Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 221374 / HA ZA 11-1377
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING VIVANTES ZORGGROEP,
gevestigd te Geleen,
eiseres,
advocaat mr. J.G.F. Rijlaarsdam en mr. M.S. Goeman te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NATHAN IMPORT/EXPORT B.V.,
gevestigd te Duiven,
2. de rechtspersoon naar Duits recht UPONOR GMBH,
gevestigd te (97437) Hassfurt, Duitsland
gedaagden,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna Vivantes, Nathan en Uponor genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 februari 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2012
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- het pleidooi van 1 oktober 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vivantes is een stichting die verschillende woonzorgcentra exploiteert. Uponor (de rechtsopvolgster van Unicor Rohrsysteme GmbH) produceert buizen (de zogeheten Unipipe-buizen) voor toepassingen in waterinstallaties. De Unipipe-buizen zijn geschikt voor toepassing in zowel waterleidingsystemen als in verwarmingsinstallaties. Nathan is de fabrieksvertegenwoordiger van Uponor voor Nederland en België. Zij distribueert de door Uponor geproduceerde buizen in Nederland.
2.2. In de periode tussen 1998 en 2002 heeft Vivantes in de leidingwatersystemen voor drinkwater van de door haar geëxploiteerde woonzorgcentra Moutheuvel, Urmond, Bunderhof en Oud-Geleen kunststof buizen van het merk Unipipe van Uponor doen toepassen. Deze leidingen zijn destijds door Vivantes’ adviseur, PRC Coumans B.V. (hierna te noemen: PRC) voorgeschreven in het bestek en door Vivantes’ installateur [installateur] B.V. (hierna te noemen: [installateur]) aangeschaft bij Nathan.
2.3. In de vier werktuigbouwkundige bestekken van de betreffende woonzorgcentra, die wat betreft de drinkwaterinstallatie gelijkluidend zijn, is onder de punten 52.32.10-a tot en met 52.32.10-f bepaald dat de kunststof buisleidingen van het fabricaat Unicor dienen te zijn en dat wat betreft de hulpstukken uitsluitend fabrikaat Unicor is toegestaan. Verder staat in die bestekken onder genoemde punten vermeld: “Installatie en in bedrijfstelling conform de richtlijnen van de fabrikant”. In de bestekken is onder de punten 52.12.20-a omtrent de berekeningsmethode van de installatieberekening telkens het volgende opgenomen: “NEN 1006 en volgens berekeningsmethode vastgelegd in de werkbladen van de VEWIN”.
In de bestekken is (onder de punten 52.52.2-a respectievelijk 52.51.30-a) telkens met betrekking tot de indirect verwarmde boiler opgenomen: “Temperatuur (gr. C): 70” en met betrekking tot montage warm-watertoestel: “Instelling/inregeling: - tapwatertemperatuur min. 60 gr. C”.
2.4. In een folder betreffende het Unipipe systeem, afkomstig van Unicor Rohrsysteme GmbH, uit de betreffende periode 1998-2002 staat onder meer het volgende:
“(…) Eén buis voor alle toepassingen. Unicor biedt de professionele installateur de nieuwe meerlagenbuis aan: één buis voor alle toepassingen, of het om sanitair, radiatoraansluitingen of vloerverwarming gaat. (…)”
“Sanitair, verwarming, koeling, pneumatiek en industrie Eén systeem voor alle toepassingen”
“Eén systeem voor alle toepassingen
Belastbaarheid
Max. constante werktemperatuur 95o C
Max. kortstondige werktemperatuur 110o C
Max. constante werkdruk 10 bar
Barstdruk bij test meer dan 80 bar (…)”
“Verouderingsdiagram (hydrostatische druk test diagram
[kopietje diagram]
De technische goedkeuringen hangen af van de staat van ontwikkeling en test. Gedetailleerde info over de update van de goedkeuringen van verschillende instituten zijn op aanvraag verkrijgbaar.”
2.5. Kiwa N.V. heeft op 1 januari 1998 een attest met productcertificaat afgegeven betreffende Unipipe, waarin is opgemerkt dat de door Unicor Rohrsysteme GmbH vervaardigde producten, gespecificeerd in het attest, bij aflevering geacht worden te voldoen aan de Kiwa-beoordelingsrichtlijn “Kunststof leidingsystemen van PE/A! composiet, bestemd voor het transport van koud en verwarmd drinkwater”. In dit attest wordt onder “Toepassing en gebruik” opgemerkt:
“Het leidingsysteem is van toepassing voor het transport van koud en verwarmd drinkwater met een bedrijfstemperatuur van maximaal 70 oC en een toelaatbare werkdruk van maximaal 8,0 bar.”
2.6. De oplevering van de bouwkundige voorzieningen in de vier woonzorgcentra heeft plaatsgevonden in de jaren 2000 tot en met 2002 (namelijk op 15 september 2000: Urmond, op 1 december 2000: Bunderhof, op 26 november 2001: Moutheuvel, en op 29 november 2002: Oud-Geleen).
2.7. In 2001 zijn er in Urmond lekkages opgetreden. Naar aanleiding van de in Urmond opgetreden lekkages in 2001 heeft Nathan aangegeven dat sprake was van een productiefout. De betreffende leidingstukken zijn op kosten van Nathan vervangen.
2.8. In de periode maart 2003 tot en met april 2004 heeft Vivantes de beschikking gekregen over de rapportages “Risico-analyse legionella” van de Arbodienst Limburg met betrekking tot Urmond, Moutheuvel, Oud-Geleen en Bunderhof. In verband met deze risico-analyses heeft de Arbodienst Limburg telkens de temperatuur aan de boiler gemeten. In Urmond bedroeg deze 75oC, in Moutheuvel 70oC, in Oud-Geleen 70oC en in Bunderhof 70oC. Onder het kopje ‘Maatregel’ in het hoofdstuk ‘Warmtapwaterbereiding’ is telkens opgenomen:
“Bij temperatuurinstelling <60o C zijn de volgende maatregelen mogelijk:
Bij voorkeur temperatuur warmwatertoestel instellen >60o C. Indien het warmwatertoestel de vereiste temperaturen niet kan leveren, dient deze te worden aangepast of vervangen.
Wekelijks het warmwatertoestel instellen op een temperatuur van 60o C gedurende 20 minuten, 65o C gedurende 10 minuten of 70o C gedurende 5 minuten.
In het beheersplan dient te worden aangegeven hoe verbranding als gevolg van warm tapwater wordt voorkomen. Te denken is aan het, zoals al gebeurd is, toepassen van thermostatische mengkranen en het goed instrueren van het personeel.”
Uit het hoofdstuk ‘Conclusie en Aanbevelingen’ van alle rapportages wordt de volgende – telkens gelijkluidende – tekst geciteerd:
“4. Conclusie en Aanbevelingen
4.1. Conclusie
Uit de risico-analyse blijkt dat overschrijding van het legionella-aantal van 100 kve/liter niet uitgesloten kan worden. Het nemen van maatregelen is dan ook noodzakelijk.
4.2. Aanbevelingen
Aanbevolen wordt om maatregelen te treffen zoals aangegeven in hoofdstuk 3. Hierbij is sprake van:
- aanpassingen aan de installatie waarbij de risicofactoren geëlimineerd worden en
- beheersmaatregelen.
De aanpassingen aan de installatie (b.v. maatregelen t.o.v. weinig gebruikte leidingdelen) dienen zo spoedig mogelijk uitgevoerd te worden. (…)
Warmwatersystemen
Er dient controle en registratie van de watertemperatuur met behulp van een gekalibreerde thermometer plaats te vinden.
De temperatuur moet gemeten worden en vastgelegd dient te worden hoelang het duurt voordat de maximale temperatuur wordt bereikt bij:
- uitgaand water warmwaterapparatuur
- kritische tappunten (met name voor ver van de warmwaterapparatuur geplaatste tappunten en tappunten met een lage tapfrequentie).
Indien de temperatuur <60o C moeten maatregelen genomen worden (oorzaak identificeren en elimineren door aanpassing installatie, inregeling warmwaterapparatuur of periodieke spoeling (>60o C). Ook bij piekverbruik kan gedacht worden aan bijvoorbeeld plaatsing van naverwarming en een regeling waardoor de ingaande watertemperatuur altijd tenminste 70o C bedraagt.
Installatie-onderdelen waar de temperatuur van 60o C niet wordt bereikt dienen periodiek tenminste 20 minuten doorgespoeld te worden met water van minimaal 60o C (bij 65o C 10 minuten en bij water van 70o C 5 minuten).”
2.9. Bij faxbericht van 5 september 2003 heeft PRC aan Vivantes naar aanleiding van de conceptrapportages Urmond en Moutheuvel van Arbodienst Limburg bericht:
“Met betrekking tot de installatietechnische voorzieningen is de watertemperatuur van het warmwaterleidingnet van belang.
Bij alle (temperatuurgeregelde) kranen dient de tapwatertemperatuur minimaal 60o C te zijn. Op enkele plaatsen is dit blijkens het rapport niet het geval. Door juiste afstelling van de boilertemperatuur en de circulatiesnelheid is dit te verhelpen. Blijkt dan de temperatuur van 60o C niet haalbaar te zijn, is sprake van een tekortkoming in de installatie waarop de installateur aangesproken dient te worden. (…)”
2.10. In de jaren daarna zijn in alle woonzorgcentra lekkages opgetreden. In Bunderhof kwamen deze begin 2005 aan het licht, bij Moutheuvel medio 2006, en Oud-Geleen medio 2009. Ook in Urmond ontstonden (weer) problemen.
2.11. Op 21 oktober 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden bij Woonzorgcentrum Urmond, waarbij vertegenwoordigers aanwezig waren van PRC, ZO Wonen, [installateur], Uponor en Nathan. In de brief van 31 mei 2006 van Nathan aan [installateur] wordt hierover het volgende geschreven:
“Sinds september 2005 zijn de problemen met betrekking tot de warmwater installatie bij Nathan Import/Export B.V. en Uponor GmbH bekend. Als gevolg hiervan zijn er een aantal onderzoeken verricht naar de oorzaak van deze defecte leidingen.
Aan de hand van deze onderzoeken is er op 21 oktober 2005 ter plaatse bij Woonzorgcentrum te Urmond een toelichting gegeven.
(…)
In ons gesprek is door ons aangegeven dat de maximale belasting op kunststofleidingen en meerlagenleidingen voor warmwaterinstallaties 70o C bij 10 bar druk mag bedragen. Het één en ander volgens onze KIWA certificering en de ISO 10508 van 1995.
De temperaturen in de warmwater installatie van de Bunderhof zijn beduidend hoger en hebben tot gevolg dat de Unipipe leidingen uitvallen. Aan de hand van deze feiten waren alle aanwezigen het erover eens dat de warmwater installatie aangepast dient te worden.
Vervolgens is door ons uitgelegd dat met een dynamische inregeling op basis van hydrauliek en watertemperatuur het warmwater circulatiesysteem in balans kan worden gebracht en de delta T kan worden beperkt, waardoor de aanvoertemperatuur ook ten hoogste 70o C kan bedragen bij een retourtemperatuur van minimaal 60o C.
Het warmwater circulatiesysteem zal op korte termijn moeten worden aangepast omdat de Unipipe leidingen aan het einde van hun technische levensduur zijn.”
2.12. Op 19 april 2006 en 15 mei 2006 is Vivantes aangeschreven door de Waterleiding Maatschappij Limburg (hierna: WML), afdeling controle en inspectie, ter zake van overtredingen van de NEN1006 en de VEWIN werkbladen. Bij de aanschrijvingen zit telkens een ‘wijzigingsrapport’, met daarin opgenomen de aan te brengen wijzigingen gericht op legionella-preventie. Het betreft zaken als het opstellen van een beheersplan en bijhouden van een logboek, het plaatsen van onderbrekers hier en daar in de toevoerleidingen en (behalve voor de locatie Oud-Geleen) ook: “het warmwatertaptoestel en/of de circulatieleiding(en) zodanig inregelen dat op alle tappunten en in de retourleiding(en) kort voor het warmwatertoestel een temperatuur van minimaal 60o C bereikt wordt.”
2.13. Op 2 oktober 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Vivantes en haar bouwkundige partners, te weten vertegenwoordigers van PRC, de heer [betrokkene] van Technisch Adviesbureau [betrokkene] B.V., de [betrokkene] van [installateur] en vertegenwoordigers van ZO Wonen. Daarbij waren geen vertegenwoordigers van Nathan en/of Uponor aanwezig. Besproken is onder meer dat Vivantes de firma [installateur] aansprakelijk zou stellen voor de optredende lekkages en dat [installateur] die aansprakelijkstelling zou doorgeleiden naar Nathan. Uit het verslag dat van dit overleg is opgemaakt, wordt geciteerd:
“Vraagstelling
Wat is de oorzaak van de lekkages en wie is verantwoordelijk voor de kosten?
De [betrokkene] geeft aan dat de verwijderde kapotte leidingen (vanaf eind 2004) in de fabriek zijn gecontroleerd en de fabriek aangeeft dat het geen fabricagefouten betreft. In een overleg tussen partijen in 2005 is gesproken over een langdurig te hoge temperatuur van het water, waardoor de lekkages zouden zijn ontstaan. Er zijn echter geen metingen verricht. Verder merkt de [betrokkene] op dat de complexen niet bij hem in onderhoud zijn en hij geen zicht heeft op wat tijdens onderhoudswerkzaamheden gebeurt.
De heer [betrokkene] vindt het niet relevant wie er onderhoud verricht en geeft aan dat de gebruikte leidingen geschikt zijn voor gemiddelde temperaturen van 70o C en een druk van 10Bar, zoals vermeld staat op de leidingen die vervangen zijn en waarvan stukken op tafel liggen.
De uitslag van de metingen van ZO Wonen geeft aan dat de temperaturen en druk niet te hoog is.
Volgens PRC en de heer [betrokkene] kan een te hoge watertemperatuur niet de oorzaak zijn van de problemen.”
2.14. Op 30 oktober 2006 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden, waarbij wel vertegenwoordigers van Nathan aanwezig waren. Nathan heeft toen aan Vivantes geadviseerd om KIWA N.V. (hierna: Kiwa) onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de lekkages. Uit het gespreksverslag wordt geciteerd:
“- Onderzoek KIWA kan uitwijzen of schade aan de kunststof waterleidingen is veroorzaakt door materiaal fouten of door te hoge temperaturen in leidingen.
- Kunststof leidingen hebben het certificaat van KIWA en moeten dus aan deze normen voldoen.
(…)
- Bij een druk van 10 Bar en een temperatuur van 70 graden Celsius hebben de leidingen een levensduur van 50 jaar.
- (…) De hierop volgende schades zouden weer door te hoge temperaturen worden veroorzaakt volgens Nathan.
- Volgens Nathan zouden de leidingen met temperaturen worden belast van meer dan 80 graden Celsius. Hiervoor is echter geen bewijs voor handen.
- Voorstel Nathan om monsters van de buizen op te sturen naar Kiwa, voor onafhankelijk onderzoek. Dit onderzoek wordt uitgevoerd op basis van gelijk/ongelijk.
- (…)
- Het legionella verhaal is tijdens het ontwerp van de leidingen meegenomen.
- Bestek vermeld temperaturen van 70 graden Celsius. (…)”
2.15. Kiwa heeft op 20 maart 2007 gerapporteerd. Bij brief van 14 december 2007 heeft Kiwa haar rapport als volgt verduidelijkt:
“In our report we have concluded that the leakage is probably caused by the combination of two non conformities:
- the operating temperature in the installation was too high for a long period of time;
remark: Also please keep in mind that higher elevated temperatures will reduce not only the lifetime of the pipes and piping system but also other integratedparts as eg. pumps and valves in the system.
- Construction of the pipe: poor adhesion and a variation in the wall thickness of the inner layer of the sampled and tested pipe piece.
Remark: For Kiwa there is no requirement for a minimum wall thickness of the inner layer of multilayer pipes at this moment, but a fitness for use of het complete pipe and piping system.
These conclusions are based on the samples we received from Zo Wonen and relate only to the samples tested and offered to Kiwa. The results of this investigation can therefore not be extrapolated to other pipe systems used under different operating conditions.”
2.16. Vivantes heeft de Unipipe-buizen in de woonzorgcentra doen vervangen.
3. Het geschil
3.1. Vivantes vordert, na enerzijds vermeerdering en anderzijds vermindering van eis, dat de rechtbank:
a. voor recht verklaart dat Nathan en/of Uponor ieder voor zich, althans Nathan en Uponor gezamenlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens Vivantes,
b. voor recht verklaart dat Nathan en/of Uponor hoofdelijk, althans Nathan en Uponor gezamenlijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Vivantes geleden en te lijden schade,
c. Nathan en/of Uponor hoofdelijk, althans Nathan en Uponor gezamenlijk, ter zake van de in verband met de tot en met 2010 opgetreden lekkages gemaakte kosten voor het vervangen van de Unipipe-buizen veroordeelt tot betaling van € 1.827.999,04, voor elk van de afzonderlijke factuurbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van één maand na de factuurdatum,
d. Nathan en/of Uponor hoofdelijk, althans Nathan en Uponor gezamenlijk ter zake van de in verband met de tot en met 2010 opgetreden lekkages gemaakte kosten voor het verhelpen van de lekkages veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 128.979,22, voor elke van de afzonderlijke factuurbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van één maand na de factuurdatum,
e. Nathan en/of Uponor hoofdelijk, althans Nathan en Uponor gezamenlijk ter zake van de in verband met de vanaf 2011 opgetreden lekkages gemaakte en te maken kosten voor het verhelpen van de lekkages en het vervangen van de Unipipe-buizen veroordeelt tot betaling van € 56.071,93, voor elk van de afzonderlijke factuurbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van één maand na de factuurdatum, alsmede daarnaast tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
f. Nathan en Uponor hoofdelijk, althans gezamenlijk, veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. Vivantes baseert haar vorderingen op onrechtmatige daad. Zij verwijst naar artikel 6:162 BW Pro en 6:194 BW. Zij stelt dat Nathan en/of Uponor onjuiste informatie hebben verstrekt over de producteigenschappen van de Unipipe-buizen. Zij stelt verder dat zij, afgaande op de door Nathan en/of Uponor verstrekte informatie, de buizen heeft doen toepassen. De toegepaste druk- en temperaturen vallen ruimschoots binnen de specificaties, maar desondanks zijn de buizen daar niet tegen bestand gebleken, als gevolg waarvan Vivantes schade heeft geleden.
3.3. Nathan en Uponor betwisten de vordering gemotiveerd. Hun stellingname komt kort samengevat op het volgende neer. Zij betwisten dat de reclamefolder misleidende mededelingen bevat, dat de keuze van Vivantes op basis van die folder op de Unipipe buizen is gevallen en dat de Unipipe buizen niet geschikt zouden zijn. Zij voeren verder aan dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro. Zij betwisten de hoogte van de schade.
3.4. Op de standpunten van beide partijen wordt hieronder nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De in Duitsland gevestigde vennootschap Uponor is in dit geding verschenen zonder de rechtsmacht van deze rechtbank te betwisten. Op grond van artikel 24 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 (de EEX-verordening) is de bevoegdheid van deze rechtbank dan ook gegeven.
4.2. De rechtsverhouding tussen Vivantes en Nathan, beide Nederlandse rechtspersonen, wordt beheerst door Nederlands recht. De rechtsverhouding tussen Vivantes en Uponor wordt eveneens beheerst door Nederlands recht. De vordering jegens Uponor is gebaseerd op onrechtmatige daad, bestaande in het openbaar maken of openbaar laten maken van een misleidende mededeling. Dat openbaar (laten) maken heeft in Nederland plaats gevonden (naar moet worden aangenomen in de jaren ’90) door middel van een in de Nederlandse taal verspreide folder, gericht op de Nederlandse markt. Nederland is dan de plaats waar de gestelde onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, zodat het Nederlandse recht als de ‘lex loci delicti’ van toepassing is (HR 19 november 1993, NJ 1994, 662).
4.3. Allereerst moet worden beslist over de vraag of de folder van gedaagden misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW Pro. Gedaagden hebben gesteld dat de buizen, anders dan in de folder wordt voorgespiegeld niet een maximale constante werktemperatuur van 95o C kunnen verdragen. Gedaagden hebben aangevoerd dat deze informatie niet misleidend is. Volgens hen is in verwarmingsinstallaties de temperatuur van 95o C geen enkel probleem. Ter comparitie is dat aldus toegelicht, dat het water in een verwarmingsinstallatie niet constant op die temperatuur zal zijn, dat een verwarmingsinstallatie niet constant in gebruik is, en dat het een gesloten systeem betreft met zuurstofarm en dus minder belastend water. Volgens gedaagden zien de aangegeven maximale specificaties niet op toepassing in drinkwaterleidinginstallaties en zeker niet in een ringleiding. Dat was ten tijde van de uitgave van de folder voor elke vakspecialist duidelijk, zo stellen gedaagden. Het standaard drinkwaterbereik dat in de gehele installatiebranche werd toegepast was namelijk een maximale werktemperatuur van 70o C. Daarmee waren professionele installateurs bekend. De folder richt zich uitdrukkelijk tot de professionele installateur.
4.4. Gedaagden worden hierin niet gevolgd. De rechtbank wil, desnoods veronderstellenderwijs, wel aannemen dat het op het moment van uitgave van de folder niet normaal was om een werktemperatuur voor drinkwaterinstallaties te hanteren die hoger was dan 70o C. De redenen daarvoor waren, zo begrijpt de rechtbank, dat er bij hogere temperaturen risico’s bestaan op verbranding bij de gebruiker, opwarming van schachten en plafonds en daarmee van de koudwaterleidingen, gevaar van kalkafzetting en milieu-overwegingen. Uit het enkele feit dat het om deze redenen, die buiten de technische specificaties van de Unipipe buizen lagen, niet gebruikelijk was om hogere temperaturen te hanteren dan 70o C, kan echter niet worden afgeleid dat de professionele installateur, dan wel andere gebruikers van de folder, behoorden te begrijpen dat de Unipipe buizen geen hogere temperatuur dan 70o C zouden kunnen weerstaan bij toepassing in een ringleiding van een drinkwaterinstallatie. In de folder worden de specificaties immers zonder enige terughoudendheid vermeld. Daarbij staat er in die folder, in deels vetgedrukte letters: “Unicor biedt de professionele installateur de nieuwe meerlagenbuis aan: één buis voor alle toepassingen, of het om sanitair, radiatoraansluitingen of vloerverwarming gaat.” Enkele pagina’s verderop: “Eén systeem voor alle toepassingen. Belastbaarheid Max constante werktemperatuur 95o C. Max. kortstondige werktemperatuur 110o C. (…).” Op die pagina is ook een verouderingsdiagram weergegeven, waaruit lijkt te volgen dat de pijpen zeker 50 jaar mee kunnen. Dat wordt enkele pagina’s verder ook bevestigd met de tekst: “Duurzaamheidstesten worden uitgevoerd om de levensduur van de UNIPIPE te garanderen. Deze testen geven de garantie dat er na 50 jaar nog voldoende zekerheid is voor het probleemloos functioneren.” Hiermee wordt zonder meer de indruk gewekt dat de buis, in welke toepassing dan ook, een maximale constante werktemperatuur kan hebben van 95o C, te meer daar ook een maximale kortstondige werktemperatuur wordt vermeld van maar liefst 110o C.
4.5. De enige ‘slag om de arm’ is de opmerking, naast het verouderingsdiagram: “De technische goedkeuringen hangen af van de staat van ontwikkeling en test. Gedetailleerde info van verschillende instituten zijn op aanvraag verkrijgbaar.”. Dat is echter niet voldoende duidelijk. Met name behoefde de gebruiker, ook de professionele gebruiker, daaruit niet te begrijpen dat de elders in de folder vermelde maximale constante werktemperatuur niet voor alle toepassingen zou opgaan. Daar komt nog het volgende bij. Tussen partijen staat wel vast dat in Nederland het Kiwa het instituut is dat dergelijke goedkeuringen verstrekt. Uit het Kiwa-certificaat van 1 januari 1998 blijkt dat de Unipipe buizen voor toepassing in leidingsystemen voor koud en warm drinkwater zijn goedgekeurd met de volgende opmerking: “Toepassing en gebruik: het leidingsysteem is van toepassing voor het transport van koud en verwarmd drinkwater met een bedrijfstemperatuur van maximaal 70o C en een toelaatbare werkdruk van maximaal 8,0 bar.” Daaruit kan worden afgeleid dat Kiwa het systeem heeft goedgekeurd voor een bedrijfstemperatuur van maximaal 70o C. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat het systeem ongeschikt zou zijn voor een temperatuur van meer dan 70o C. Indien juist zou zijn, zoals gedaagden stellen, dat het destijds niet gebruikelijk was om drinkwaterinstallaties te ontwerpen voor temperaturen hoger dan 70o C, kan uit het certificaat niet anders worden afgeleid dan dat het niet is onderzocht door Kiwa. Dan blijft overeind dat Unipipe op basis van eigen onderzoeken in haar folder zonder verdere slag om de arm heeft aangegeven dat een maximale constante werktemperatuur van 95o C mogelijk is. De rechtbank is al met al op grond van het voorgaande van oordeel dat die folder op dit punt misleidend is in de zin van artikel 6:194 sub a BW Pro.
4.6. Dat betekent dat er in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad, die aan gedaagden moet worden toegerekend.
4.7. Daarmee is de aansprakelijkheid echter nog niet gegeven. De gedaagden hebben het causale verband tussen misleidende mededeling in de folder en de schade betwist. Zij hebben betwist dat de beslissing om Unipipe-buizen toe te passen is genomen op basis van de productfolder. Zij hebben verder aangevoerd dat de oorzaak van de schade is gelegen in het feit dat Vivantes er voor heeft gekozen na 2005 zonder enig overleg over te gaan tot het verhogen van de temperatuur, terwijl het niet anders kan dan dat de installatie niet goed was ingeregeld. De problematiek had moeten worden opgelost, zo hebben gedaagden aangevoerd, door de installatie goed in te regelen en niet door zonder meer de temperatuur van de boiler te verhogen. Gedaagden hebben er verder nog op gewezen dat zij tijdens de bespreking van 21 oktober 2005 Vivantes en haar installateurs/adviseurs hebben gewaarschuwd voor toepassing van temperaturen van hoger dan 70o C.
4.8. Vivantes heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (waarbij de artikelen 6:193a t/m 6:193j BW zijn ingevoerd), dat zij het causale verband niet behoeft aan te tonen. Daarin wordt zij echter niet gevolgd. Nog afgezien van wat uit de parlementaire behandeling van genoemd wetsvoorstel moet worden afgeleid, is in dit geval geen sprake van een handelspraktijk jegens een consument. Het gaat dan ook niet om de uitleg van artikel 6:193j lid 2 BW, maar om artikel 6:195 lid 2 BW Pro. Artikel 6:195 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien volgens artikel 6:194 onrechtmatig Pro is gehandeld door iemand die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele zelf heeft bepaald of doen bepalen, hij voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt. Deze bepaling ziet dus op de toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader en niet op de causaliteit. In lijn hiermee is in het arrest HR 2 december 1994, NJ 1996, 246, LJN: ZC1562, beslist dat die bepaling onverlet laat dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt kan worden toegerekend. Verder is in dit verband van belang het arrest HR 27 november 2009, JOR 2010, 43, LJN: BH2162, waarin – in verband met een prospectusaansprakelijkheid – is beslist dat met het oog op effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, tot uitgangspunt zal mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW Pro, blijven de gewone bewijsregels gelden.
4.9. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank met gedaagden van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat Vivantes haar keuze van de Unipipe-buizen (mede) heeft gebaseerd op de mededeling dat de buizen een constante werktemperatuur van maximaal 95o C konden verdragen. Vivantes werd destijds, bij ontwerp en bouw van de verzorgingstehuizen, bijgestaan door tal van professionele adviseurs. Uit de bestekken blijkt dat was voorzien in een inregeling van de installatie op een temperatuur van 70o C. Ook was voorzien in een inregeling conform de NEN 1006 en Vewin bladen. Vast staat dat ook deze normen uitgaan van een aanvoertemperatuur van 70o C. Vivantes heeft weliswaar gesteld dat zij de folder van de Unipipebuizen onder ogen heeft gehad alvorens de keuze werd gemaakt voor deze buizen, maar die enkele stelling is onvoldoende concreet. Vivantes heeft niet eens gesteld dat de maximale constante werktemperatuur voor haar een element was dat destijds bij haar afweging van belang was. In de bestekken was juist voorzien in een boilertemperatuur van 70o C en een door inregeling te bereiken tapwatertemperatuur van minimaal 60o C, temperaturen waarvoor de buizen, zo staat tussen de partijen vast, geschikt zijn. Gesteld noch gebleken is dat eind jaren ’90, toen Vivantes de keuze voor deze buizen maakte, de legionella-problematiek al aan de orde was, althans niet in die mate of in die zin zoals hiervoor beschreven. Uit de verklaring die namens Vivantes ter comparitie is afgelegd, blijkt dat zij destijds de keuze voor deze buizen maakte omdat zij uit vrees voor putcorrosie geen koperen buizen wilde. Uit deze feiten blijkt al dat er onvoldoende grond is om causaal verband aan te nemen tussen de mededeling in de folder en de beslissing tot aanschaf van deze buizen over te gaan.
4.10. Dan rijst de vraag of de beslissing om de temperatuur te verhogen, op het moment dat de legionellaproblematiek zich voordeed en Vivantes besloot tot verhoging van de aanvangstemperatuur, (mede) is gebaseerd op de mededeling dat de buizen een constante werktemperatuur van maximaal 95o C konden hebben. Vast staat dat gedaagden Vivantes op 21 oktober 2005 hebben gewaarschuwd dat de temperatuur niet moest worden verhoogd boven de 70o C en dat de legionellaproblematiek moest worden ondervangen door een adequate inregeling van het systeem. In dat licht is de beslissing – in 2006 – om de temperaturen desondanks te verhogen niet het gevolg van de mededelingen in de folder, aangezien Vivantes en haar bouwkundige partners door de bespreking van 21 oktober 2005 al bekend waren met het feit dat volgens gedaagden de aanvoertemperatuur niet boven de 70o C moest worden ingesteld.
Over de periode tot 21 oktober 2005 wordt het volgende overwogen. Daarover heeft Vivantes gesteld dat de folder in de revisiedocumentatie zat en dat de installateurs daar kennis van hebben kunnen nemen. Hoewel dit uitdrukkelijk op de comparitie en tijdens het pleidooi ter sprake is gekomen, heeft Vivantes echter geen concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze mededeling bij de beslissing om de temperatuur te verhogen een rol heeft gespeeld. Het is onduidelijk gebleven hoe dit beslissingsproces zich heeft voltrokken en welke installateurs dan wel onderhoudsbedrijven daarbij betrokken zijn geweest. Uit hetgeen zij in dat verband naar voren heeft gebracht, of juist niet naar voren heeft gebracht, kan niet worden afgeleid dat de betreffende installateurs de folder of de daarin gedane mededelingen hebben betrokken bij hun beoordeling en advisering omtrent de belastbaarheid van het systeem bij temperaturen van hoger dan 70o C. Zij heeft ook niet gesteld dat er door de installateurs is gekeken naar de maximale constante werktemperatuur van de buizen. Anders dan Vivantes stelt, ligt de stelplicht daaromtrent bij haar. Hierop stuiten de vorderingen af.
4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vivantes in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat € 16.055,00 (5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 19.584,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Vivantes in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 19.584,00,
5.3. veroordeelt Vivantes in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide, mr. J.R. Veerman en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.