ECLI:NL:GHARL:2019:3011

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.247.176/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 6762925)

beschikking van 4 april 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonend te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M. Walvius,

tegen:

Donkergroen B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Sneek,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: Donkergroen,

advocaat: mr. A. Elgersma.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 3 juli 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2018, alsmede die datum van de zijde van [verzoeker] ontvangen stukken van de procedure in eerste aanleg;

- het op 9 november 2018 ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 mei 2018;

- het verweerschrift, met producties, van 22 februari 2019, ter griffie ontvangen op diezelfde datum, alsmede die datum van de zijde van Donkergroen ontvangen stukken van de procedure in eerste aanleg;
- de op 8 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 22 april 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

Donkergroen is een groenvoorzieningsbedrijf met 17 locaties verdeeld over Nederland en België. Bij Donkergroen werken circa 590 medewerkers. Eén van de locaties bevindt zich in Groningen. [verzoeker] verricht zijn werkzaamheden vanuit deze vestiging.

3.3

[verzoeker] , geboren [in] 1967, is [in] 1992 in dienst getreden bij Donkergroen. [verzoeker] is per 1 februari 2008 werkzaam in de functie van [---] . Het laatst genoten salaris van [verzoeker] bedraagt op basis van een dienstverband van 40 uren per week € 4.060,23 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag).

3.4

Als projectleider was [verzoeker] volledig verantwoordelijk voor de projecten die hij onder zich had. Dit betekende dat de [verzoeker] belast was met de projectuitvoering en projectvoortgang, de administratieve afhandeling, de facturatie en de contacten met de klant.

3.5

Woningcorporatie Stichting Nijestee (hienia: Nijestee) is één van de zakenrelaties van Donkergroen. In het kader van zijn functie heeft [verzoeker] al vele jaren een zakelijke relatie met de heer [B] (hierna: [B] ), [---] bij Nijestee.

3.6

Omdat [B] voornemens was een veranda te bouwen bij zijn woning heeft hij aan [verzoeker] gevraagd of deze een leverancier wist. [verzoeker] heeft hem doorverwezen naar Houtbouw & Handelsonderneming G. [C] (hierna: [C] , wiens voornaam [D] is). [C] heeft vervolgens de veranda bij de woning van [B] gebouwd.

3.7

[C] heeft op 16 januari 2018 de factuur voor de werkzaamheden aangaande de veranda op naam gesteld van Donkergroen met daarbij de omschrijving
'Geleverd schuttings project Godekenheerd'. Dit is een project dat Donkergroen voor Nijestee verricht, gericht op het verbeteren van erfafscheidingen, meer in het bijzonder schuttingen. Aan dat project heeft Nijestee het projectnummer 05699 toegekend.

3.8

Deze factuur ad € 8.619,50 inclusief btw is vervolgens door [verzoeker] geaccordeerd. [verzoeker] heeft met de hand op de factuur genoteerd:
'Graag met voorrang betalen. Is afspraak met [D] '. Verder heeft [verzoeker] op de factuur het projectnummer 05699-119 genoteerd. [verzoeker] heeft de factuur vervolgens intern doorgeleid ten behoeve van de betaling daarvan.

3.9

[C] heeft op 24 januari 2018 aan [E] (rayonleider en leidinggevende van [verzoeker] ; hierna: [E] ) verteld dat hij op verzoek van [B] , die daarover met [verzoeker] overleg had gehad, een factuur had gericht aan Donkergroen onder vermelding van een project van Nijestee voor de werkzaamheden die [C] bij [B] in privé had verricht. Donkergroen heeft deze informatie met Nijestee gedeeld en is zelf een onderzoek gestart.

3.1

Nadat [C] aan [B] heeft meegedeeld dat Donkergroen de factuur voor de bouw van de veranda bij de woning van [B] niet wilde betalen, heeft [B] het daarvoor berekende bedrag contant aan [C] betaald.

3.11

Op 9 februari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , de heer [F] (directeur P&O) en de heer [G] (Hoofd Personeelszaken). Halverwege het gesprek is [E] aangesloten. Van dit gesprek is een verslag gemaakt dat Donkergroen aan [verzoeker] heeft toegestuurd. [F] heeft later op die dag telefonisch aan [verzoeker] medegedeeld dat hij voor de duur van het onderzoek op non-actief wordt gesteld.

3.12

Vervolgens heeft op 13 februari 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [C] , [F] (namens Donkergroen) en de gemachtigde van Nijestee. Bij brief van 15 februari 2018 heeft Nijestee het gespreksverslag aan [C] toegezonden. Bij brief van 20 februari 2018 heeft [C] aan Nijestee kenbaar gemaakt dat wat is opgetekend een juiste weergave is van het gesprek. In het gespreksverslag is onder meer vermeld:

“(…) U [ [C] - hof] kende de heer [B] niet. Wel kent u de heer [verzoeker] , die werkzaam is bij Donkergroen B.V. Hij schakelt u zo nu en dan in voor een opdracht (...)

Eind vorig jaar vertelde de heer [verzoeker] u dat hij een klant naar u had verwezen. Dat betrof de heer [B] . (...)

Eind vorig jaar hebt u de offerte voor de heer [B] uitgebracht. U bent toen bij hem thuis geweest op de [a-straat 1] in [H] en hebt de opdracht gekregen. (…)

Op maandag 15 januari 2018 bent u gestart met de bouw van de veranda. (...) Op de eerste dag, 15 januari 2018, hebt u de factuur meegenomen met het nummer 1800-6. Op de factuur stond als omschrijving "geleverd veranda" voor een bedrag van € 8.619,50. Die factuur was gericht aan de heer [B] .

Toen u die factuur aan de heer [B] wilde overhandigen, hield hij dat tegen. De heer [B] zei toen: "Dat moet anders." De factuur moest, volgens de heer [B] , op naam van Donkergroen. Zo had de heer [B] dat, naar zijn eigen zeggen, met [verzoeker] afgesproken. De heer [B] overhandigde u daarbij een briefje waarop de omschrijving die u op de factuur moest opnemen, stond. Die omschrijving was "leveranties t.b.v. project Godekenheerd". De heer [B] zei erbij dat u moest aangeven dat het ging om het schuttingsproject. (…)”

3.13

Donkergroen heeft in haar administratie in de periode 2014-2015 meerdere dagrapporten en facturen aangetroffen waarbij [verzoeker] werkzaamheden en goederen heeft geboekt op projectnamen/-nummers die gekoppeld zijn aan het klantaccount van Nijestee, met daarbij de vermelding
‘ [a-straat 1] ’. Ook is een factuur van LBTB V.O.F. aangetroffen waarop zowel de omschrijving als het adres was weggelakt. Oorspronkelijk stond daar als omschrijving vermeld
‘werk [a-straat 1] [H] ’en als adres
‘ [H] [a-straat 1] ’. Op het weggelakte gedeelte is handgeschreven genoteerd
‘Nijestee Palmlaan 14’. Palmelaan 14 betreft een project dat Donkergroen uitvoert voor Nijestee. [a-straat 1] is geen bestaand project. [a-straat 1] te [H] is het woonadres van [B] . [B] komt niet als klant voor in de administratie van Donkergroen.

3.14

Op 15 februari 2018 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [F] en [G] . Er was tevens een vertrouwenspersoon van [verzoeker] bij het gesprek aanwezig. Het gespreksverslag van dit gesprek is aan [verzoeker] toegestuurd.

3.15

Bij brief van 21 februari 2018 heeft Donkergroen [verzoeker] de conclusies van het onderzoek doen toekomen. In deze brief staat onder meer het volgende:

‘Het onderzoek dat we gestart zijn naar aanleiding van de gerezen vermoedens van niet transparant en/of niet integer handelen door jou, hebben we inmiddels afgerond. Met deze brief stellen we je op de hoogte van onze bevindingen. We zijn tot de conclusie gekomen dat er sprake is van herhaaldelijk ernstig verwijtbaar handelen door jou. Gedrag dat tevens valt aan te merken als een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband met jou. Door je gedrag zijn wij ieder vertrouwen in jou kwijtgeraakt. (...)

Uit ons onderzoek is gebleken dat in opdracht van de heer [B] Houtbouw [C] de factuur op naam van Donkergroen heeft gesteld met daarop de vermelding 'geleverd schuttings project Godekenheerd'. Deze factuur heb jij vervolgens geaccordeerd. (…) Doordat in de factuur werd verwezen naar een bestaand project van Nijestee, zou deze valsheid in geschrifte voor Nijestee niet zijn opgevallen. (...)

Toen ik jou op 9 februari jl. aan het einde van de dag belde om je mee te delen dat je voor de duur van het onderzoek op non-actief werd gesteld, heb ik jou de vraag gesteld of je alles hebt verteld over de betreffende kwestie. Je hebt toen meegedeeld dat je aan het begin van 2018, vooruitlopende op de bouw van de veranda, twee hoveniers van Donkergroen in de tuin van de heer [B] hebt laten werken gedurende een dag. Om Donkergroen geen urenverlies te geven, heb je toen met de heer [B] afgesproken dat deze uren zouden worden opgeplust op enkele regiefacturen van Nijestee. Voor jouw vakantie heb je de betreffende facturen intern geaccordeerd. Ook dit betreft valsheid in geschrifte, waarbij privédiensten verricht voor de heer [B] ten onrechte in rekening werden gebracht bij Nijestee.

Uit ons onderzoek is gebleken dat het hier helaas niet toe beperkt is gebleven. Wij beschikken over dagrapporten van 20, 22 en 23 mei 2014 en 23 en 26 februari 2015, waarop uren zijn verantwoord op het project Nijestee / [a-straat 1] , waar jij de projectleider van was [a-straat 1] is het privéadres van de heer [B] . Deze uren zijn bij Nijestee in rekening gebracht, terwijl dit klaarblijkelijk uren zijn geweest voor werkzaamheden verricht bij de woning van de heer [B] .’

3.16

[verzoeker] is met ingang van 15 juli 2018 in dienst getreden als projectleider Groen bij SanCo B.V., die ook handelt onder de naam BossSchop Groenbeheer en een groenvoorzieningsbedrijf exploiteert.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Donkergroen heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang en zonder toekenning van een transitievergoeding te ontbinden, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

4.2

[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van Donkergroen. Bij zelfstandig tegenverzoek heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie onder inachtneming van een opzegtermijn van 4 maanden en de toekenning gevorderd van een transitievergoeding van € 50.793,50 bruto, een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto en een vergoeding voor gemaakte kosten voor rechtsbijstand van € 5.445,- inclusief btw.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 15 juli 2018, onder veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten ad € 719,- en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

De kantonrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat [verzoeker] een gemanipuleerde factuur, die niet voor Donkergroen doch voor een ander, [B] , was bestemd, in de administratie van Donkergroen heeft willen opnemen en door Donkergroen heeft willen laten betalen, dat [verzoeker] vanaf 2014 meerdere malen door Donkergroen bij [B] werkzaamheden heeft laten verrichten die zijn geboekt op projecten van Nijestee, dat daarvoor geen verklaring is gegeven en geen administratieve noodzaak is gebleken, dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [B] Donkergroen heeft betaald en dat niet aannemelijk is geworden dat er binnen Donkergroen een daarop gerichte cultuur en een zwartgeldcircuit bestaat, zoals [verzoeker] aanvoert, zodat sprake is van verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verzoeker] . De kantonrechter heeft voorts overwogen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid bij [verzoeker] , zodat er bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht hoeft te worden genomen, Donkergroen geen transitievergoeding is verschuldigd en er geen reden is voor toewijzing van een billijke vergoeding.

5.Het verzoek in hoger beroep

5.1

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter van 3 juli 2018 te vernietigen voor zover daarbij de door hem verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding is afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld en Donkergroen alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 50.793,50 bruto, van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto en - bij wege van vermeerdering van eis - van een schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van € 6.577,57 bruto, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2018, onder veroordeling van Donkergroen in de kosten van beide instanties.

5.2

Donkergroen heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoeker] . Zij heeft voort verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep.

6.De beoordeling in hoger beroep

Wijziging eis

6.1

[verzoeker] heeft bij beroepschrift zijn in eerste aanleg gedane tegenverzoek aangevuld met een verzoek om een schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging, ofwel wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW bedoelde termijn. Donkergroen heeft zich tegen de wijziging van het tegen haar gerichte verzoek niet verzet. Ook het hof acht ook geen beletsel aanwezig voor deze wijziging van het verzoek.

6.2

Voor zover met het betoog op de mondelinge behandeling bij het hof van de kant van [verzoeker] is bedoeld voor het verzoek om een schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging in de plaats te stellen een verzoek tot aanpassing van de ontbindingsdatum, gaat het hof daaraan voorbij onder verwijzing naar de twee-conclusie-regel, die ook geldt in de Wwz-procedure. [verzoeker] heeft dit verzoek niet uiterlijk bij zijn beroepschrift gedaan en Donkergroen heeft op de zitting bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.

6.3

Het hof zal aldus uitgaan van het gewijzigde verzoek zoals geformuleerd in zijn beroepschrift.

Omvang van het geschil

6.4

Geen van partijen is opgekomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit dient het hof dan ook tot uitgangspunt. Voorts is [verzoeker] niet opgekomen tegen de afwijzing van de door hem verzochte vergoeding voor kosten van rechtsbijstand.

6.5

[verzoeker] heeft
19 beroepsgrondendie zijn aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

De grieven richten zich in essentie op het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen bij [verzoeker] . [verzoeker] heeft betoogd dat daarvan aan zijn zijnde geen sprake is doch aan de zijde van Donkergroen, door hem ten onrechte aan te merken als fraudeur, terwijl zijn handelen past binnen de cultuur van Donkergroen dan wel conform de instructies van zijn leidinggevende was. [verzoeker] heeft daaraan de conclusie verbonden dat de kantonrechter alleen had mogen ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW, dat die verstoring enkel aan Donkergroen is te wijten, dat bij de ontbinding de in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub a BW bedoelde termijn in acht had moeten worden genomen en dat Donkergroen aan hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te voldoen.

Redelijke grond

6.6

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt zo blijkt uit artikel 7:699 lid 3 onder e BW onder meer verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.7

Donkergroen heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een voldragen grond van verwijtbaar handelen als hiervoor bedoeld het volgende aangevoerd.

[verzoeker] heeft - in ieder geval - sinds 2014 tot begin 2018 ondergeschikten opdracht gegeven op hun urenbriefjes uren en materiaal te boeken op regieprojecten van Nijestee, terwijl die uren en dat materiaal waren ingezet voor [B] in privé. In diezelfde periode heeft [verzoeker] facturen van opdrachtnemers, die waren ingezet voor [B] in privé, ingeboekt op regieprojecten van Nijestee. [verzoeker] heeft daarbij tenminste één factuur, die van LBTB V.O.F. d.d. 12 juli 2014, gemanipuleerd door het daarin vermelde privé-adres van [B] weg te lakken en daarvoor in de plaats een adres van een huurwoning/project van Nijestee te vermelden. Voorts heeft [verzoeker] er aan meegewerkt dat een in januari 2018 aan [B] in privé geleverde veranda door [C] in rekening is gebracht bij Donkergroen, waarna [verzoeker] deze factuur heeft ingeboekt op een regieproject van Nijestee. Het gaat hier volgens Donkergroen steeds om valsheid in geschrift. Voor die handelwijze bestaat volgens Donkergroen geen enkele noodzaak of rechtvaardiging, terwijl niet aannemelijk is dat [B] aan Donkergroen heeft betaald, zoals [verzoeker] stelt. Doordat [verzoeker] de kosten van bedoelde uren en materiaal op projecten van Nijestee heeft geboekt en die projecten zonder uitzondering winstgevend voor Donkergroen zijn geweest, moet worden aangenomen dat Nijestee door toedoen van [verzoeker] voor die kosten is opgedraaid, aldus Donkergroen.

6.8

[verzoeker] heeft niet bestreden dat hij de in 2014, 2015 en 2017 door Donkergroen voor [B] in privé bestede uren en aangewend materiaal niet heeft vastgelegd in aan [B] gerichte offertes, opdrachtbevestigingen en/of facturen. [verzoeker] heeft evenmin betwist dat die uren en dat materiaal vervolgens op projecten van Nijestee zijn geboekt. Hetzelfde geldt voor de in januari 2018 aan [B] geleverde veranda. Onomstreden is immers dat [verzoeker] er aan heeft meegewerkt en heeft goedgevonden dat leverancier [C] de factuur op naam heeft gesteld van Donkergroen in plaats van [B] in privé en daarbij heeft verwezen naar een project van Nijestee (‘Godekenheerd’), waarna [verzoeker] die factuur in de administratie van Donkergroen heeft doen inboeken op dat project van Nijestee en intern om spoedige betaling van die factuur heeft verzocht, terwijl Donkergroen buiten die transactie tussen [C] en [B] stond. Met een en ander is al genoegzaam komen vast te staan dat [verzoeker] met deze handelwijze de integriteit van de administratieve organisatie van Donkergroen meermalen en op ernstige wijze heeft aangetast en de belangen van Donkergroen en Nijestee heeft achtergesteld op de belangen van een werknemer van Nijestee, met wie hij minstgenomen een amicale relatie onderhield, zo moet worden afgeleid uit de overgelegde mailberichten over samen lunchen, dineren, biertjes doen, samen makreel vissen, het groeten van elkaars vrouw en het aanbod om gebruik te maken van [verzoeker] caravan op Ameland.

6.9

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hem van voormelde handelwijze geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij handelde binnen de cultuur van Donkergroen dan wel op de instructies van zijn leidinggevende [E] . Daarin kan hij niet worden gevolgd.

6.1

Allereerst geldt dat [verzoeker] zijn lezingen over de door hem gestelde cultuur steeds heeft gewijzigd.

Tijdens de gesprekken van 9 en 15 februari 2018 heeft hij daarover niet gesproken, zo staat vast. In zijn reactie van 23 februari 2018 schrijft [verzoeker] alleen over het stelselsmatig verhogen van aan Donkergroen gerichte facturen door [C] en dat contante betalingen niet of deels niet worden verwerkt in de administratie en verdwijnen.

Pas in zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft [verzoeker] gesteld dat facturen van Donkergroen voor werkzaamheden die op regie-basis werden uitgevoerd, structureel werden opgeplust, door alle projectleiders en uitvoerders, en dat alle projectleiders/uitvoerders geacht werden de contactpersonen van opdrachtgevers “in de watten te leggen” door het geven van voordelen in de vorm van terbeschikkingstelling van gratis mankracht of materieel voor privé-doeleinden en het ‘zwart’ laten betalen van materialen.

6.11

[verzoeker] heeft echter tevens gesteld dat hij zich niet heeft bezondigd aan het opplussen van facturen en zeker niet de voor [B] in privé verrichte uren en besteed materiaal, die op projecten van Nijestee zijn geboekt, aan Nijestee heeft doorbelast. [verzoeker] heeft tevens aangevoerd dat [B] de in 2014, 2015 en 2017 door Donkergroen verrichte werkzaamheden aan Donkergroen heeft betaald, door het afgeven van enveloppes met geld aan de balie van Donkergroen, en dat noch Donkergroen noch Nijstee de kosten van die werkzaamheden voor [B] in privé heeft gedragen. [verzoeker] heeft voorts betoogd dat de constructie van de op naam van Donkergroen gestelde factuur voor de veranda van [B] in privé alleen maar strekte tot het, na intern overleg met [E] , wellicht kunnen geven van een korting aan [B] en dat de door [C] aan Donkergroen in rekening gebrachte veranda daarna aan [B] zou worden doorbelast, al dan niet met een korting.

6.12

Noch het volgens [verzoeker] níet doorbelasten (‘opplussen’ van facturen) aan Nijestee noch het volgens hem door [B] juist wel betalen van de voor hem uitgevoerde werkzaamheden levert een ondersteuning op van de door door [verzoeker] gestelde al jaren bestaande bedrijfscultuur of instructies met betrekking tot opplussen en/of het gratis ter beschikking stellen van mankracht en materieel. Het één is juist niet te rijmen met het ander. [verzoeker] heeft er ook geen deugdelijke verklaring voor kunnen geven waarom bij de gestelde bedrijfscultuur en instructies hij de werkzaamheden en kosten voor [B] in privé in de administratie van Donkergroen heeft verhuld en op naam van Nijestee heeft gesteld.

[verzoeker] heeft daarnaast ook geen andere contactpersonen of opdrachtgever kunnen noemen ten aanzien waarvan op dezelfde manier is gehandeld als door hem bij de werkzaamheden voor [B] in privé.

6.13

Wat betreft het opplussen van facturen aan opdrachtgevers heeft Donkergroen erkend dat het soms voorkomt dat bij werkzaamheden, die wel in opdracht van de opdrachtgever op bestaande projecten zijn verricht, de ureninzet van machines worden afgerond tot een dagdeel of een dag, als de machine de resterende tijd van dat dagdeel of van die dag niet voor een andere opdrachtgever kan worden ingezet. Donkergroen heeft voorts erkend dat tot recent er bij haar Groninger vestiging een kleine kas heeft bestaan waarin de - via een tarievenlijst bepaalde - opbrengsten werden gedaan van het privé-gebruik door werknemers van materiaal/machines van Donkergroen. Anders dan [verzoeker] meent, zijn deze feitelijkheden niet relevant voor de hier aan de orde zijnde situatie van boekhoudkundige manipulaties en het verheimelijken van voor [B] in privé bestede uren en besteed materiaal, door deze bestedingen onder te brengen bij een project van een andere opdrachtgever (te weten Nijestee).

6.14

Gelet op het voorgaande wordt de stelling van [verzoeker] dat zijn handelen past in de cultuur van Donkergroen dan wel in overeenstemming was met ontvangen instructies, dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

6.15

Bij dit alles geldt dat voor de gestelde (terug)betalingen door [B] aan Donkergroen nog geen begin van aannemelijkheid is. Die betalingen zijn door Donkergroen, onder overlegging van verklaringen van haar baliemedewerksters en van [E] , gemotiveerd bestreden, terwijl [verzoeker] zelf stelt daar nimmer bij aanwezig te zijn geweest. Die gestelde betalingen, waarover [verzoeker] op geen enkele manier verder specifiek is geweest, berusten daarmee enkel op een schriftelijke uitlating van [B] , die gespeend is van iedere ondersteuning. Het is daardoor ook veeleer aannemelijk dat bij [verzoeker] met zijn handelwijze de bedoeling heeft voorgezeten [B] op oneigenlijke manieren te bevoordelen ten koste van Donkergroen en/of ten koste van Nijestee.

6.16

Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [verzoeker] zich aldus aan verwijtbaar handelen heeft schuldig gemaakt als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder e BW en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht op die grond is ontbonden.

Transitievergoeding

6.17

Vervolgens is de vraag of aan het handelen van [verzoeker] de consequentie moet worden verbonden dat hij geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. Donkergroen stelt immers, wat [verzoeker] bestrijdt, dat zij de transitievergoeding overeenkomstig het bepaalde in lid 7 onder c van artikel 7:673 BW niet is verschuldigd omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] .

6.18

Voorop staat dat voor de aanname dat het handelen van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd, een hoge lat moet worden aangelegd (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Door de administratie van Donkergroen meermalen te manipuleren, waaronder het boeken van uren en materiaal op projecten van opdrachtgever Nijestee die daar niets mee van doen had en het daarin doen opnemen van facturen die Donkergroen niet aangingen, waardoor of Donkergroen of Nijestee of beiden is/zijn benadeeld, en door daarover geen volledige openheid van zaken te geven, heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar gehandeld in de zin van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder b BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Daarbij speelt een rol dat [verzoeker] als projectleider binnen Donkergroen een verantwoordelijke en zelfstandige functie had en dat Donkergroen terecht mag hechten aan integriteit en professioneel gedrag van zo’n functionaris. Deze ernstige verwijtbaarheid leidt ertoe dat Donkergroen aan [verzoeker] geen transitievergoeding is verschuldigd.

6.19

[verzoeker] heeft in de toelichting op zijn grieven aangevoerd dat ook indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan zijn kant het zijns inziens in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om hem de transitievergoeding te ontzeggen. Bij de mondelinge behandeling is dienaangaande verwezen naar het bepaalde in lid 8 van artikel 7:673 BW.

6.2

Op grond van artikel 7:673 lid 8 BW kan de rechter de transitievergoeding, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De in dit artikel omschreven formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking, evenals dit het geval is bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de rechter de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten en dat deze formulering dan ook niet mag worden bekort tot “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. In de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 lid 8 BW is als voorbeeld genoemd een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (Memorie van Toelichting Kamerstukken II 33 818, nr 3, p. 113).

6.21

[verzoeker] was ten tijde van zijn ontslag 51 jaar en 26 jaar in dienst van Donkergroen. Van een enkel incident is echter geen sprake geweest en evenmin van een relatief kleine misstap. De handelwijze van [verzoeker] omtrent de ten behoeve van [B] in privé uitgevoerde werkzaamheden - door Donkergroen en door derden als [C] - vormen een reeks van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verzoeker] , waarbij een belang van enkele tienduizenden euro’s is gemoeid, en Donkergroen en/of Nijestee is/zijn benadeeld. Daarbij is aanmerking genomen dat een en ander aan het licht is gekomen toen [C] zich tot Donkergroen heeft gewend over het aan hem gerichte verzoek voor [B] in privé verrichte werkzaamheden aan Donkergroen in rekening te brengen, dat [verzoeker] gedurende lange tijd heeft gezwegen over zijn handelwijze en nadien daarover geen volledige openheid van zaken heeft gegeven. [verzoeker] heeft met een en ander het vertrouwen van zijn werkgever op ernstige wijze beschaamd.

De leeftijd van [verzoeker] ten tijde van het ontslag, de door hem gestelde slechte kansen op de arbeidsmarkt - welke slechte kansen overigens moeten worden gerelativeerd gezien zijn aansluitende samenwerking met de heer [I] via een dienstverband bij BossSchop Groenbeheer -, de omstandigheid dat hij, naar moet worden aangenomen, voor het overige naar voldoende tevredenheid heeft gefunctioneerd bij Donkergroen en de (financiële) gevolgen die het ontslag voor hem in de privésfeer heeft, zijn, in het licht van het ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verzoeker] , van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het geheel of gedeeltelijk niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op de hardheidsclausule faalt daardoor.

Opzegtermijn

6.22

Nu er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] faalt zijn verwijt dat de kantonrechter niet de geldende opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW in acht heeft genomen.

Billijke vergoeding

6.23

In het voorgaande ligt besloten dat Donkergroen geen ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsverhouding met [verzoeker] zodat voor de door [verzoeker] verzochte toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Donkergroen geen reden is.

Bewijsaanbiedingen

6.24

De bewijsaanbiedingen van [verzoeker] voor zover gespecificeerd zijn gelet op wat hiervoor is overwogen niet ter zake dienend.

Slotsom

6.25

De grieven zijn vergeefs voorgesteld, zodat het hoger beroep faalt. De aangevallen beschikking zal worden bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

6.26

Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor deze procedure aan de zijde van Donkergroen zullen tot aan heden worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief V à € 3.161,- per punt).

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 3 juli 2018 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Donkergroen vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 april 2019.