4.4

De verwijzing door [appellant6] naar een second opinion van Van der Pluym Marketingsupport van 21 oktober 2016 (productie 110a bij memorie van grieven) kan hem niet baten, omdat Van der Pluym niet van een taakstellende begroting is uitgegaan. Bovendien is bij de second opinion van Van der Pluym een rapport met betrekking tot de vestiging van Van Houten & Van Dijk in Beilen gevoegd.

4.41

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben gesteld dat Otto Simon hen had moeten waarschuwen dat met het speelgoedassortiment van Otto Simon de marge van 34% niet viel te realiseren. Met name het actiepakket dat elke keer in de folder werd aangeboden stond eraan in de weg dat de marge werd gehaald. Otto Simon beschikte volgens hen over de omzetgegevens van de bij haar aangesloten franchisenemers en kon op basis van die gegevens zien dat het niet mogelijk was om een marge van 34% te halen.

4.42

Otto Simon heeft betwist dat zij over de omzetgegevens van al haar franchisenemers kon beschikken. Het merendeel van de franchisenemers stuurde de gegevens niet in. Daarnaast zeggen de omzetcijfers volgens Otto Simon niet alles omdat de franchisenemers vrij waren om ook bij andere groothandels in speelgoed in te kopen en de meesten dat ook hebben gedaan. Otto Simon heeft aangevoerd dat het pakket voor de folder telkens is samengesteld in overleg met een vertegenwoordiging van haar franchisenemers en dat ook met het actiepakket een marge van 34% viel te behalen. Wat betreft [appellant3] heeft zij daarbij verwezen naar de bedrijfsresultaten over 2008, 2009 en 2010 zoals die volgens haar blijken uit de producties 24 en 25 bij dagvaarding in eerste aanleg.

4.43

Het hof stelt vast dat zij uit de producties 24 en 25 de bedrijfsresultaten van [appellant3] over 2008 niet kan afleiden, maar dat daaruit wel blijkt dat de resultaten over 2009 en 2010 de geprognotiseerde marges voor het tweede en derde jaar overschrijden. Dit wordt bevestigd door het door [appellant3] in het geding gebrachte
"OVERZICHT PROGNOSES & RESULTATEN"(productie 114 bij memorie van grieven). De vordering van [appellant3] ontbeert in dit opzicht dan ook een feitelijk juiste grondslag.

4.44

[appellant6] heeft geen bedrijfsresultaten bekend gemaakt, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht, omdat op hem de bewijslast rust van zijn stelling dat met het assortiment van Otto Simon de marge van 34% niet kan worden gehaald. In het hiervoor genoemde
"OVERZICHT PROGNOSES & RESULTATEN"is voor de gerealiseerde omzet en het resultaat van [appellant6] verwezen naar productie 31 bij dagvaarding in eerste aanleg, maar dit stuk heeft (evenals overigens productie 32) uitsluitend betrekking op de speelgoedwinkel van [appellant5] in Son en Breugel.

4.45

Uit de jaarrekeningen van IndeBoogaard B.V. over 2009 en 2010 (producties 18 en 19 bij conclusie van dupliek in conventie) blijkt dat zij een marge van 31,7%, respectievelijk 30% heeft gehaald. Daarentegen blijkt uit het aan het kassysteem van IndeBoogaard B.V. over 2010 ontleende
"Overzicht verkochte artikelen per leverancier"(productie 17 bij conclusie van dupliek in conventie) dat een marge van 33,34% is gerealiseerd. Het hof acht de verschillen tussen de behaalde omzet en de taakstellende omzet dan ook niet wezenlijk.

4.46

Otto Simon heeft verder bij wijze van voorbeeld een berekening gemaakt van de te behalen marge met het van Otto Simon betrokken speelgoed aan de hand van de inkopen bij haar van [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en IndeBogaard B.V. in 2010 en 2011 (productie 52 bij conclusie van dupliek). Daaruit blijkt dat ook met actieprijzen de marge van 34% kan worden gehaald ( [appellant5] ), dan wel nagenoeg kan worden gehaald (v.o.f. [appellant7] en IndeBoogaard B.V.) terwijl bij normale prijzen de marge ruimschoots boven 34% uitkomt ( [appellant5] , v.o.f. [appellant7] en IndeBoogaard B.V.). Otto Simon heeft tevens met de overzichten die zijn overgelegd als productie 41 bij conclusie van dupliek onderbouwd dat met haar speelgoed een marge van 34% kan worden behaald.

Van de zijde van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] is een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.47

Evenmin hebben zij voldoende onderbouwd dat Otto Simon op grond van omzetcijfers die zij van verschillende franchisenemers kreeg kon vaststellen dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. niet in staat waren een marge van 34% te halen. Die stelling is niet alleen feitelijk onjuist, nu [appellant3] marges van meer dan 34% realiseerde en IndeBoogaard B.V. nagenoeg 34% haalde, in dat verband is tevens van belang dat niet enkel de omzet bepalend is voor de marge, maar dat ook de kosten van de individuele winkel daar een belangrijke rol in spelen.

4.48

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben ook niet voldoende gemotiveerd betwist dat, zoals Otto Simon heeft gesteld, de actiefolder in overleg met de vertegenwoordiging van de franchisenemers wordt samengesteld, waarbij er acht op wordt geslagen dat de marge kan worden gehaald.

4.49

Daarnaast gaat de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] opgeworpen stelling dat met het assortiment van Otto Simon geen marge van 34% valt te behalen en dat zij daarom hebben gedwaald, in zoverre aan de kern van de zaak voorbij dat het de franchisenemers op grond van de franchiseovereenkomst was toegestaan niet alleen bij Otto Simon in te kopen maar ook bij de verschillende andere groothandels in speelgoed. De marge van 34% die in de taakstellingen is gehanteerd en die overeenkomt met het gemiddelde van de branche is mede daarop gebaseerd. Met name [appellant3] heeft ook bij anderen ingekocht zo blijkt uit de brief van Otto Simon van 27 november 2008 en het gespreksverslag van 6 oktober 2011. Maar ook IndeBoogaard B.V. heeft bij derden ingekocht (zie punt 87 van de conclusie van dupliek in reconventie). [appellant6] heeft ter zake geen gegevens verstrekt.

4.5

Uit de e-mail van Otto Simon van 23 november 2010 (zie rechtsoverweging 2.12) blijkt verder dat, anders dan [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben betoogd, het mogelijk was af te zien van afname van in de folder opgenomen speelgoed. Dit vindt bevestiging in de bij de vaststaande feiten weergegeven passage uit een Nieuwsbrief van Otto Simon, waar is vermeld dat folderartikelen beschikbaar moeten zijn in de winkel, niet dat ze bij Otto Simon moeten worden ingekocht.

4.51

Hetgeen [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben gesteld met betrekking tot de autoriteit van Otto Simon en de ‘sociale bewijskracht’ van de door haar geëxploiteerde formule Top1Toys mag in de marketing een rol spelen, het rechtvaardigt echter niet de conclusie dat zij om die reden hebben gedwaald. Zelfs van een beginnende ondernemer mag worden verlangd dat hij zich verdiept in de branche en hetgeen in die branche gangbaar is. Hij mag niet zonder meer afgaan op de reputatie van een naam of een formule.

4.52

[appellant3] en [appellant6] hebben betoogd dat de cijfers die in de door Otto Simon opgestelde conceptbegrotingen waren opgenomen een belangrijke rol hebben gespeeld bij de financiering van hun ondernemingen. Het hof stelt vast dat, nog afgezien van wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de status van die begrotingen, zij onvoldoende inzicht hebben gegeven in de wijze van financiering van hun ondernemingen en de informatie en verdere uitgangspunten waarmee de financiering is aangevraagd en tot stand is gekomen.

4.53

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben hun stelling dat Otto Simon in haar eigen winkel in Emmen ook geen 34% marge wist te realiseren niet voldoende met stukken onderbouwd. Het hof zal dan ook aan die stelling voorbij gaan. Bovendien, zo de marge in Emmen lager zou zijn geweest, wil dat nog niet zeggen dat een marge van 34% voor de franchisenemers niet haalbaar was. Otto Simon zou voor haar eigen winkel, om welke reden dan ook, genoegen hebben kunnen nemen met een lagere marge.

4.54

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben aangevoerd dat de website van Otto Simon misleidende reclame bevat als bedoeld in artikel 6:194 BW. Volgens hen profileert Otto Simon zich op haar website als goedkoop en als prijsvechter. Inherent aan de keuze voor dat profiel is volgens [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] doorgaans een lagere winstmarge, terwijl Otto Simon op haar website de indruk wekt dat scherpe verkoopprijzen voor de klant met behoud van marge kunnen worden gehanteerd. Zij hebben daarbij met name het oog op de passages
"(…) de speelgoedzaak met het beste prijsniveau!"en
"U bent als Top1Toys ondernemer in staat om dit beste prijsniveau te realiseren omdat u profiteert van internationaal inkoopvoordeel omdat u bij de bron koopt."Ter gelegenheid van de comparitie op 17 september 2018 hebben zij daar nog de volgende passages van de website aan toegevoegd:

"Alhoewel u als zelfstandig ondernemer zaken doet voor eigen rekening en risico, betekent aansluiting bij Otto Simon de volledige steun van een professionele en sterke organisatie." "U krijgt alle gereedschappen aangereikt voor een dergelijke bedrijfsvoering zodat u zich kunt concentreren op de winkel, het assortiment, uw medewerkers, maar vooral op uw klant." "Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt. Met deze gegevens kunt u naar de bank voor de aanvraag van een financiering." "De vestigingsplaats wordt gekozen uit het beschikbare 'witte vlekkenplan' en zal wederom afhankelijk van de module, minimaal 5.000, 15.000 of 100.000 inwoners moeten bevatten."

4.55

Op grond van artikel 6:194 BW handelt hij die omtrent goederen of diensten die door hem in de uitoefening van beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken onrechtmatig jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is.

Vervolgens is in die bepaling een niet limitatieve opsomming gegeven van gevallen waarin een mededeling misleidend kan zijn.

4.56

Het hof stelt vast dat de tekst op de website van Otto Simon is gericht op potentiële franchisenemers en dat daarom bij de beoordeling van de vraag of deze publicatie misleidend is moet worden uitgegaan van de kennis en het voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde en oplettende (aanstaande) ondernemer. Het gemiddelde bedrijfsmatig handelende publiek dient zich bewust te zijn van, en zich dus niet te laten beïnvloeden door, het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Tegen de achtergrond van die uitgangspunten acht het hof de uitingen op de website van Otto Simon niet misleidend.

4.57

Otto Simon heeft de passage op de website
"Ondertussen is er door de afdeling bedrijfsadvies een marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting gemaakt."in het geval van [appellant3] weliswaar geen inhoud gegeven, maar dat kan niet tot dwaling bij [appellant3] hebben geleid, omdat hij kon waarnemen dat hij geen marketingrapport en een investerings- en exploitatiebegroting van Otto Simon had ontvangen alvorens de franchiseovereenkomst te sluiten. Voor [appellant6] en IndeBoogaard B.V./ [appellant9] geldt hetzelfde, maar zij hadden bovendien zelf al een ondernemingsplan opgesteld.

4.58

In tegenstelling tot wat [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben aangevoerd heeft Otto Simon op haar website nooit een bepaalde marge in het vooruitzicht gesteld.

4.59

Verder hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] , zo zij al gevolgd zouden moeten worden in hun stelling dat de tekst op de website misleidend is, het causaal verband tussen de misleiding en de door hen gestelde schade niet voldoende onderbouwd. Anders dan [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] betogen gelden de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend. De in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde omkering van de bewijslast ten aanzien van het conditio sine qua non-verband waar het gaat om zogenaamde prospectusaansprakelijkheid (zie HR 27 november 2008, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, World Online, rechtsoverwegingen 4.11.1 en 4.11.2) maakt dat niet anders en leidt niet tot de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] bepleite omkering van de bewijslast.

4.6

De stelling van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] dat Otto Simon hen na het sluiten van de franchiseovereenkomsten niet heeft begeleid mist waar het betreft [appellant3] en [appellant6] een feitelijk toereikende grondslag.

Uit de brief van 28 november 2008 en de email van 23 november 2010 aan [appellant3] en het besprekingsverslag van 6 november 2010 blijkt dat Otto Simon ook na het sluiten van de franchiseovereenkomst [appellant3] heeft begeleid. [appellant6] is eveneens begeleid door Otto Simon na het sluiten van de franchiseovereenkomst, zoals blijkt uit de aan hem gerichte brieven van 22 augustus 2011 en 8 augustus 2012. Dat zij om meer of andere begeleiding hebben gevraagd blijkt niet uit de stukken.

Daar komt bij dat noch op grond van de franchiseovereenkomst, noch op grond van opgewekte verwachtingen gebaseerd op mededelingen op de website, Otto Simon gehouden was haar franchisenemers eigener beweging te monitoren en zo nodig te begeleiden.

Om die reden treft ook de stelling van [appellant9] , van wie niet vast staat dat hij is begeleid door Otto Simon, geen doel.

4.61

[appellant9] heeft zijn stelling dat Otto Simon onrechtmatig tegenover IndeBoogaard B.V. heeft gehandeld door mee te werken aan de vestiging van een andere Top1Toys winkel in haar werkgebied niet voldoende onderbouwd. Zo heeft hij niet aangegeven waar de afspraken tussen IndeBoogaard en Otto Simon omtrent het exclusieve verzorgingsgebied zijn te vinden en wanneer zich welke winkel met medewerking van Otto Simon in het verzorgingsgebied van IndeBoogaard B.V. heeft gevestigd. Verder lijkt productie 55 bij de dagvaarding in eerste aanleg het verspreidingsgebied van de folders weer te geven en niet het exclusieve verzorgingsgebied van IndeBoogaard B.V. Het is aan (de advocaat van) [appellant9] een en ander helder uiteen te zetten en niet aan het hof om dit uit te zoeken, voor zover dat op basis van de overgelegde stukken al mogelijk zou zijn.

4.62

De conclusie op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen moet zijn, dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. niet hebben gedwaald bij het sluiten van de franchiseovereenkomsten, Otto Simon niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. gesloten franchiseovereenkomsten en Otto Simon niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V.

4.63

Bovendien hebben [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] de schade niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. schulden hebben, dan wel failliet zijn gegaan, wil niet zeggen dat die schulden schade zijn als gevolg van het sluiten van de onderscheiden franchiseovereenkomsten. De schulden kunnen ook op andere wijze zijn ontstaan.

4.64

Gelet op deze conclusie behoeft de vraag of Otto Simon zich kan beroepen op de in de franchiseovereenkomsten opgenomen exoneratiebedingen geen beantwoording meer.

4.65

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben bij herhaling, ook nog ter comparitie, een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot diverse stellingen.

4.66

Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.

4.67

Het hof stelt vast dat [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] het bewijsaanbod niet voldoende hebben toegespitst op hun eigen situatie. Het gaat ten dele om algemene stellingen ten aanzien van de (beweerde) handelwijze van Otto Simon en om stellingen met betrekking tot andere franchisenemers, zelfs franchisenemers die niet in deze procedure zijn betrokken. Voor het overige hebben zij hun stellingen niet voldoende onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

4.68

De vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op Otto Simon zijn dan ook terecht afgewezen door de rechtbank.

4.69

De grieven falen.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde2]

4.7

[appellant3] , [appellant6] en [appellant9] hebben tevens [geïntimeerde2] aansprakelijk gesteld voor de beweerdelijk door hen geleden schade, omdat hij als bestuurder van Otto Simon in alle opzichten het beleid bepaalde en hen op basis van te rooskleurige omzet- en winstprognoses persoonlijk heeft overgehaald om met Otto Simon in zee te gaan.

4.71

Als uitgangspunt voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt het volgende. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, (Ontvanger/Roelofsen), nadien bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, (Hezemans Air), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, (RCI) en recent

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).

4.72

Gezien de conclusie die hiervoor is getrokken dat Otto Simon niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten met [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V, noch onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant3] , [appellant6] en IndeBoogaard B.V. is er hoe dan ook geen aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] voor de door [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] gestelde schade.

4.73

Daarom zijn ook de vorderingen van [appellant3] , [appellant6] en [appellant9] op [geïntimeerde2] terecht afgewezen door de rechtbank.

4.74

De grieven falen ook in dit opzicht.

Slotsom

4.75

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 16 maart 2016 moet worden bekrachtigd.

4.76

Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Otto Simon c.s. zullen worden vastgesteld op € 718,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.148,- (2 punten, tarief II, € 1.074,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Voor een veroordeling van [appellanten] c.s. tot acht keer het liquidatietarief, zoals door Otto Simon c.s. gevorderd, ziet het hof geen aanleiding.

5. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

5.1

Het incidenteel hoger beroep, dat overigens niet is gericht tegen de afwijzing van de vordering van Otto Simon in reconventie onder B., is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel hoger beroep niet te worden behandeld.

5.2

Aangezien geen van beide partijen als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd dient een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege blijven (zie HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673)

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 16 maart 2016;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Otto Simon c.s. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. A.R. van der Winkel en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

5 februari 2019.

Aansprakelijkheid franchisegever voor schade franchisenemers door misleidende informatie en dwaling

Uitspraak

1. [appellant1] ,

2. [appellante2] ,

3. [appellant3] (voorheen h.o.d.n. o.a. TOP1TOYS),

4. [appellant4] ,

5. [appellant5] ,

6. [appellant6] ,

7. [appellant7] Toys V.O.F. h.o.d.n. TOP1TOYS [E] ,

8. [appellant8] ,

9. [appellant9] ,

1. Otto Simon B.V.,

2. [geïntimeerde2] ,

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2. Afspraak is door OS geïnitieerd daar [appellant3] de overeenkomst tussen OS enerzijds en de vestiging in Zundert anderzijds niet wenst te verlengen. De overeenkomst eindigt contractueel in januari 2012.

3. Achterliggende reden voor het niet verlengen van de overeenkomst is de het feit dat de kosten in de vestiging te Zundert simpelweg te hoog zijn om rendabel te kunnen functioneren.

4. OS is op de hoogte gesteld van de financiële situatie waarin [appellant3] verkeert en geeft aan te schrikken van het rendement van Zundert. Kila geeft aan dat de knelpunten onder meer huisvesting, personeel, gedwongen incourante voorraad en zeer hoge reclamekosten zijn.

Door het opheffen van de vestiging Zundert realiseert [appellant3] een aanzienlijke jaarlijkse besparing waardoor [appellant3] weer zwarte cijfers kan schrijven.

5. Kila geeft aan dat het in het belang van [appellant3] is om Zundert te sluiten en de focus te leggen op St. Willebrord. OS bevestigt dit en geeft aan dat er naar haar mening zelfs, door inspanning, een omzetstijging te realiseren valt.

6. OS merkt op dat de voorraden van [appellant3] aan de hoge kant zijn. [appellant3] neemt dit ter

7. OS geeft aan dat de overeenkomst niet opgezegd kan worden daar er betalingsachterstand is. Kila geeft aan dat de overeenkomst niet wordt opgezegd doch dat [appellant3] de overeenkomst na de contractuele looptijd niet wenst te verlengen.

8. Kila vraagt om een overzicht, OS zal dit mailen.

9. In grote lijnen geeft OS de volgende bedragen op:

10. Daarnaast is er een valuta-achterstand van € 9.000,00. Ook hierover zal [appellant3] een betalingsregeling treffen.

11. Tevens staan er, middels een notalijst, diverse bestellingen in order.

12. Om de overgang soepel te laten verlopen en de liquiditeitsdruk niet onevenredig op te voeren is er voor gekozen voor de volgende regeling:

1. De schuld aan Otto Simon bedraagt per 27/8/2009 356.000,- euro. De schuld wordt op dat bedrag gefixeerd.

2. Otto Simon neemt terug de gehele voorraad en het formule-materiaal en het kassa computersysteem. In plaats van de blauwe achterwanden plaatst Otto Simon witte achterwanden.

4. Aflossing van de schuld vindt plaats in 10 jaren vanaf 1 oktober 2009 door betaling in maandelijkse termijnen.

5. Na aflossing van de schuld geeft Otto Simon het hypotheekrecht vrij. Er mag vrij eerder, zonder enige boete, worden afgelost.

6. Na voldoening aan het voorgaande verlenen partijen elkaar finale kwijting.

2. Alle gelegde beslagen zullen worden opgeheven zodra de betaling van € 15.000,- heeft plaats gevonden.

3. Partijen verklaren over en weer dat er geen door de beslagen getroffen goederen meer aan de andere partij hoeven te worden afgegeven. De goederen die bij de respectievelijke partijen aanwezig zijn zullen daar aanwezig blijven.

4. Na betaling van het bedrag van € 15.000,- verlenen partijen over en weer finale kwijting terzake van de onderwerpen van dit geschil, alle verplichtingen die rusten of hebben gerust dan wel zullen rusten op partijen ingevolge de tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst.

5. Partijen zullen de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en de heden getroffen regeling geheim houden.

6. Deze overeenkomst is niet vatbaar voor ontbinding wegens toerekenbare niet-nakoming.

(…)"

1. Optimistisch: 1.750.000 wat haalbaar is volgens jou en de bank als alles mee zit

2. Pessimistisch: 1.350.000 wat volgens mijn adviseur gehaald gaat worden

3. Realistisch: 1.500.000 er veilig tussenin

1.De heer mr. J.S. KUIPER

2.De heer [appellant9]