Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.126.999
(zaaknummer rechtbank Arnhem 221374)
arrest van 12 februari 2019
in de zaak van
De Stichting
Stichting Vivantes Zorggroep,
gevestigd te Geleen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Vivantes,
advocaat: mr. H.J.R. Raven,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nathan Import/Export B.V.,
gevestigd te Duiven,
hierna te noemen: Nathan,
2. de rechtspersoon naar Duits recht
Uponor GmbH,
gevestigd te Hassfurt, Duitsland,
hierna te noemen: Uponor,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. P.V. Kleijn.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 augustus 2017 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gepland die heeft plaatsgevonden op 17 december 2018. Ter gelegenheid van de zitting is door Nathan en Uponor bij bericht van 23 maart 2018 een tweetal producties overgelegd.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 december 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BZ0957, hierna: het bestreden vonnis).
3.De beoordeling
3.1
De rechtbank heeft vastgesteld dat de in Duitsland gevestigde vennootschap Uponor haar bevoegdheid niet heeft betwist en dat de rechtsverhouding tussen Vivantes en Uponor wordt beheerst door Nederlands recht. Nu de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook in hoger beroep niet wordt betwist en er tegen de toepassing van het Nederlands recht geen grieven zijn gericht, zal het hof daar eveneens vanuit gaan.
3.2
In deze zaak ligt de vraag voor of een mededeling in een folder, gebruikt door Uponor om haar producten aan te prijzen, met name het Unipipe-systeem (meerlagenbuizen van kunststof, die onder meer kunnen worden toegepast in drinkwater- en verwarmingssystemen) misleidend is de zin van artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en of Nathan (de fabrieksvertegenwoordiger van Uponor in Nederland en België) en Uponor (de fabrikant van de kunststofbuizen) aansprakelijk zijn voor de op basis van deze aanprijzing gebaseerde beslissingen.
3.3
Vivantes heeft gesteld dat de aanprijzing in de folder van Uponor dat de betreffende buizen een maximaal constante werktemperatuur van 95°C kunnen verdragen (hierna: de aanprijzing) misleidend dan wel onrechtmatig is. Vivantes heeft aangevoerd dat zij op basis van deze aanprijzing in de jaren 1998 tot 2002 de kunststof buizen heeft laten aanbrengen in de leidingwatersystemen van een viertal woonzorgcentra die zij exploiteert. In de jaren daarna zijn vervolgens lekkages opgetreden, die terug te voeren zijn op het feit dat de toegepaste buizen niet bestand bleken te zijn tegen een constante hoge werktemperatuur in de leidingwatersystemen, waarmee de buizen niet voldeden aan de specificaties op basis waarvan Nathan en Uponor ze destijds hebben aangeprezen.
3.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat de aanprijzing misleidend is in de zin van artikel 6:194 sub a BW Pro, waarmee in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad die aan Nathan en Uponor moet worden toegerekend. De rechtbank heeft echter geen aansprakelijkheid aangenomen, omdat zij onvoldoende aannemelijk acht dat Vivantes haar keuze voor de Unipipe-buizen heeft gebaseerd op de aanprijzing. Vivantes heeft naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er causaal verband bestaat tussen de beslissing om de temperatuur in de leidingwatersystemen te verhogen (genomen om besmetting met de legionella bacterie te voorkomen) en de aanprijzing in de folder.
3.5
Tegen de afwijzing van haar vorderingen heeft Vivantes in principaal beroep drie grieven aangevoerd. Nathan en Uponor hebben in incidenteel beroep vijf grieven aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank dat de aanprijzing misleidend is. Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één van de grieven in principaal beroep opgaat. De grieven van Vivantes zullen daarom eerst worden behandeld.
3.6
Met de eerste grief stelt Vivantes zich primair op het standpunt dat uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 6:194 en 6:195 BW en het wettelijke systeem voortvloeit dat, indien er sprake is van openbaarmaking van een misleidende mededeling, degene die in verband met die misleidende mededeling schadevergoeding vordert niet hoeft aan te tonen dat hij op die misleidende mededeling is afgegaan.
Evenals de rechtbank volgt het hof dit standpunt niet. De artikelen over misleidende en vergelijkende reclame zijn in 1980 ingevoerd en de desbetreffende bepalingen in het BW zijn na implementatie van de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt in 2008 gesplitst in een afdeling Oneerlijke handelspraktijken (afdeling 6.3.3A, die de artikelen 6:193a t/m j BW omvat, waaronder de op consumenten gerichte misleidende reclame valt) en afdeling 6.3.4 BW (die de in deze zaak toepasselijke artikelen 6:194 tot en met 6:196 BW omvat) en waarvan het toepassingsgebied sinds 2008 is teruggebracht tot reclame gericht op (rechts-) personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep. Door deze splitsing zijn de bijzondere bewijsregels die gelden voor misleidende reclame, gericht op consumenten, niet van toepassing als de reclame zich richt op een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zoals Vivantes in dit geval. De verwijzingen naar de wetsgeschiedenis van vóór deze splitsing zijn daarmee niet relevant, terwijl de door Vivantes weergegeven citaten uit de wetsgeschiedenis betreffende de wijziging van de wet in 2008 kennelijk de op consumenten gerichte misleidende reclame betreffen. Ook overigens kunnen in de bewoordingen of samenhang van de betreffende bepalingen geen argumenten gevonden worden voor de stelling van Vivantes.
Dit betekent, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, dat Vivantes in beginsel dient te stellen en te bewijzen dat de schade in causaal verband staat met de misleidende mededeling.
3.7
Subsidiair beroept Vivantes zich op het uitgangspunt dat door de Hoge Raad is geformuleerd in het World Online arrest (HR 27 november 2009, ECLI: NL:HR:2009: BH2162, NJ 2014, 201). Dit betrof een vordering uit collectieve actie, aangespannen door de VEB, waarbij deze de belangen van beleggers in World Online B.V. behartigde en World Online aansprakelijk stelde op grond van artikel 6:194 BW Pro voor misleidende mededelingen in en buiten de prospectus. Over de stelplicht en bewijslast inzake het causaal verband heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
“
4.11.1
4.11.1
De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562,NJ 1996/246). In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie ( art. 6 lid 2 van Pro richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.
4.11.2
Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. Overigens zal in het algemeen bij een professionele belegger, gelet op diens kennis van en ervaring met (het analyseren van) de beschikbare informatie en de relevante markt, eerder dan bij een particuliere belegger aanleiding kunnen bestaan voor de conclusie dat hij, ondanks de misleidende informatie in het prospectus, daardoor bij zijn beleggingsbeslissing niet daadwerkelijk is beïnvloed“.
3.8
Het hof acht de volgende omstandigheden van belang voor de beoordeling van de vraag of er causaal verband bestaat tussen de aanprijzing en de door Vivantes gestelde schade en voor de beoordeling op wie de stelplicht en bewijslast ter zake rust.
Bij de vraag of dit causaal verband bestaat zal onderscheiden worden tussen de vraag of de aankoopbeslissing is gebaseerd op de aanprijzing in de folder en of die aanprijzing een rol heeft gespeeld bij latere beslissingen tot verhoging van de aanvoertemperatuur in het leidingwater systeem.
3.9
Vast staat dat het werktuigbouwkundig bestek voor de woonzorgcentra dateert van 15 december 1998. In het bestek staat vermeld dat installatie en inbedrijfstelling moet gebeuren conform de richtlijnen van de fabrikant. De berekening voor de drinkwaterinstallatie dient te gebeuren met inachtneming van de NEN 1006-normen en volgens de methode zoals die is vastgelegd in de werkbladen van de VEWIN (Vereniging van waterbedrijven in Nederland). In het bestek is opgenomen met betrekking tot de indirect verwarmde boilers: “temperatuur (gr.C):70” en met betrekking tot montage warmwatertoestel: “instelling/inregeling:-tapwatertemperatuur min.60gr. C”.
De Unipipe-buizen in de woonzorgcentra zijn aangebracht in een ringleiding, waarin 24 uur per dag heet water wordt rondgepompt. Vanaf de ringleiding begeven zich aftakkingen naar de sanitaire voorzieningen in de individuele appartementen van de bewoners van de woonzorgcentra. In het bestek en in de VEWIN-werkbladen is voorgeschreven dat temperatuur van het water bij de tappunten en aan het einde van de ringleiding (in de zogenoemde retourleiding) niet verder mag zijn afgekoeld dan 60 °C. Om aan dit voorschrift te kunnen voldoen dient aan het begin van de ringleiding water te worden aangevoerd met een hogere temperatuur (de aanvoertemperatuur).
De oplevering van de bouwkundige voorzieningen in de vier woonzorgcentra vond plaats in de jaren 2000 tot en met 2002. Partijen gaan er vanuit dat de geïnstalleerde waterleidinginstallaties bij oplevering voldeden aan de hiervoor omschreven eisen in het bestek en dat de temperaturen in de drinkwaterinstallatie conform dat bestek waren ingesteld.
In de periode maart 2003 tot en met april 2004 heeft de Arbodienst Limburg een rapportage met een risicoanalyse betreffende legionellabesmetting uitgebracht betreffende de vier woonzorgcentra en heeft aanbevelingen gedaan.
Naar aanleiding van die risicoanalyse heeft PRC op 5 september 2003 aan Vivantes bericht dat de tapwatertemperatuur bij alle kranen minimaal 60 °C diende te zijn. Omdat dit blijkens de rapportage van de Arbodienst niet werd gehaald op enkele plaatsen in de woonzorgcentra Urmond en Moutheuvel, heeft PRC geadviseerd dit te verhelpen door een juiste afstelling van de boilertemperatuur en de circulatiesnelheid.
Vanaf begin 2005 begonnen in de vier woonzorgcentra veelvuldig lekkages op te treden (los van een lekkage in het woonzorgcentrum in Urmond in 2001, waarvan vast staat dat die veroorzaakt werd door een fabricagefout in de betreffende leidingen).
In een rapport van KIWA N.V. van 20 maart 2007, met verduidelijking in een brief van 14 december 2007, wordt als oorzaak van de lekkage een combinatie genoemd van een te hoge werktemperatuur in de installatie gedurende een lange periode en gebreken in de constructie van de buizen.
3.1
Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de directeur van Nathan ( [directeur] , hierna te noemen: [directeur] ) verklaard dat de productfolder waarin de aanprijzing voorkomt indertijd (in 1998) werd gestuurd naar het vaste klantenbestand, bestaande uit installatiebedrijven, advies- en ingenieursbureaus en naar potentiële nieuwe klanten uit die doelgroep. Verder werd de folder op aanvraag verstuurd en tijdens beurzen en fabrieksbezoeken uitgedeeld. De aanprijzing dat de buizen een constante werktemperatuur van 95°C zouden kunnen verdragen was volgens [directeur] met name gericht op klanten die de buizen wilden toepassen in verwarmingssystemen, zoals stadsverwarming en CV-ketels. Voor toepassing in drinkwaterleidingen was die aanprijzing niet relevant, omdat daar een constante werktemperatuur van 95°C niet wordt toegepast, volgens [directeur] .
[manager Vivantes] , manager facilitaire dienst en inkoop bij Vivantes (hierna: [manager Vivantes] ) heeft tijdens de comparitie in hoger beroep verklaard dat er bij de bouw/renovatie van de woonzorgcentra is gezocht naar een alternatief voor het toepassen van koperen leidingen in het leidingwatersysteem, omdat er voorheen problemen waren met lekkages, veroorzaakt door putcorrosie in die koperen leidingen. [manager Vivantes] heeft deze problemen op de diverse locaties onder de aandacht gebracht van het bouwteam. De besluitvorming over welke buizen zouden worden toegepast is genomen door dat bouwteam, waarin mensen van de technische dienst van Vivantes zaten, in samenspraak met de adviseur van Vivantes, PRC Coumans B.V. (hierna: PRC). De bedrijven die de werkzaamheden hebben uitgevoerd, [installateur] Installatietechniek B.V. (de installateur, hierna te noemen [installateur] ) en de onderaannemer [onderaannemer] zijn niet bij de besluitvorming betrokken. Of de aanprijzing in de productfolder aan de orde is geweest bij de besluitvorming weet [manager Vivantes] niet. Zij heeft verklaard dat ten tijde van die besluitvorming de legionella-problematiek niet heel erg actueel was, maar dat wel rekening gehouden werd met toen reeds bestaande regelgeving en wetgeving op dat gebied.
3.11
Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof als volgt.
Het betreft hier een specifieke tweeregelige aanprijzing in een productfolder van 20 pagina’s met een grotendeels technische inhoud, welke folder met name bestemd was voor professionals in de installatiebranche en waarbij de aanprijzing één aspect betreft van de belastbaarheid van kunststofbuizen. Vast staat dat Vivantes in het kader van de nieuwbouw/renovatie zocht naar een alternatief voor het toepassen van koperen buizen, in verband met eerdere opgetreden problemen bij die buizen door kalkafzetting en putcorrosie. De beslissing welke buizen toe te passen in het leidingwatersysteem van de woonzorgcentra is genomen in het kader van een omvangrijk renovatie/nieuwbouwproject door een bouwteam, dat in het kader van dat project, zo valt aan te nemen, vele dergelijke beslissingen diende te nemen.
Deze feiten verschillen aanmerkelijk van de feiten en omstandigheden in de World Online-zaak (zoals die blijken uit het hiervoor in r.o. 3.7 opgenomen citaat). Belangrijke verschillen zijn dat de productfolder in dit geval zich richt op een specifieke doelgroep van technisch onderlegde professionals in plaats van, zoals in de World Online-zaak, op een breed publiek van beleggers (waaronder professionele beleggers en consumenten zonder kennis en ervaring met beleggen), terwijl de in de World Online-zaak geschetste bewijsproblemen voor de beleggers zich niet of anders en in mindere mate voordoen voor Vivantes.
Het hof ziet daarom geen aanleiding in dit specifieke geval als uitgangspunt te nemen dat er een causaal verband (condicio sine qua non) bestaat tussen de aanprijzing en de beslissing van Vivantes om de Unipipe-buizen toe te passen of om de leer van de proportionele aansprakelijkheid toe te passen (zoals Vivantes heeft bepleit).
3.12
Voor de vraag of Vivantes voldoende heeft gesteld om dat causaal verband aan te nemen geldt, naast het bovenstaande, nog het volgende.
De rechtbank heeft vastgesteld dat Vivantes niet voldoende concreet gemotiveerd heeft gesteld dat het kunnen verdragen door de buizen van een constante werktemperatuur van
95°C voor haar van belang was bij de afweging om tot aanschaffing van de buizen over te gaan. Vivantes heeft bij de rechtbank weliswaar verwezen naar de verklaring ter comparitie van de heer [oud-bestuurder] (de inmiddels overleden bestuurder van Vivantes, hierna te noemen: [oud-bestuurder] (conform de vermelding van diens naam in het proces-verbaal van de comparitie en anders dan de aanduiding in de memorie van grieven als Stegerman)). [oud-bestuurder] spreekt in die verklaring echter slechts over de wens om een duurzaam alternatief voor de koperen buizen te vinden en verklaart dat “wij bij het maken van de keuze de folder hebben zien langs komen”. [manager Vivantes] heeft ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep ook verklaard dat zij in 1998 de folder voorbij heeft zien komen, maar dat zij niet weet in hoeverre de aanprijzing daarin aan de orde is gekomen bij de besluitvorming over de keuze van het type buizen.
In hoger beroep heeft Vivantes haar stelling uitgewerkt en heeft zij meer specifiek aangevoerd dat [oud-bestuurder] heeft overlegd met PRC ( [medewerker PRC] ) en hem kritisch bevraagd heeft over de eigenschappen van de buizen, waaronder de hittebestendigheid en dat daarbij de aanprijzing in de folder is getoond. Ook indien van de juistheid van deze versie van de gang van zaken uitgegaan zou worden, kan daaruit nog niet zonder meer worden afgeleid dat de aanprijzing van materieel belang was voor de aankoopbeslissing, met andere woorden dat Vivantes niet had gekozen voor de kunststof buizen als de gewraakte aanprijzing niet was gedaan. Daarbij is van belang dat vast staat dat de aanleiding voor de keuze voor de kunststofbuizen de eerder opgetreden problemen met de koperen buizen was (zoals ook blijkt uit de verklaring van [oud-bestuurder] bij de rechtbank), terwijl voorts op het moment van de aankoopbeslissing (ergens in 1998, vóór vaststelling van het bestek op 15 december 1998) het risico op legionellabesmetting weliswaar bekend was, maar nog niet indringend actueel geworden was in de Nederlandse context. Nadien was dit wel het geval door de uitbraak van legionella op de Westfriese Flora in februari 1999. Pas na die uitbraak zijn wettelijke regels uitgevaardigd voor de specifiek te nemen maatregelen (de Tijdelijke regeling Legionella-preventie in leidingwater, inwerking getreden op 15 oktober 2000, zoals blijkt uit het door Vivantes overgelegde rapport van de door haar ingeschakelde deskundige ir. M.G. de Wildt, hierna te noemen: het rapport van De Wildt). Het enkele feit dat Vivantes na de aankoopbeslissing nogmaals voor de keuze is gesteld welke buizen toe te passen (zoals volgens Vivantes blijkt uit de als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde fax van 15 juni 1999 van PRC) en wederom gekozen heeft voor de Unipipe-buizen, is onvoldoende om te kunnen constateren dat de aanprijzing bij die beslissing van materieel belang is geweest.
De conclusie is dat Vivantes ook in hoger beroep onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het kunnen verdragen door de Unipipe-buizen van een constante werktemperatuur van 95°C doorslaggevend was voor de beslissing van Vivantes de buizen toe te passen in het leidingwatersysteem van de woonzorgcentra.
3.13
Voor de vraag of causaal verband kan worden aangenomen tussen de aanprijzing in de folder en de latere beslissingen tot verhoging van de aanvoertemperatuur in het leidingwatersysteem en of de door Vivantes gestelde schade kan worden toegerekend aan Nathan en Uponor is, naast de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, nog het volgende van belang.
Vivantes heeft gesteld dat naar aanleiding van de rapportage van de Arbodienst Limburg over de locaties Urmond en Moutheuvel en het advies van PRC van 5 september 2003 (genoemd in de hiervoor in 3.9 gegeven weergave van feiten) is besloten dat verhoging van de aanvoertemperatuur in de leidingwaterinstallaties de snelste, eenvoudigste en goedkoopste oplossing zou zijn om legionella-besmetting te voorkomen. [oud-bestuurder] heeft in september 2003 naar aanleiding van het advies van PRC besloten dat de aanvoertemperatuur in Urmond en Moutheuvel tot maximaal 80°C moesten worden verhoogd, dit na raadpleging van de revisiedocumentatie (waarin de specificaties van de boilers en de productfolder met de aanprijzing zaten). Na ontvangst van gelijkluidende rapportages van de Arbodienst voor de locaties Oud-Geleen en Bunderhof in februari en april 2004 heeft [oud-bestuurder] niet opnieuw advies gevraagd aan PRC, maar heeft meteen instructie gegeven ook de aanvoertemperatuur voor de installaties op die locaties te verhogen tot maximaal 80°C.
Nathan en Uponor hebben gemotiveerd betwist dat de aanprijzing in de productfolder een rol heeft gespeeld bij het nemen van deze beslissingen. Zij hebben aangevoerd dat Vivantes gekozen heeft voor de goedkoopste oplossing, zonder zich te laten informeren en adviseren over de gevolgen van een verhoging van de aanvoertemperatuur voor het gehele drinkwaterleidingsysteem.
3.14
Vivantes heeft erkend (in de memorie van grieven, in alinea 87 op p. 22) dat bij het nemen van de beslissing tot verhoging van de aanvoertemperatuur geen installateurs of onderhoudsbedrijven als adviseurs betrokken zijn geweest. Daarvoor was wel aanleiding, omdat er kennelijk meerdere oplossingen mogelijk zijn indien wordt geconstateerd dat op tappunten geen temperatuur van 60°C kan worden bereikt. Dit blijkt niet alleen uit het advies van PRC aan Vivantes van 5 september 2003, waarin niet zonder meer geadviseerd wordt tot verhoging van de aanvoertemperatuur, maar gesproken wordt over de juiste afstelling (of afstemming?) van de boilertemperatuur en de circulatiesnelheid. Het volgt ook uit het rapport van de door Vivantes ingeschakelde deskundige De Wildt, die naast het verhogen van de boilertemperatuur onder meer de volgende mogelijke maatregelen opsomt: isolatie van het circulerende leidingnet, inregelen van de circulatieleiding, eventueel met vervanging van de circulatiepomp door een zwaarder exemplaar, vervanging van een te dunne circulatieleiding, het wekelijks spoelen van alle tappunten met water op een temperatuur van 70°C (met een tijdelijke boilertemperatuur van 75-80°C).
Of Vivantes bij de uitvoering van de beslissing om de aanvoertemperatuur te verhogen behalve bij PRC nog advies bij anderen heeft ingewonnen is onduidelijk; haar stellingen daarover zijn tegenstrijdig. Zo heeft [oud-bestuurder] ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard dat bij de uitvoering van de maatregelen (de temperatuur-verhoging) installateur [installateur] betrokken was. In de memorie van grieven is vermeld dat de temperatuurverhogingen zijn doorgevoerd door medewerkers van de woningcorporatie Zo Wonen, destijds de beheerder van de gebouwen. Ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is door de advocaat van Vivantes naar voren gebracht (blijkens de spreekaantekeningen al. 7, p. 2/3) dat Vivantes het onderhoud van de waterleidinginstallaties had uitbesteed aan Zo Wonen, die onder meer GTI Suez heeft ingeschakeld, welk bedrijf zich heeft bezig gehouden met het “draaien aan verschillende knoppen”, ook aan de temperatuurknop van de boilers. Of deze bedrijven alleen hebben uitgevoerd of ook hebben geadviseerd over de wijze van uitvoering wordt ook niet duidelijk.
3.15
Dat de aanprijzing in de folder een rol heeft gespeeld bij het nemen van de beslissing om de aanvoertemperatuur te verhogen heeft Vivantes, gelet op het bovenstaande, onvoldoende gemotiveerd. Dat [oud-bestuurder] (of PRC) bij die beslissing de revisiedocumentatie zou hebben geraadpleegd en dat daarvan de productfolder met de aanprijzing deel van uitmaakte is niet onderbouwd. Nathan en Uponor hebben betwist dat de productfolder bij de revisiedocumenten zat en hebben voorts aangevoerd dat die revisiedocumentatie niet zozeer bedoeld is voor de opdrachtgever, maar voor de vakspecialisten die kunnen worden ingeschakeld bij problemen met bouwwerken en installaties na oplevering. Vast staat dat Vivantes de beslissing om de temperatuur te verhogen nu juist zelfstandig (afgezien van de opinie van PRC, die niet zonder meer adviseert tot verhoging van de temperatuur) heeft genomen, zonder raadpleging van een vakspecialist op het gebied van (leidingwater)installaties. Welk bedrijven precies bij de uitvoering van die beslissing betrokken zijn geweest is niet duidelijk geworden, laat staan of deze bedrijven de revisiedocumentatie hebben geraadpleegd.
3.16
Het hof is daarmee van oordeel dat Vivantes onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de aanprijzing in de folder van materieel belang is geweest bij de beslissingen om de aanvoertemperatuur in het leidingwatersysteem te verhogen.
Ook indien uitgegaan zou worden van het standpunt van Vivantes dat de aanprijzing in de productfolder een rol heeft gespeeld bij de beslissingen om de aanvoertemperatuur te verhogen, dan nog geldt het volgende. Nathan en Uponor hebben aangevoerd dat de gevorderde schade onder meer het gevolg is van het feit dat Vivantes in 2003/2004 besloten heeft tot een temperatuurverhoging, in afwijking van het advies van PRC en zonder daarbij de installateur van de installatie te betrekken en dat die schade voorkomen had kunnen worden als wel deskundig advies was ingewonnen. Nu Vivantes heeft erkend de beslissingen tot verhoging van de temperatuur in 2003/2004 te hebben genomen zonder daarbij een installateur te betrekken, terwijl daarvoor, zoals hiervoor overwogen, wel aanleiding bestond heeft zij daarmee deze stellingen van Nathan en Uponor onvoldoende betwist.
Nathan en Uponor hebben voorts gesteld dat Vivantes in 2006 nogmaals is overgegaan tot verhoging van de temperatuur, zelfs na de waarschuwing van Nathan in een bespreking op 21 oktober 2005 dat de aanvoertemperatuur maximaal 70°C mocht zijn. Dat deze mededeling is gedaan blijkt uit een brief van 31 mei 2006 van Nathan aan [installateur] en is al in eerste aanleg erkend door Vivantes.
Gelet hierop heeft Vivantes onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de door de lekkages en vervanging van de leidingen veroorzaakte schade kan worden toegerekend aan Nathan en Uponor in de zin van artikel 6:98 BW Pro, nu die schade in een te ver verwijderd verband staat tot de aanprijzing in de folder. Daarmee wordt ook de stelling van Vivantes gepasseerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als Nathan en Uponor zich zouden kunnen bevrijden van hun aansprakelijkheid.
3.17
Uit het bovenstaande volgt dat alle grieven in het principale beroep falen en dat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod in principaal beroep, nu Vivantes onvoldoende heeft gesteld om haar stellingen te staven.
4.De slotsom
4.1
Nu de grieven in principaal beroep falen komt het hof niet toe aan de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep. Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Vivantes in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Nathan en Uponor zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.961,-
- salaris advocaat € 11.002,- (2 punten x appeltarief VII ad € 5.501,- per punt).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 december 2012;
veroordeelt Vivantes in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nathan en Uponor vastgesteld op € 4.961,- voor griffierecht en op € 11.002,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Vivantes in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Vivantes niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, D. Stoutjesdijk en R.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.