ECLI:NL:GHARL:2019:4279 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep ontslag op staande voet wegens nuttigen en n...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.252.093/01 (hoofdzaak) en 200.252.093/02 (incident)

(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 7076432 en 7088697)

beschikking van 17 mei 2019

in de zaak van

Supermarkt Rolde B.V.,

gevestigd te Rolde,

verzoekster in het principaal hoger beroep en in het incident, verweerster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster in zaak 7076432, verweerster in zaak 7088697,

hierna:
Supermarkt,

advocaat: mr. A. Klaassen te Barneveld,

tegen:

[verzoekster],

wonende te [A] ,

verweerster in het principaal hoger beroep en in het incident, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster in zaak 7076432, verzoekster in zaak 7088697

hierna:
[verzoekster],

advocaat: mr. J. Scholtens te Stadskanaal.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) van 8 oktober 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties ter griffie ontvangen op 21 december 2018;

- het verzoekschrift in het incident met producties, ter griffie ontvangen op 24 januari 2019;

- de op 31 januari 2019 van de zijde van Supermarkt ontvangen ontbrekende stukken van de procedure in eerste aanleg;

- het verweerschrift in de hoofdzaak en in het incident, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 5 april 2019;

- het verweerschrift in incidenteel appel, ter griffie ontvangen op 16 april 2019;

- de op 26 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

5 juni 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1

Supermarkt exploiteert in Rolde, als franchisenemer, een supermarkt, aanvankelijk als Albert Heijn, vanaf maart 2018 als Plus.

3.2

[verzoekster] , geboren [in] 1972, is [in] 1998 in dienst getreden bij Supermarkt in de functie van [----] . Het laatstelijk door

[verzoekster] verdiende salaris bedroeg (bruto) € 1.000,32 per vier weken, exclusief 8%

vakantietoeslag bij een dienstverband voor 22 uur per week.

3.3

Artikel 4 van Pro de Supermarkt (levensmiddelen) CAO 2011-2013 luidt als volgt:

Verplichtingen van de werknemer

ARTIKEL 4

1. De werknemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten; daaronder valt in ieder geval het zich houden aan reglementen en voorschriften en het stipt opvolgen van redelijke orders en instructies van leidinggevenden.

2. De werknemer is onder meer verplicht:

a. geen geld van de werkgever eigenmachtig of als voorschot te eigen bate op te nemen of in te houden;

b. zich geen goederen van de werkgever buiten de geldende verkoopvoorwaarden toe te eigenen;

3.4

Op grond van de door Supermarkt gehanteerde huisregels is het werknemers niet toegestaan om artikelen uit de winkel te eten of te drinken, zonder deze te betalen. [verzoekster] heeft een exemplaar van deze huisregels - toen nog sprake was van een Albert Heijn - getekend.

3.5

Op enig moment is bij Supermarkt het vermoeden opgekomen dat [verzoekster] producten uit de winkel nuttigt en/of zich toe-eigent, zonder deze af te rekenen. Supermarkt heeft daarop het particuliere onderzoeksbureau VMB Security & Solutions te Almere (verder: VMB)

ingeschakeld.

3.6

VMB heeft in overleg met Supermarkt verborgen camera’s ingezet. Deze beelden zijn op 15 mei 2018 uitgelezen door [B] een medewerkster van VMB, zijnde een voormalig opsporingsambtenaar van de Marechaussee. Uit deze beelden bleek dat [verzoekster] op 16 april 2018 een zak Engels drop in een lade van de bakkerij-afdeling stopte en daarvan at. Verder bleek daaruit dat zij op 17 april 2018 broodjes voor de lunch verzamelde op de weegschaal van de bakkerij, deze in de kantine op at en ook appelflappen at.

In dat onderzoeksrapport is verder vermeld dat [verzoekster] op 20 april 2018 een kam in de winkel uit de verpakking heeft gehaald, op 1 mei 2018 drink yoghurt, salade, appelflappen en een broodje in de kantine heeft opgegeten en een tijdschrift heeft gelezen, evenals op 8 mei en 15 mei 2018. Volgens het onderzoeksrapport van 24 mei 2018 van VMB is in het kassaregistratiesysteem van Supermarkt niet terug te vinden dat daarvoor is betaald.

3.7

Op 22 mei 2018 heeft [B] met haar collega [C] (voormalig politieman) [verzoekster] gehoord. Bij dit verhoor was geen vertegenwoordiger van Supermarkt aanwezig.

3.8

Van dit verhoor hebben [B] en [C] ter plekke een verslag gemaakt, dat door [verzoekster] is ondertekend. Dit verslag meldt:

U verteld mij dat er al enige tijd een onderzoek loopt in de deze winkel. U verteld mij dat er op de dinsdag zaken gebeuren die niet conform de regels en procedures zijn. Ik heb geen idee waar het over gaat. Als u mij verteld dat het gaat over het niet afrekenen van artikelen. Ik heb wel eens artikelen opgegeten in de pauze die niet betaald zijn. Ik heb dit meerdere keren gedaan. Naast de lunch heb ik ook wel

appelflappen gegeten zonder te betalen. Ik kom er thuis ook wel eens achter dat ik niet betaald heb en dan neem ik me voor het de volgende dag te doen, maar dat vergeet ik dan.

Ik weet dat de artikelen betaald moeten worden voordat ik ze op eet. Ik heb niet de intentie om dit niet te doen. Op woensdag ben ik vrij en dan komt het betalen er niet van. Er ligt ook een zak snoep die op de afdeling ligt. Dit is een kapotte zak snoep die al afgeschreven is.

Eerlijkheidshalve pak ik ook wel snoep die niet is afgeschreven.

U verteld mij dat ik een kam heb gepakt die ik niet heb afgerekend dan klopt dat inderdaad.

Ik ben het met u eens dat het niet betalen van die goederen hetzelfde is als stelen. Het is iedere dinsdag wel een broodje, beleg, wat te drinken en een appelflap. Het totaal bedrag kan dan per dinsdag wel oplopen tot een euro of 15 per keer.

Ik deed dit bij de Albert Heijn ook al dus het loopt wel geruime tijd dat ik dit doe.

Ik snap dat de PLUS de schade die ik veroorzaak heb terug betaald wil hebben. Een totaalbedrag van tussen de 200 en 300 kan ik zo maar aan schade veroorzaakt hebben. Ik zal dit zeker terug betalen aan de PLUS.

Ik begrijp dat mijn werkgever kosten heeft moeten maken voor het onderzoek om er achter te komen wie hiervoor verantwoordelijk is. Ik begrijp dat en ik zal deze kosten ook betalen. Ik kan dit niet in een keer betalen. Nogmaals ik had mijzelf voorgenomen om de artikelen wel te betalen maar dat is er

steeds niet van gekomen. Ik besef dat het niet kan wat ik gedaan heb en ik heb ook spijt van mijn daden.

Ik verklaar dat het bovenstaande correct weergeeft wat ik met u heb besproken en dat ik geen zaken heb verzwegen die voor het verloop van dit onderzoek van belang kunnen zijn. Ik ben mij er van bewust dat het opgeven van een onjuiste verklaring consequenties kan hebben en wil u dan ook verklaren dat ik deze volgens de waarheid heb opgegeven.

Ik vrijwaar VMB security & solutions alsmede mijn werkgever van alle aansprakelijk voor de consequenties die de opvolging van mijn verklaring kan hebben.

3.9

Dit verslag is niet ter plekke in afschrift aan [verzoekster] meegegeven. Na dit verhoor hebben [B] en [C] een samenvatting van het verhoor aan de heer [D] , eigenaar-directeur van Supermarkt meegedeeld, die daarna, zonder het verslag gelezen te hebben, [verzoekster] op staande voet heeft ontslagen.

3.1

[D] heeft dit ontslag in een korte ontslagbrief, eveneens gedateerd 22 mei 2018, bevestigd. Deze brief luidde, voor zover van belang: “
Hierbij bevestig ik, zoals mondeling meegedeeld d.d. 22-mei jl., dat uw arbeidsovereenkomst per direct is ontbonden. Ter referentie verwijs ik u naar de verklaring die 22-05-2018 is opgesteld”

Deze brief bevatte geen bijlage.

3.11

Bij brief van 4 juni 2018 heeft de gemachtigde van [verzoekster] namens haar bezwaar gemaakt tegen het gegeven ontslag op staande voet en heeft [verzoekster] zich beschikbaar

gesteld voor het verrichten van arbeid. Tevens wordt aanspraak gemaakt op doorbetaling van

loon en uitbetaling van vakantiegeld.

3.12

[verzoekster] heeft volgens de administratie van Supermarkt in de periode tot 31 december 2012 een urentekort van 400,81 uur opgebouwd.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

Supermarkt heeft bij verzoekschrift van 17 juli 2018 de kantonrechter verzocht [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 en Pro 3 BW van € 5.369,34 bruto, daarnaast tot betaling van de kosten van het onderzoek door VMB ad € 3.562,12 op basis van artikel 7:661 BW Pro en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.589,58.

4.2

[verzoekster] heeft bij verzoek van 20 juli 2018 de rechtmatigheid van het verleende ontslag op staande voet aangevochten en primair de kantonrechter verzocht om een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro, aan [verzoekster] de transitievergoeding toe te kennen, een vergoeding voor onregelmatig opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW Pro. Subsidiair heeft zij de vernietiging van het ontslag gevorderd met wedertewerkstelling. Daarnaast heeft zij aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig salaris vanaf 1 mei 2018 en op achterstallige verlofuren.

4.3

Supermarkt heeft in reactie op dit verzoek nog een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding ingediend.

4.4

De kantonrechter heeft overwogen dat uit de ontslagbrief en de stellingname van Supermarkt niet eenduidig blijkt om welke dringende reden [verzoekster] op staande voet is ontslagen. De ontslagbrief spreekt niet van ontslag op staande voet, maar van ontbinding en bevat geen reden. Uit het verslag van VMB komt naar voren dat het zou gaan om verduistering, dat wil zeggen het nuttigen van etenswaren zonder te betalen, dan wel fraude, te weten het nuttigen van etenswaren zonder vooraf te betalen. Supermarkt heeft het overigens ook niet over fraude, maar over het handelen in strijd met de (huis-)regels en zonder toestemming van de werkgever. Het strekt naar het oordeel van de kantonrechter te ver om Supermarkt hierin als ondernemer tegemoet te treden zoals nog door haar gemachtigde bepleit ter zitting gegeven ook de verstrekkende gevolgen voor de werknemer bij een ontslag op staande voet en het diffamerende karakter hiervan, alsmede om aan te nemen dat het [verzoekster] aanstonds duidelijk moest zijn welke dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid.

4.5

Omdat geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet, heeft de kantonrechter de daarop gebaseerde vorderingen van Supermarkt afgewezen. De kantonrechter heeft verder nog overwogen dat voor de hand zou hebben gelegen dat zij [verzoekster] , mede gelet op haar lange dienstverband, er in de vorm van een (laatste) waarschuwing op zou hebben gewezen dat het niet is toegestaan om goederen voorafgaand aan betaling te nuttigen.

De kantonrechter heeft de primaire vordering van [verzoekster] toegewezen, waarbij de billijke vergoeding op 1 euro is gesteld. De transitievergoeding van € 10.250,- is toegewezen, evenals vier bruto maandsalarissen als gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW Pro. Ook heeft de kantonrechter de loonvordering tot 22 mei 2018 toegewezen. De vordering betreffende de verrekende verlofuren voor 2018 heeft de kantonrechter, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.

Het voorwaardelijke tegenverzoek van Supermarkt heeft de kantonrechter verder onbesproken gelaten nu [verzoekster] heeft berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

5.De verzoeken in hoger beroep

5.1

Supermarkt heeft in principaal appel vijf beroepsgronden geformuleerd, die de bestreden beschikking in nagenoeg volle omvang aanvechten. Alleen tegen de uitbetaling van het loon tot en met 22 mei 2018 is geen kenbare grief geformuleerd. Supermarkt verzoekt de vorderingen van [verzoekster] alsnog af te wijzen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen.

5.2

In incidenteel appel heeft [verzoekster] twee grieven opgeworpen, respectievelijk gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding, die volgens haar op € 60.000,- moet worden gesteld, en tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van achterstallige verlofuren.

5.3

Bij wege van incidentele vordering heeft Supermarkt het hof verzocht

a. het op 27 december 2018 ten laste van Supermarkt gelegde derdenbeslag met onmiddellijke ingang op te heffen;

b. de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 8 oktober 2018 te schorsen.

6.De beoordeling in hoger beroep

De bevoegdheid van het hof ten aanzien van het gelegde executoriale derdenbeslag

6.1

[verzoekster] heeft terecht aangevoerd dat het hof niet bevoegd is om te oordelen over de hiervoor onder 5.2 sub a bij wege van incident ingestelde vordering. Dit betreft een executiegeschil dat op grond van artikel 438 Rv Pro tot de competentie van de rechtbank behoort, al dan niet aan te brengen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank op grond van artikel 438 lid 2 Rv Pro in samenhang met artikel 475i Rv, aangezien de tijdige overbetekening in het geding is. Nu een beslissing van de rechtbank op dit punt niet voorligt en evenmin sprake is van prorogatie in de zin van artikel 329 Rv Pro, kan het hof niet van deze vordering kennisnemen.

De rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet van 22 mei 2018

6.2

Het hof onderschrijft wat de kantonrechter heeft overwogen over de formele vereisten voor een ontslag op staande voet.

De dringende reden waarop een ontslag op staande voet berust, moet onverwijld aan de partij die het betreft worden meegedeeld. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in één of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. (HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939 NJ 1993/504 en HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

6.3

In dit geval was voor [verzoekster] weliswaar duidelijk dat zij op 22 mei 2018 is ontslagen wegens het niet juist afrekenen van genuttigde etenswaren, maar wat precies de portee van de tegen haar geuite bezwaren was, zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, niet helder. De ontslagbrief omvat slechts een paar regels (zie rov. 2.11) en bevat geen reden. Er wordt verwezen naar een verklaring waarover [verzoekster] niet beschikte en die op dat moment ook niet door [D] was gelezen. [verzoekster] heeft aangeven dat zij tijdens het verhoor door de medewerkers van VMB ernstig geëmotioneerd raakte en dat het verslag waaronder zij haar handtekening heeft gezet niet overeenkomt met haar eigen verklaring. De bewoordingen van het verslag - dat zelf ook meldt dat het geen letterlijke tekst behelst van het interview - wijst hier ook op, waarbij het hof onder meer verwijst naar de passage over het veroorzaken van 200 à 300 euro schade en de laatste alinea van het onder rov 2.9 geciteerde verslag.

6.4

In haar brief van 4 juni 2018 vat de gemachtigde van [verzoekster] het ontslag op als dat het is gegeven omdat [verzoekster] zou hebben gestolen of verduisterd. Dit wordt door [verzoekster] betwist en zij heeft in eerste aanleg aangeven dat zij de producten altijd naderhand (aan de hand van te scannen lege verpakkingen) heeft betaald. In lijn daarmee heeft zij bij haar verzoekschrift een lijst overgelegd van alle bankbetalingen die zij vanaf maart 2018 aan de Plus supermarkt heeft gedaan.

In haar verzoekschrift in eerste aanleg (punt 3) geeft Supermarkt als reden voor het ontslag op staande voet dat [verzoekster] herhaaldelijk consumptiegoederen heeft weggenomen en genuttigd in strijd met de regels en zonder toestemming van de werkgever. Ter zitting in hoger beroep heeft [D] verklaard dat het ontslag op staande voet is gegeven vanwege het geheel niet betalen - dus niet het niet tijdig betalen - van consumptiegoederen gedurende zeker een half jaar.

6.5

Hieruit blijkt naar ’s hofs oordeel afdoende dat Supermarkt door haar handelwijze nodeloos onduidelijkheid heeft gecreëerd over de reden van het ontslag op staande voet en dat het voor [verzoekster] op 22 mei 2018 niet voldoende duidelijk was wat de exacte grond van het haar verleende ontslag was. Supermarkt heeft niet voldaan aan de in artikel 7:677 lid 1 BW Pro gestelde eis dat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet de dringende reden onverwijld moet zijn meegedeeld.

6.6

De tegen dit oordeel van de kantonrechter gerichte grief van Supermarkt faalt.

6.7

De vraag of [verzoekster] daadwerkelijk etenswaren heeft genuttigd zonder deze achteraf te betalen, behoeft dan ook in het kader van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet niet meer te worden beantwoord. [D] heeft ter zitting van het hof overigens verklaard dat thans niet meer uit het kassasysteem kan worden achterhaald welke producten [verzoekster] heeft betaald op de dagen die blijken uit haar bankafschriften. Dit was slechts mogelijk tot enkele maanden na de kassabetaling.

6.8

Aangezien het ontslag op staande voet al geen stand houdt omdat het niet aan de formele vereisten voldoet, gaat het hof voorbij aan het aanbod tot het horen van [C] en [B] omtrent hun onderzoek en de verslaglegging daar van als verder niet ter zake doend.

De vergoeding wegens onregelmatig ontslag

6.9

Aangezien niet van een rechtsgeldig ontslag op staande voet sprake is, heeft [verzoekster] aanspraak op de vergoeding voor onregelmatig ontslag van artikel 7:672 lid 10 BW Pro. Dat deze vergoeding neerkomt op het loon over een opzegtermijn van vier maanden staat in appel verder niet ter discussie.

De transitievergoeding

6.1

Supermarkt heeft aangevoerd dat [verzoekster] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW). Het hof verwerpt dit standpunt aangezien de arbeidsovereenkomst is geëindigd door een niet op juiste wijze gegeven ontslag op staande voet door Supermarkt.

De billijke vergoeding

6.11

[verzoekster] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet ligt de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever die voor toekenning van een billijke vergoeding noodzakelijk is, reeds in de bepaling van artikel 7:681 BW Pro besloten, wat ook volgt beschikking New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Uit die beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn:

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. In dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

6.12

Supermarkt heeft erop gewezen dat - helaas - het onregelmatig toe-eigenen van eigendommen van de werkgever door supermarktpersoneel in algemene zin een groot probleem is en dat daarom niet voor niets in de cao de bepalingen hiervoor onder 2.3 geciteerd en de onder 2.4 genoemde bepaling in de huisregels is opgenomen. Dat [verzoekster] wist dat zij eerst voor haar lunch had moeten betalen voordat zij deze nuttigde, staat in deze procedure vast.

6.13

Wel is naar ’s hofs oordeel minst genomen opmerkelijk dat Supermarkt toen haar signalen bereikte dat [verzoekster] in strijd met deze regels handelde, er voor heeft gekozen om direct het zware middel van observaties met verborgen camera’s en extern onderzoek in te stellen en niet eerst, in algemene zin de handhaving van de regels bij het personeel (nogmaals) onder de aandacht te brengen. Dit is temeer opmerkelijk nu zeer kort voordat VMD de opdracht kreeg, Supermarkt was overgegaan naar de Plus-formule en de huisregels nog dateerden uit de Albert Heijn-tijd en daar ook aan refereerden. Daarbij had Supermarkt dan ook de niet duidelijk uit deze huisregels blijkende door haar gehanteerde uitgangspunten kunnen verduidelijken dat beschadigde of anderszins niet verkoopbare producten (dervingsproducten) moeten worden weggegooid en niet door het personeel mogen worden gebruikt - om te voorkomen dat anders mogelijk moedwillig producten worden beschadigd om ze zich kosteloos te kunnen toe-eigenen - wat speelt bij de zak Engelse drop genoemd in rov 2.6, en de grenzen van gebruik van niet-voedingsmiddelen uit de winkel tijdens werktijd - pleisters en dergelijke mochten klaarblijkelijk wel indien noodzakelijk uit de winkelvoorraad worden betrokken - wat speelt bij de discussie over de kam eveneens genoemd in rov 2.6.

6.14

Bij het onderzoek en het daarvan deel uitmakende verhoor door VMD - dat volgens [verzoekster] grote impact op haar heeft gehad en waarvan zij erg overstuur is geweest - speelt mee dat de inzet van verborgen camera’s een inbreuk maakt op de privacy van de betrokken werknemers als beschermd door artikel 8 EVRM Pro en dat de inzet van een dergelijk middel slechts is toegestaan indien dat bij de wet is voorzien (artikel 8 lid 2 EVRM Pro) en er sprake is van een ‘fair balance’ tussen de rechten van de werknemer en de belangen van de werkgever om zijn eigendomsrechten te beschermen (EHRM 9 januari 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413 zaak López Ribalda). Dat Supermarkt in dit geval de proportionaliteitseis bij de inzet van dit middel heeft nageleefd, is het hof niet gebleken.

Een en ander weegt ten nadele van Supermarkt mee in de hoogte van de billijke vergoeding.

6.15

Ten aanzien van de te verwachten duur van de overeenkomst memoreert het hof dat Supermarkt in eerste aanleg ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek had ingediend. De kans dat een ontbindingsverzoek, bij afwezigheid van het ontslag op staande voet, zou zijn toegewezen acht het hof aanzienlijk.

6.16

Aan de andere kant heeft het ontslag voor [verzoekster] aanzienlijk gevolgen gehad. Zij is - als gescheiden vrouw die de zorg voor drie kinderen had - enige maanden verstoken geweest van elke bron van inkomsten en zij had ook ten tijde van de behandeling van het hoger beroep nog geen nieuw werk gevonden. Haar positie op de arbeidsmarkt is gelet op haar beperkte opleidingsniveau in samenhang met haar leeftijd niet bijzonder florissant.

6.17

Het hof zal verder rekening houden met de aan [verzoekster] uit te keren transitievergoeding en de vergoeding wegens de onregelmatige opzegging.

6.18

Een en ander leidt ertoe dat het hof een hogere billijke vergoeding zal toekennen dan de kantonrechter en deze billijke vergoeding zal bepalen op € 5.000,-. bruto. In zoverre slaagt grief I in incidenteel appel.

De verlofuren voor 2018

6.19

[verzoekster] vordert de uitbetaling van 400 verlofuren die vanaf 1 januari 2013 zijn verrekend met tot die datum opgebouwde minuren.

6.2

Supermarkt voert als verweer dat de vordering voor zover die betrekking heeft op het jaar 2013 en daarvoor is verjaard en dat voor het overige [verzoekster] haar rechten heeft verwerkt door niet tijdig te klagen.

6.21

Het hof overweegt dat, aangenomen al dat sprake is van een afspraak tot verrekening van minuren met verlofuren, een dergelijke afspraak geen betrekking kan hebben op de wettelijke minimumvakantieaanspraak van artikel 7:634 BW Pro, nu de werkgever de werknemer in staat moet stellen die vakantie op te nemen (artikel 7:638 eerste Pro lid BW) en de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst ook geen afstand van dat recht kan doen (artikel 7:640 BW Pro lid 1). Voor aanspraken boven de wettelijke minimumvakantieaanspraak kan alleen bij schriftelijke overeenkomst tegen schadevergoeding afstand worden gedaan (artikel 7:640 BW Pro lid 2). Andersluidende afspraken ten nadele van de werknemer zijn niet toegestaan (artikel 7:645 BW Pro).

6.22

[verzoekster] heeft haar vordering op 20 juli 2018 ingesteld, zodat de vordering betreffende het jaar 2013 nog niet was verjaard, aangezien de verjaring begint te lopen op het eind van het desbetreffende kalenderjaar en de verjaringstermijn vijf jaar bedraagt (artikel 7:642 BW Pro). Het beroep op de klachtplicht passeert het hof ook gelet op wat in de vorige rechtsoverweging is overwogen.

Op grond van de overgelegde verlofoverzichten, afkomstig van Supermarkt, heeft [verzoekster] vanaf 1 januari 2013 de volgende uren aan wettelijk verlof opgebouwd en opgenomen:

opbouw opname saldo

2013 93 55,6 37,4

2014 94 8,1 85,9

2015 99,75 0 99,75

2016 88 26,5 61,5

2017 130 21,74 108,26

totaal 392,81

Voor zover de door Supermarkt als verlof (wettelijke) aangeduide uren boven het voor [verzoekster] daadwerkelijk geldende wettelijke minimum uitgaan, overweegt het hof dat een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:640 lid 2 BW Pro niet is overgelegd, zodat het hof conform deze registratie van vakantieuren zal afrekenen. Het hof zal dan ook 392,81 uur toewijzen tegen het voor [verzoekster] geldende uurloon van € 12,38 bruto, derhalve neerkomend op € 4.862,99 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd vanaf 4 juni 2018. Het hof zal de wettelijke verhoging over dit bedrag matigen tot 10%, in lijn met wat de kantonrechter over de wettelijke verhoging heeft beslist. Over de vakantieuren over 2018 heeft de kantonrechter reeds een beslissing gegeven.

6.23

In zoverre slaag grief II in incidenteel appel.

De eindafrekening

6.24

[verzoekster] heeft verder nog verzocht Supermarkt te veroordelen tot het verstrekken van een eindafrekening op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aangezien Supermarkt heeft aangegeven direct na de uitspraak van het hof een deugdelijke eindafrekening te verstrekken acht het hof geen reden aanwezig om de op dit punt gevorderde veroordeling toe te wijzen.

Het schorsingsverzoek

6.25

Nu het hof een eindbeschikking zal wijzen, behoeft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad geen verdere behandeling.

De slotsom

6.26

Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding (rov 6.3 van de beschikking van 8 oktober 2018) en de beslissing ten aanzien van de verlofuren tot 31 december 2017 (rov 5.11 van die beschikking in samenhang met rov 6.9). In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof daarvoor respectievelijk een bedrag van € 5.000,- bruto en een bedrag van € 4.862,99 bruto toekennen.

Het hof zal Supermarkt, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure in principaal en incidenteel beroep veroordelen, aan de zijde van [verzoekster] , voor wat het salaris van de advocaat betreft, te begroten op 3 punten naar tarief II.

Het hof zal de bij wege van incident ingestelde verzoeken afwijzen.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

In de hoofdzaak

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) van 6 oktober 2018, met uitzondering van de beslissingen onder 6.3 en 6.9 en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Supermarkt om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 5.000,-

veroordeelt Supermarkt om aan [verzoekster] terzake van opgebouwde wettelijke vakantiedagen tot 31 december 2017 te betalen een bedrag van € 4.862,99 bruto te vermeerderen met een tot 10% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 4 juni 2018;

veroordeelt Supermarkt in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Supermarkt in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Supermarkt niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht;

In het incident

wijst de verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, A.E.F. Hillen en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2019.