Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.182
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 462634)
arrest in kort geding van 19 maart 2019
in de zaak van
[Appellant],
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland, in deze zaak woonplaats kiezende te Haarlem, ten kantore van zijn advocaat,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. T.J. Stapel,
tegen:
[Geïntimeerde],
wonende te [Woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [Geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 juli 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 15 augustus 2018,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van producties 16 tot en met 18 die bij bericht van 13 februari 2019 door de advocaat van [Geïntimeerde] zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis van 18 juli 2018 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2018:3359).
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze zaak betreft de vordering van [Appellant] tot toewijzing van € 50.000, dan wel een lager bedrag, als voorschot op de schadevergoeding waarop hij aanspraak maakt in de door hem tegen [Geïntimeerde] aanhangig gemaakte bodemprocedure, die thans bij de Hoge Raad voorligt.
De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen omdat het bestaan van de vordering van [Appellant] op [Geïntimeerde] onvoldoende zeker is en er een aanzienlijk restitutierisico is.
[Appellant] komt hier met twee grieven tegen op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Nu tussen partijen vaststaat dat [Appellant] financiële situatie moeizaam is, kan het spoedeisend belang van [Appellant] naar het oordeel van het hof worden aangenomen. Dat de rechtsstrijd tussen [Geïntimeerde] en [Appellant] al jaren liep voordat [Appellant] aanspraak maakte op enig voorschot maakt dat niet anders.
4.3
Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid van de rechter op zijn plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.
4.4
In dit geval bestaat nog steeds onzekerheid over de vraag of [Geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Appellant] , dan wel misbruik van procesbevoegdheid heeft gemaakt, door de in 2004 gestarte en in 2009 geëindigde procedure tegen [Appellant] te voeren. De rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats rechtbank Amsterdam, beantwoordde die vraag ontkennend en het hof Den Bosch overwoog in zijn tussenarrest van 16 januari 2018 dat indien komt vast te staan dat voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [Geïntimeerde] en advocaat Smit, wat dat hof voorshands bewezen achtte, die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Thans ligt die vraag voor aan de Hoge Raad, die – zo zei de advocaat van [Appellant] ter zitting – naar verwachting op 3 mei 2019 arrest zal wijzen (de advocaat-generaal heeft volgens partijen bij conclusie van 15 februari 2019 geconcludeerd tot verwerping van het door [Geïntimeerde] ingestelde cassatieberoep). Voorts bestaat nog onzekerheid over het causaal verband tussen het handelen van [Geïntimeerde] en de door [Appellant] gestelde inkomens- en reputatieschade en over de hoogte van de door [Appellant] geleden schade.
4.5
Al deze onzekerheden, bezien tegen de achtergrond van het grote restitutierisico aan de zijde van [Appellant] (welk risico als zodanig niet is betwist), terwijl overigens geen feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die meebrengen dat toewijzing van de gevorderde geldsom uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is, leidt ertoe dat het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat de vordering moet worden afgewezen.
4.6
Nu een kort gedingprocedure zich in beginsel niet leent voor bewijslevering en geen redenen zijn aangevoerd die rechtvaardigen dat van dat uitgangspunt wordt afgeweken, passeert het hof het door [Appellant] gedane bewijsaanbod.
5.De slotsom
5.1
Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Geïntimeerde] worden begroot op € 726 aan verschotten (griffierecht) en op € 5.877 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x appeltarief IV).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 18 juli 2018;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Geïntimeerde] vastgesteld op € 726 aan verschotten en op € 5.877 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, C.G. ter Veer en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.