Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.471/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 7178252)
beschikking van 20 mei 2019
in de zaak van
[verzoekster],
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna:
[verzoekster],
[verzoekster],
advocaat: mr. J. Bonnema,
tegen
Tjongerschans B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
hierna:
Tjongerschans,
Tjongerschans,
advocaat: mr. D.A. Westra.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 11 oktober 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 10 januari 2019;
- het verweerschrift met producties van Tjongerschans;
- het V6 formulier van [verzoekster] met aanvullende producties,
- het V6 formulier van Tjongerschans met aanvullende producties,
- het V6 formulier van [verzoekster] met aanvullende producties,
- het V6 formulier van Tjongerschans met aanvullende producties,
- de op 1 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verzoekster] pleitnotities heeft overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 17 juni 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair: de arbeidsovereenkomst te herstellen, en
subsidiair: Tjongerschans te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 400.000,- op de voet van artikel 7:683 BW, althans artikel 7:671b, lid 8 sub c, BW,
met veroordeling van Tjonerschans in de kosten van beide instanties.
subsidiair: Tjongerschans te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 400.000,- op de voet van artikel 7:683 BW, althans artikel 7:671b, lid 8 sub c, BW,
met veroordeling van Tjonerschans in de kosten van beide instanties.
3.3. De feiten
3.1
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.2
Tjongerschans exploiteert een ziekenhuis. [verzoekster] , geboren [in] 1977, is [in] 2001 als [----] in dienst getreden bij Tjongerschans. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao Ziekenhuizen. Het laatstelijk verdiende salaris van [verzoekster] bedroeg € 2.918,67 bruto permaand bij een 24-urige werkweek, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.3
In de periode vanaf haar indiensttreding bij Tjongerschans is [verzoekster] diverse malen
uitgevallen wegens ziekte. In april 2014 heeft zij haar werkzaamheden hervat na een periode van zwangerschapsverlof.
3.4
Op 1 juli 2014 heeft [verzoekster] in een brief aan haar toenmalige leidinggevende,
[B] , onder meer geschreven dat zij geen open communicatie ervaart en dat er voor haar geen veilige werkomgeving bestaat. Zij schrijft verder:
“Ik heb het gevoel te zwemmen en bijna te verdrinken”.
In het door haar gemaakte verslag van een gesprek dat naar aanleiding van deze brief heeft plaatsgevonden op 31 juli 2014 schrijft [B] onder meer dat er veel veranderingen zijn in het werk, dat [verzoekster] die niet overziet en dat ze het gevoel heeft daar geen invloed op te kunnen uitoefenen. Volgens [B] wordt duidelijk dat [verzoekster] structuur en duidelijkheid nodig heeft in het werk.
Tjongerschans heeft [verzoekster] daarna ondersteuning geboden, in welk verband [verzoekster] in
Tjongerschans heeft [verzoekster] daarna ondersteuning geboden, in welk verband [verzoekster] in
de periode van oktober 2014 tot en met maart 2015 veertien sessies zogenoemde haptocoachingheeft gevolgd.
3.5
Op 23 december 2014 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld vanwege mentale klachten.
De bedrijfsarts bericht dat “terugkeer op de werkplek in de omstandigheden welke het verzuim hebben veroorzaakt momenteel [wordt] afgeraden”.
De bedrijfsarts bericht dat “terugkeer op de werkplek in de omstandigheden welke het verzuim hebben veroorzaakt momenteel [wordt] afgeraden”.
3.6
Op 6 november 2015, 19 april 2016 en 13 juli 2016 hebben arbeidsdeskundige onderzoeken plaatsgevonden. In het rapport van 6 november 2015 wordt onder meer vermeld dat [verzoekster] zich realiseert dat zij de afgelopen twee jaar een achterstand heeft opgelopen ten aanzien van kennis en kunde en dat zij eerst weer opleidingen zal moeten volgen om qua kennis weer op niveau te komen.
Het rapport van 19 april 2016 vermeldt dat Tjongerschans betwijfelt of [verzoekster] een terugkeer in haar eigen werk gaat redden, nog los van het feit dat zij de noodzakelijke opleidingen mist. Tevens wordt vermeld dat ook [verzoekster] betwijfelt of zij in haar eigen werk zal kunnen terugkeren, voordat de WIA-beoordeling plaatsvindt. Zij hoopt dat zij uiteindelijk ander werk bij Tjongerschans kan doen en vindt het belangrijk dat als terugkeer bij Tjongerschans niet lukt zij een “plan B” heeft, aldus het rapport.
Het rapport van 13 juli 2016 vermeldt dat [verzoekster] nog laagcomplexe, enkelvoudige taken zonder deadline verricht, in te delen naar eigen inzichten en in een prikkelarme omgeving. Verder wordt vermeld dat Tjongerschans [verzoekster] niet meer ziet terugkeren in haar werk. Volgens Tjongerschans vergt het werk teveel van haar en acht zij [verzoekster] niet in staat de regie te pakken. Over de visie van [verzoekster] wordt geschreven dat zij het liefst terugkeert in haar eigen werk maar dat het door de komende eisen van de NVOG qua opleidingen (iedereen moet klinisch zijn opgeleid of de PA-opleiding gevolgd hebben), minder reëel wordt om daaraan te kunnen voldoen. Los van het gegeven dat het werk niet meer passend meer is, wil zij het ook haar gezin niet meer aandoen.
Het rapport van 19 april 2016 vermeldt dat Tjongerschans betwijfelt of [verzoekster] een terugkeer in haar eigen werk gaat redden, nog los van het feit dat zij de noodzakelijke opleidingen mist. Tevens wordt vermeld dat ook [verzoekster] betwijfelt of zij in haar eigen werk zal kunnen terugkeren, voordat de WIA-beoordeling plaatsvindt. Zij hoopt dat zij uiteindelijk ander werk bij Tjongerschans kan doen en vindt het belangrijk dat als terugkeer bij Tjongerschans niet lukt zij een “plan B” heeft, aldus het rapport.
Het rapport van 13 juli 2016 vermeldt dat [verzoekster] nog laagcomplexe, enkelvoudige taken zonder deadline verricht, in te delen naar eigen inzichten en in een prikkelarme omgeving. Verder wordt vermeld dat Tjongerschans [verzoekster] niet meer ziet terugkeren in haar werk. Volgens Tjongerschans vergt het werk teveel van haar en acht zij [verzoekster] niet in staat de regie te pakken. Over de visie van [verzoekster] wordt geschreven dat zij het liefst terugkeert in haar eigen werk maar dat het door de komende eisen van de NVOG qua opleidingen (iedereen moet klinisch zijn opgeleid of de PA-opleiding gevolgd hebben), minder reëel wordt om daaraan te kunnen voldoen. Los van het gegeven dat het werk niet meer passend meer is, wil zij het ook haar gezin niet meer aandoen.
De arbeidsdeskundige concludeert dat terugkeer in het eigen werk feitelijk is uitgesloten. Hij acht het belangrijk dat ook de bedrijfsarts aangesloten blijft en dat de belastbaarheid van [verzoekster] door hem gevolgd blijft worden.
3.7
Op 3 oktober 2016 begint een re-integratie in het tweede spoor bij het bedrijf Tigra, in een administratieve functie.
3.8
Op 21 november 2016 vindt een arbeidsdeskundige beoordeling plaats in het kader van de beslissing op de aanvraag voor een WIA-uitkering. Het arbeidsdeskundig rapport vermeldt dat [verzoekster] is aangewezen op werk zonder grote hectiek en zonder nachtdiensten.
De verwachting wordt uitgesproken dat deze beperkingen in de komende tijd geleidelijk zullen gaan afnemen en dat [verzoekster] dan ook haar eigen functie weer zal kunnen uitoefenen.
Gemeld wordt dat Tjongerschans en [verzoekster] de re-integratie richting terugkeer in eigen werk weer gaan oppakken, waarbij Tjongerschans, als eigen risicodrager de komende jaren verantwoordelijk is voor de re-integratie en daaraan vorm zal dienen te geven. Gelet op de prognose van de verzekeringsarts is het niet onwaarschijnlijk dat [verzoekster] weer volledig geschikt te achten zal zijn voor haar eigen functie als verloskundige, aldus het rapport.
Gemeld wordt dat Tjongerschans en [verzoekster] de re-integratie richting terugkeer in eigen werk weer gaan oppakken, waarbij Tjongerschans, als eigen risicodrager de komende jaren verantwoordelijk is voor de re-integratie en daaraan vorm zal dienen te geven. Gelet op de prognose van de verzekeringsarts is het niet onwaarschijnlijk dat [verzoekster] weer volledig geschikt te achten zal zijn voor haar eigen functie als verloskundige, aldus het rapport.
De arbeidsdeskundige concludeert tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,79%.
Bij beschikking van 6 december 2016 heeft het UWV aan [verzoekster] vanaf 20 december 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. In de beslissing wordt nog vermeld dat Tjongerschans voldoende heeft gedaan aan het re-integreren van [verzoekster] .
Bij beschikking van 6 december 2016 heeft het UWV aan [verzoekster] vanaf 20 december 2016 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. In de beslissing wordt nog vermeld dat Tjongerschans voldoende heeft gedaan aan het re-integreren van [verzoekster] .
3.9
In een gesprek op 23 december 2016 tussen [verzoekster] , dhr. [C] als haar direct leidinggevende, en mw. [D] als HR-adviseur, heeft [verzoekster] aangegeven dat zij denkt dat terugkeer in haar werk binnen 26 weken tot de mogelijkheden behoort. Tjongerschans heeft toen kenbaar gemaakt geen “duurzame fit te zien van [verzoekster] voor de functie van verloskundige” en verklaard dat “er geen vertrouwen [is] van het team verloskundigen en de vakgroep gynaecologen dat terugkeer van [verzoekster] als [----] een verantwoorde keuze is vanuit het perspectief van de (kwetsbare) patiëntenzorg”. Tjongerschans heeft [verzoekster] daarbij de keus gelaten om te re-integreren in de eigen functie onder de voorwaarde van een verbetertraject, of te re-integreren in een andere functie.
heeft in een volgend gesprek kenbaar gemaakt weer terug te willen keren in haar functie van verloskundige. Tjongerschans heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat [verzoekster] dan een re-integratie en verbetertraject dient te volgen aan de hand van een ‘nul-meting’.
heeft in een volgend gesprek kenbaar gemaakt weer terug te willen keren in haar functie van verloskundige. Tjongerschans heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat [verzoekster] dan een re-integratie en verbetertraject dient te volgen aan de hand van een ‘nul-meting’.
Die ‘nul-meting’ is haar in een gesprek van 16 februari 2017 voorgehouden. Daarin zijn 15 competenties benoemd en is een tijdspad van zes maanden uitgezet.
[verzoekster] heeft aanvankelijk verklaard blij te zijn met de duidelijkheid die haar werd verschaft. Aan [verzoekster] is opgedragen om aan de hand van de ‘nul-meting’ een POP [persoonlijk opleidingsplan] op te stellen.
[verzoekster] heeft aanvankelijk verklaard blij te zijn met de duidelijkheid die haar werd verschaft. Aan [verzoekster] is opgedragen om aan de hand van de ‘nul-meting’ een POP [persoonlijk opleidingsplan] op te stellen.
Van een vaststelling daarvan is het niet gekomen omdat Tjongerschans twee door [verzoekster] opgestelde versies als onvoldoende heeft beoordeeld. Volgens Tjongerschans komt [verzoekster] niet tot de essentie van haar functie, vraagt zij daarop geen feedback en vervalt zij in het ‘doen’ op de afdeling, zonder na te denken over wat ze wil/moet leren en hoe ze dat vervolgens gaat oppakken.
3.1
In een e-mail van 5 april 2017 heeft [verzoekster] vervolgens aan [C] laten weten het niet eens te zijn met de opgestelde ‘nul-meting’. Volgens haar kan die niet de basis vormen van een POP, omdat die ‘nul-meting’ niet is gebaseerd op haar huidige situatie, maar “op het vroege stadium van mijn depressie”.
Zij stelt voor het door haar opgestelde POP te laten voor wat het is en het over “ruw-weg twee maanden” opnieuw te beoordelen op basis van de feedback van haar re-integratiebegeleiders.
3.11
Op 24 april 2014 heeft een eerste evaluatie van het re-integratie- en verbetertraject plaatsgevonden. In het daarvan door Tjongerschans opgemaakte verslag wordt vermeld dat [verzoekster] zich niet kan vinden in de beoordeling van de ‘nul-meting’. Door Tjongerschans wordt zorg geuit ten aanzien van het functioneren van [verzoekster] en het uitblijven van progressie. In een vervolggesprek van 25 april 2017 vraagt [verzoekster] om mediation. Tjongerschans vraagt zich af wat de meerwaarde daarvan is en biedt coaching aan. Het verslag van het gesprek vermeldt verder: “Wat opvalt tijdens het gesprek is [verzoekster] haar houding en gedrag. Gister (24-04) was zij meer open en gaf zij aan dat ze de voorbeelden herkende. Vandaag is [verzoekster] afwerend en geeft zij aan zich niet te herkennen in de voorbeelden. Ook geeft zij aan dat zij het niet eens is met de beoordeling. Op de vraag hoe dit kan reageert [verzoekster] afwerend.”
3.12
In een tweede evalutie gesprek op 11 mei 2017, dat [verzoekster] buiten medeweten van haar gesprekspartner [C] heeft opgenomen, geeft [verzoekster] volgens het verslag aan dat zij boos is over de inhoud van de gespreksverslagen. Zij vindt dat teveel nadruk wordt gelegd op het verbetertraject en vindt dat zij geen eerlijke kans krijgt. Zij vraagt opnieuw om een mediator en wil een vertrouwenspersoon inschakelen. Op het verzoek om inschakeling van een mediator gaat [C] niet nader in. Het verzoek om inschakeling van een vertrouwenspersoon zal nader worden besproken.
[C] deelt volgens het verslag mee dat naast een re-integratietraject ook is gekozen voor een verbetertraject, omdat collega’s en gynaecologen stellen dat [verzoekster] op cruciale punten disfunctioneert en dat er zorg is over haar duurzame inzetbaarheid. [C] verklaart dat de ‘nul-meting’ leidend blijft en dat [verzoekster] zich daaraan dient te committeren. [verzoekster] verlaat vervolgens boos het gesprek.
3.13
[verzoekster] wendt zich hierna tot haar rechtsbijstandsverzekeraar SRK. In een brief van 17 mei 2017 verwijt mr. Heespelink (advocaat in dienst van SRK) Tjongerschans namens [verzoekster] dat zij zich niet opstelt als een goed werkgever en verzoekt hij Tjongerschans om haar houding te wijzigen.
In antwoord daarop schrijft [C] in een brief van 30 mei 2017 dat [verzoekster] zich dient te committeren aan het ingezette proces. Als zij dat niet doet is er naar zijn mening geen vruchbare basis meer om verder samen te werken, “zeker niet in een omgeving waarin patiëntveiligheid voorop staat”.
3.14
Op 26 juni 2017 heeft [verzoekster] zich opnieuw (volledig) ziek gemeld.
3.15
Op 6 juli 2017 rapporteert de arbeidsdeskundige van het UWV naar aanleiding van een verzoek van [verzoekster] van 9 juni 2017 om een deskundigenoordeel met betrekking tot de re-integratie inspanningen van Tjongerschans. De arbeidsdeskundige beoordeelt de re-integratie-inspanningen van Tjongerschans als onvoldoende.
In zijn rapport schrijft hij onder meer:
“Voor mij staat vast dat werkgever met het voorgestelde plan een groot risico neemt. Het op een adequate en verantwoorde wijze van re-integreren van zieke werknemers is al lastig genoeg. Als daarnaast, volgens werkgever (gezien de 0-meting), er ook nog een fors functioneringsprobleem speelt (een probleem dat onbekend is en waarmee werknemer het eigenlijk ook niet eens is), dan dient dit gegeven ook nog op een adequate wijze aangepakt te worden. Bij het tegelijk aanpakken van zowel re-integratie vanwege arbeidsongeschiktheid en disfunctioneren, mag er van werkgever vanuit het begrip “goed werkgeverschap”, gevraagd worden om dit zeer zorgvuldig vorm te geven”
Volgens de arbeidsdeskundige heeft Tjongerschans het traject onzorgvuldig opgezet en uitgevoerd. Tjongerschans heeft eisen gesteld die voor [verzoekster] onduidelijk of niet haalbaar waren. Dat de bedrijfsarts niet is ingeschakeld vindt hij een gemiste kans. En ook het (niet gehonoreerde) verzoek van [verzoekster] om mediation acht hij reëel.
De arbeidsdeskundige constateert dat sprake is van een “verziekte” sfeer en dat het trajct is mislukt.
3.16
Op instigatie van de weer ingeschakelde bedrijfsarts heeft in de periode van september 2017 tot en met januari 2018 mediation plaatsgevonden. Die mediation heeft niet tot gewenst resultaat geleid. Daarna is weer ingezet op re-integratie in het tweede spoor.
3.17
Naar aanleiding van een door [verzoekster] verzochte herkeuring heeft het UWV haar met ingang van 18 juni 2018 weer arbeidsgeschikt verklaard en is de WIA-uitkering beëindigd met ingang van 20 september 2018.
3.18
Bij brief van 5 juli 2018 heeft mr. Heespelink aan Tjongerschans verzocht om [verzoekster] in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden als verloskundige weer te gaan hervatten. Hij heeft daarbij gewezen op het belang van [verzoekster] om ‘vlieguren’ als verloskundige te maken om haar BIG-registratie te behouden.
3.19
In een brief van 23 augustus 2018 heeft de voorzitter van de vakgroep gynaecologie als standpunt van de vakgroep kenbaar gemaakt dat de vakgroep het als een onaanvaardbaar risico voor de functioneren en de continuïteit van het team ziet als [verzoekster] weer als verloskundige op de afdeling zou werken. Zij hebben geen vertrouwen meer in een samenwerking met [verzoekster] en zien ook geen mogelijkheden meer om dat vertrouwen te herstellen. Verder spreekt de vakgroep uit dat zij ook geen vertrouwen hebben in de vakbekwaamheid van [verzoekster] .
3.2
[verzoekster] heeft vanf 1 januari 2019 een andere, tijdelijke baan (te weten een jaarcontract) bij Achmea in een adminstratieve functie, waaruit zij, naar haar opgave, een maandelijks inkomen van ongeveer € 2.100,- á € 2.200,- bruto heeft.
Haar BIG-registratie heeft zij inmiddels verloren.
Haar BIG-registratie heeft zij inmiddels verloren.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Tjongerschans heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] zonder toekenning van een billijke vergoeding te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel g, subsidiair onderdeel d BW.
Tjongerschans heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd -
Tjongerschans heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd -
primair een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair ongeschiktheid van [verzoekster] tot het verrichten van haar werk, zodanig dat van Tjongerschans redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.2
[verzoekster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit en voor het geval de arbeidsovereenkomst toch mocht worden ontbonden, heeft zij verzocht:
1. een verklaring voor recht dat zij in aanmerking komt voor de wettelijke
1. een verklaring voor recht dat zij in aanmerking komt voor de wettelijke
transitievergoeding ex artikel 7:673 BW;
2. Tjongerschans te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 80.000.-.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam ontwrichte arbeidsrelatie. Voor zover geoordeeld wordt dat daar wel sprake van is, dan is deze ontwrichting veroorzaakt door het laakbare en onzorgvuldige handelen van Tjongerschans die het re-integratie en verbetertraject heeft doen mislukken, waardoor zij geen eerlijke kans heeft gekregen om na twee jaar ziekte terug te keren in haar functie van verloskundige. Zij betwist verder dat sprake was van disfunctioneren.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam ontwrichte arbeidsrelatie. Voor zover geoordeeld wordt dat daar wel sprake van is, dan is deze ontwrichting veroorzaakt door het laakbare en onzorgvuldige handelen van Tjongerschans die het re-integratie en verbetertraject heeft doen mislukken, waardoor zij geen eerlijke kans heeft gekregen om na twee jaar ziekte terug te keren in haar functie van verloskundige. Zij betwist verder dat sprake was van disfunctioneren.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2019, voor recht verklaard dat [verzoekster] aanspraak heeft op de transitievergoeding en de proceskosten gecompenseerd. Het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen.
De kantonrechter heeft daartoe in de kern overwogen (a) dat sprake is van een ernstig en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, (b) dat herplaatsing gelet op de aard van de verstoring niet in de rede ligt, en (c) dat er wel sprake is geweest van slordigheden van Tjongerschans in het re-integratie traject, maar dat die niet dusdanig zijn dat daardoor de verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
[verzoekster] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf gronden (door [verzoekster] grieven genoemd, welke terminologie het hof zal volgen), genummerd I tot en met V. In grief I voert [verzoekster] aan dat de kantonrechter de feiten op onderdelen onjuist en/of onvolledig heeft vastgesteld. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, grief III tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt, grief IV tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding en grief V tegen de compensatie van de proceskosten.
5.2
Bij beoordeling van
grief Iheeft [verzoekster] geen belang, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.
Overigens geldt dat de rechter vrij is in zijn keuze om uit de feiten die in de procedure zijn komen vast te staan, die feiten te selecteren die hij voor zijn beslissing van belang acht.
grief Iheeft [verzoekster] geen belang, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.
Overigens geldt dat de rechter vrij is in zijn keuze om uit de feiten die in de procedure zijn komen vast te staan, die feiten te selecteren die hij voor zijn beslissing van belang acht.
verstoorde arbeidsverhouding
5.3
Grief IIbeoogt de vraag of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, in volle omvang aan het hof voor te leggen.
5.4
Voor deze beoordeling geldt het volgende als kader.
Art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bepaalt dat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze ontslaggrond. Voor het bewijs van feiten en omstandigheden is daarbij niet vereist dat zij onomstotelijk zijn komen vast te staan, maar kan volstaan dat zij voldoende aannemelijk zijn geworden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Voor toepassing van deze ontbindingsgrond is verder niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). De in het vervallen Ontslagbesluit genoemde criteria dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn, liggen besloten in de formulering dat de verstoring zodanig moet zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding moet de arbeidsovereenkomst opgezegd kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat de voortzetting in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 46).
Art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bepaalt dat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze ontslaggrond. Voor het bewijs van feiten en omstandigheden is daarbij niet vereist dat zij onomstotelijk zijn komen vast te staan, maar kan volstaan dat zij voldoende aannemelijk zijn geworden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Voor toepassing van deze ontbindingsgrond is verder niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). De in het vervallen Ontslagbesluit genoemde criteria dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn, liggen besloten in de formulering dat de verstoring zodanig moet zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding moet de arbeidsovereenkomst opgezegd kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat de voortzetting in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 46).
5.5
Binnen dit kader beoordeelt het hof de arbeidsverhouding tussen partijen als volgt.
Uit de feiten, zoals hiervoor weergegeven, komt naar voren dat de arbeidsverhouding in de aanloop naar de ziekmelding van 14 december 2014 onder druk is komen te staan. Het hof verwijst daarvoor naar de verwijten die [verzoekster] aan Tjongerschans heeft gemaakt in haar brief van 1 juli 2014 (rov. 3.4) en het advies van de bedrijfsarts aan Tjongerschans om [verzoekster] in de toenmalige omstandigheden niet terug te laten keren naar de werkplek (rov. 3.5). De vraag of en in hoeverre die verwijten en omstandigheden terecht zijn en aan Tjongerschans toegerekend dienen te worden kan in het kader van de beoordeling of grond bestond voor ontbinding van de arbeidsverhouding verder in het midden blijven.
De ziekmelding is gevolgd door een langdurig (twee jaar) re-integratietraject dat (uiteindelijk) gericht was op een re-integratie in het tweede spoor. Niet aannemelijk is en verder blijkt ook uit niets, dat gedurende dat traject de arbeidsverhouding is verbeterd.
Uit de feiten, zoals hiervoor weergegeven, komt naar voren dat de arbeidsverhouding in de aanloop naar de ziekmelding van 14 december 2014 onder druk is komen te staan. Het hof verwijst daarvoor naar de verwijten die [verzoekster] aan Tjongerschans heeft gemaakt in haar brief van 1 juli 2014 (rov. 3.4) en het advies van de bedrijfsarts aan Tjongerschans om [verzoekster] in de toenmalige omstandigheden niet terug te laten keren naar de werkplek (rov. 3.5). De vraag of en in hoeverre die verwijten en omstandigheden terecht zijn en aan Tjongerschans toegerekend dienen te worden kan in het kader van de beoordeling of grond bestond voor ontbinding van de arbeidsverhouding verder in het midden blijven.
De ziekmelding is gevolgd door een langdurig (twee jaar) re-integratietraject dat (uiteindelijk) gericht was op een re-integratie in het tweede spoor. Niet aannemelijk is en verder blijkt ook uit niets, dat gedurende dat traject de arbeidsverhouding is verbeterd.
Het weer oppakken van de re-integratie in het eerste spoor na het UWV-advies van 21 november 2016, vormde een breuk met het ingezette traject en begon, gelet op de onder druk staande arbeidsverhouding, onder een belast gesternte. Dat maakte dat die re-integratie om een kans van slagen te hebben eens temeer op zorgvuldige wijze voorbereid, besproken en uitgevoerd diende te worden. Dat is echter niet gebeurd (waarover hieronder meer) en het traject is (dus) ook mislukt, waarbij partijen elkaar over en weer verwijten hebben gemaakt. Dat proces heeft onvermijdelijk de verhoudingen tussen partijen verder onder druk gezet. De arbeidsdeskundige van het UWV spreekt in dat verband van een “verziekte” verhouding (rov. 3.15). Partijen hebben daarna nog langdurige mediation ingezet, maar dat die mediation heeft geresulteerd in een normalisering van de arbeidsverhouding is niet aangevoerd en evenmin gebleken. Integendeel, nadat [verzoekster] na haar hersteldmelding per 18 juni 2018 verzocht om weer in de gelegenheid te worden gesteld om haar werkzaamheden als verloskundige te hervatten, heeft haar vakgroep ondubbelzinnig kenbaar gemaakt geen vertrouwen meer in [verzoekster] te hebben.
5.6
In de hiervoor beschreven situatie kan niet anders dan geoordeeld worden dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt, niet alleen tussen [verzoekster] en haar leidinggevende [C] , maar ook tussen [verzoekster] en Tjongerschans als zodanig.
De verwachting van [verzoekster] dat een werkzame arbeidsverhouding weer tot stand kan worden gebracht middels gesprekken en mediation acht het hof in die situatie niet getuigen van realiteitszin.
Grief II faalt dus.
herplaatsing
5.7
Voor de ontbinding van een arbeidsovereenkomst is naast een voldragen grond tevens vereist dat de werknemer niet binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is (art. 7:669 lid 1 BW in samenhang met art. 7:671b lid 2 BW).
Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die dieper gaat dan alleen een verstoring van de verhouding tussen de werknemer en diens (direct) leidinggevende, maar ook de organisatie als geheel betreft, in beginsel niet in de rede ligt dat van de werkgever nog kan worden gevergd dat deze zich inspanningen getroost om de werknemer binnen de eigen organisatie te herplaatsen.
Overigens is ook niet gebleken dat [verzoekster] binnen de redelijke termijn van artikel 7:669 lid 1 BW herplaatst had kunnen worden. [verzoekster] heeft in dat verband geen concrete vacatures genoemd van voor haar passende functies, die zich binnen die termijn hebben voorgedaan.
Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die dieper gaat dan alleen een verstoring van de verhouding tussen de werknemer en diens (direct) leidinggevende, maar ook de organisatie als geheel betreft, in beginsel niet in de rede ligt dat van de werkgever nog kan worden gevergd dat deze zich inspanningen getroost om de werknemer binnen de eigen organisatie te herplaatsen.
Overigens is ook niet gebleken dat [verzoekster] binnen de redelijke termijn van artikel 7:669 lid 1 BW herplaatst had kunnen worden. [verzoekster] heeft in dat verband geen concrete vacatures genoemd van voor haar passende functies, die zich binnen die termijn hebben voorgedaan.
De in artikel 9 van de Ontslagregeling nader uitgewerkte herplaatsingsverplichting reikt verder niet zover dat een werkgever ook gehouden is om te trachten een werknemer buiten haar eigen organisatie te herplaatsen. Dat Tjongerschans in augustus 2018 nog heeft getracht om [verzoekster] te herplaatsen bij het Medisch Centrum Leeuwarden, leidde dus nog niet tot een verplichting voor Tjongerschans om door te blijven gaan met pogingen om [verzoekster] elders te herplaatsen.
Ook
grief IIIfaalt derhalve.
grief IIIfaalt derhalve.
billijke vergoeding
5.8
In het falen van de grieven II en III ligt besloten dat de kantonrechter de arbeidsverhouding tussen partijen terecht heeft ontbonden.
5.9
Grief IVbeoogt de vraag of, uitgaande van de situatie dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden vanwege een verstoorde verhouding, [verzoekster] op de voet van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW, aanspraak heeft op een billijke vergoeding, in volle omvang aan het hof voor te leggen.
5.1
De kantonrechter heeft in rov. 5.11 van zijn beschikking het (juiste) kader geschetst waarbinnen die vraag beoordeeld dient te worden. Het hof vult daarop aan dat van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ook sprake kan zijn indien een werkgever grovelijk zijn re-integratieverplichtingen verzaakt jegens een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer.
5.11
De vragen die daarmee in dit geval voorliggen zijn (a) of Tjongerschans, zoals [verzoekster] stelt en Tjongerschans betwist, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij haar re-integratieverplichtingen jegens [verzoekster] grovelijk heeft verzaakt en zo ja, (b) of dat ook de oorzaak is van de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden.
5.12
Het hof stelt vast dat het UWV in zijn beschikking van 6 december 2016 heeft geoordeeld dat Tjongerschans in de voorgaande periode heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. De juistheid van dat oordeel staat tussen partijen niet ter discussie, zodat ook het hof dat tot uitgangspunt neemt.
In het rapport van 6 juli 2017 komt (de arbeidsdeskundige van) het UWV echter tot een tegengesteld oordeel als het gaat om de periode na de beslissing van 6 december 2016, de periode van het gecombineerde en mislukte re-integratie en verbeter traject om [verzoekster] terug te laten keren in haar eigen functie van verloskundige. Volgens de arbeidsdeskundige heeft Tjongerschans daarbij zodanige, in het rapport benoemde, onzorgvuldigheden begaan dat de re-integratie inspanningen van Tjongerschans over die periode als onvoldoende moeten worden beoordeeld.
5.13
Het hof sluit zich aan bij de aangehaalde overwegingen van de arbeidsdeskundige (zie rov. 3.15) en vult daarop het volgende aan.
5.13.1
Uit de gedingstukken en de verklaringen van partijen, zoals hiervoor weergegeven, komt voor het hof het volgende naar voren.
Partijen waren het erover eens dat voordat [verzoekster] weer feitelijk tewerk zou kunnen worden gesteld in haar eigen functie van verloskundige, zij haar kennis en vaardigheden zou moeten brengen op het niveau zoals dat thans, na verhogingen van de eisen die worden gesteld aan een (klinisch) verloskundige, wordt verlangd. [verzoekster] is zich er in dat verband van bewust geweest dat zij bepaalde kennis en vaardigheden nog zou moeten verwerven. Zij onderkende dat zij bepaalde ontwikkelingen had gemist door haar langdurige verzuim. In zoverre kon [verzoekster] zich ook vinden in een re-integratie traject dat er mede op was gericht om haar kennis en vaardigheden te verbeteren.
Tjongerschans is die noodzakelijke verbeteringen echter gaan vermengen met verbeteringen die in haar ogen nodig waren omdat [verzoekster] al vóór haar uitval in december 2014 niet voldoende zou hebben gefunctioneerd op verschillende aspecten van haar werk. Volgens Tjongerschans waren daarom niet alleen verbeteringen nodig om lacunes op te vullen, maar ook verbeteringen om al bestaand disfunctioneren op te heffen.
Dat laatste heeft Tjongerschans echter niet met [verzoekster] besproken voorafgaand aan haar uitval in december 2014. Ook bij de totstandkoming van het re-integratie en verbetertraject is dat niet, althans onvoldoende duidelijk, besproken.
is daar naar haar zeggen pas gaandeweg het traject achter gekomen. Toen zij bemerkte dat het ingeslagen re-integratie- en verbetertraject niet alleen bedoeld was om te re-integreren na een lange periode van arbeidsongeschiktheid, maar ook om daarvoor al bestaand disfunctioneren te verbeteren, is zij zich tegen het traject, dat wel met haar instemming was ingeslagen, gaan verzetten. Daarin speelde voor haar een belangrijke rol dat in haar ogen van disfunctioneren geen sprake was geweest.
Partijen waren het erover eens dat voordat [verzoekster] weer feitelijk tewerk zou kunnen worden gesteld in haar eigen functie van verloskundige, zij haar kennis en vaardigheden zou moeten brengen op het niveau zoals dat thans, na verhogingen van de eisen die worden gesteld aan een (klinisch) verloskundige, wordt verlangd. [verzoekster] is zich er in dat verband van bewust geweest dat zij bepaalde kennis en vaardigheden nog zou moeten verwerven. Zij onderkende dat zij bepaalde ontwikkelingen had gemist door haar langdurige verzuim. In zoverre kon [verzoekster] zich ook vinden in een re-integratie traject dat er mede op was gericht om haar kennis en vaardigheden te verbeteren.
Tjongerschans is die noodzakelijke verbeteringen echter gaan vermengen met verbeteringen die in haar ogen nodig waren omdat [verzoekster] al vóór haar uitval in december 2014 niet voldoende zou hebben gefunctioneerd op verschillende aspecten van haar werk. Volgens Tjongerschans waren daarom niet alleen verbeteringen nodig om lacunes op te vullen, maar ook verbeteringen om al bestaand disfunctioneren op te heffen.
Dat laatste heeft Tjongerschans echter niet met [verzoekster] besproken voorafgaand aan haar uitval in december 2014. Ook bij de totstandkoming van het re-integratie en verbetertraject is dat niet, althans onvoldoende duidelijk, besproken.
is daar naar haar zeggen pas gaandeweg het traject achter gekomen. Toen zij bemerkte dat het ingeslagen re-integratie- en verbetertraject niet alleen bedoeld was om te re-integreren na een lange periode van arbeidsongeschiktheid, maar ook om daarvoor al bestaand disfunctioneren te verbeteren, is zij zich tegen het traject, dat wel met haar instemming was ingeslagen, gaan verzetten. Daarin speelde voor haar een belangrijke rol dat in haar ogen van disfunctioneren geen sprake was geweest.
5.13.2
Het hof acht het ernstig verwijtbaar dat Tjomgerschans [verzoekster] op een onvoldoende duidelijk kenbaar gemaakte wijze heeft “gezogen” in een verbetertraject dat (mede) ten doel had om disfunctioneren te verbeteren. Een werkgever behoort (de bedoeling van) een verbetertraject dat (mede) is gericht op het verbeteren van disfunctioneren vooraf ondubbelzinnig, en niet alleen “tussen de regels door”, kenbaar te maken aan de werknemer en met hem/haar te bespreken. Dat geldt al helemaal als, zoals hier, de werknemer niet eerder is aangesproken op (vermeend) disfunctioneren en bovendien vanwege mentale klachten gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
De werkgever dient daarbij duidelijk voorvallen te benoemen waaruit het disfunctioneren kan blijken en dient aan te geven welke concrete verbeteringen hij in dat functioneren verwacht; in een verbetertraject vanwege disfunctioneren behoort de werkgever leidend te zijn. De ‘nul-meting’’ benoemt echter geen concrete voorvallen van disfunctioneren en evenmin wordt concreet benoemd wat er aan dat functioneren dient te worden verbeterd. [verzoekster] diende dat (kennelijk) zelf aan te geven in haar POP, maar deed dat in de ogen van Tjongerschans niet op een juiste wijze. Tjongerschans (in de persoon van [C] ) heeft weliswaar opmerkingen gemaakt bij concept POP’s van [verzoekster] , maar die opmerkingen acht het hof bepaald niet duidelijk.Tjongerschans heeft [verzoekster] daarmee in het ongewisse gelaten over wat er nu precies van haar verlangd werd.
De werkgever dient daarbij duidelijk voorvallen te benoemen waaruit het disfunctioneren kan blijken en dient aan te geven welke concrete verbeteringen hij in dat functioneren verwacht; in een verbetertraject vanwege disfunctioneren behoort de werkgever leidend te zijn. De ‘nul-meting’’ benoemt echter geen concrete voorvallen van disfunctioneren en evenmin wordt concreet benoemd wat er aan dat functioneren dient te worden verbeterd. [verzoekster] diende dat (kennelijk) zelf aan te geven in haar POP, maar deed dat in de ogen van Tjongerschans niet op een juiste wijze. Tjongerschans (in de persoon van [C] ) heeft weliswaar opmerkingen gemaakt bij concept POP’s van [verzoekster] , maar die opmerkingen acht het hof bepaald niet duidelijk.Tjongerschans heeft [verzoekster] daarmee in het ongewisse gelaten over wat er nu precies van haar verlangd werd.
5.14
Het hof acht het goed voorstelbaar dat [verzoekster] door de gang van zaken het gevoel heeft gekregen dat zij geen “eerlijke kans” had. Daar draagt aan bij dat Tjongerschans vóór het re-integratie- en verbeter traject al had aangegeven dat zij een terugkeer van [verzoekster] eigenlijk niet meer zag zitten. Tjongerschans heeft nadat [verzoekster] haar gevoel dat zij geen eerlijke kans kreeg kenbaar had gemaakt, daarvoor echter geen begrip getoond en heeft hierop evenmin adequaat gerageerd. In plaats van de leiding te nemen en alsnog een duidelijk verbeterplan op te stellen, verlangde Tjongerschans van [verzoekster] alleen ‘commitment’ aan de ‘nul-meting’.
5.15
Tjongerschans heeft door aldus te handelen vanaf 23 december 2016 haar re-integratie verplichtingen grovelijk verzaakt. Het hof acht voldoende aannemelijk dat dit handelen de uiteindelijke vertrouwensbreuk tusen partijen heeft veroorzaakt en dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarmee uiteindelijk het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Tjongerschans. Daarmee heeft [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW.
Grief IV slaagt derhalve in zoverre.
Grief IV slaagt derhalve in zoverre.
hoogte billijke vergoeding
5.16
Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geldt het volgende als kader.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3, pag 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 91). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, “New Hairstyle”) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. Die gevolgen kunnen worden meegewogen in het geval een werknemer aanspraak heeft op een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ter zake van de reden voor het eindigen van de arbeidsrelatie. Zij kunnen worden betrokken in een vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding (als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) en de situatie waarin de werknemer zich na de ontbinding bevindt. Uiteindelijk gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke compensatie kan er mede toe strekken om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, ook al heeft de wetgever aan de billijke vergoeding niet een specifiek punitief karakter willen toekennen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3, pag 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 91). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, “New Hairstyle”) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. Die gevolgen kunnen worden meegewogen in het geval een werknemer aanspraak heeft op een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ter zake van de reden voor het eindigen van de arbeidsrelatie. Zij kunnen worden betrokken in een vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding (als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) en de situatie waarin de werknemer zich na de ontbinding bevindt. Uiteindelijk gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke compensatie kan er mede toe strekken om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, ook al heeft de wetgever aan de billijke vergoeding niet een specifiek punitief karakter willen toekennen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.
Een en ander geldt niet alleen in het geval van opzegging, maar ook in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878).
5.17
[verzoekster] heeft als uitgangspunt voor de door haar verzochte vergoeding de inkomensschade genomen die zij lijdt doordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in plaats van dat die is voortgezet. Zij is er daarbij vanuit gegaan dat zonder de ontbinding die arbeidsverhouding nog zeker 10 jaar zou hebben voortgeduurd.
De inschatting van [verzoekster] dat zonder ontbinding de arbeidsovereenkomst naar redelijke verwachting nog gedurende zeker 10 jaar zou zijn voortgezet, deelt het hof echter niet. [verzoekster] heeft haar verwachting (mede) gebaseerd op de uitkomst van een berekening volgens het rekenprogramma “hoelangindienst”. Die berekening houdt echter geen rekening met de omstandigheid dat voorafgaand aan de ontbinding en nog voordat Tjongerschans van haar handelen een ernstig verwijt kon worden gemaakt, al sprake was van een arbeidsrelatie die onder druk stond. Evenmin is in die berekening verdisconteerd dat voor het hervatten door [verzoekster] van haar werkzaamheden als (klinisch) verloskundige een (substantiële) verbetering in haar kennis en vaardigheden nodig was, door aangescherpte eisen voor die functie.
Gelet op het (moeizame) verloop van het re-integratietraject tot december 2016 en de omstandigheid dat de arbeidsverhouding zich mede heeft gekenmerkt door verschillende (langdurige) perioden van uitval - [verzoekster] heeft niet weersproken dat er sprake was van een afwezigheidspercentage van 40%- acht het hof de kans zeer groot dat ook bij een na december 2016 wél behoorlijk ingestoken re-integratie traject gericht op terugkeer van [verzoekster] in haar eigen functie, de uitkomst van dat traject zou zijn geweest dat [verzoekster] daarin niet zou kunnen terugkeren (en dat zij ook dan haar BIG-registratie zou hebben verloren). Het hof betrekt daarin dat tot december 2016 ook de eigen insteek van [verzoekster] was om te re-integreren in een andere functie dan die van verloskundige, omdat deze functie teveel van haar vergde en zij een terugkeer daarin niet realistisch achtte. Hoewel die insteek wellicht mede was ingegeven door haar toenmalige mentale klachten, komt het hof, het gehele dossier overziende, voor dat die insteek realistisch was en dat de verwachting van het UWV dat een terugkeer in de eigen functie redelijkerwijs mogelijk zou zijn, niet gebaseerd lijkt te zijn op volledige kennis van de arbeidsverhouding tussen partijen. Het hof schat in dat zonder de in het geding zijnde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, deze niet langer dan één tot hooguit twee jaar zou hebben voortgeduurd.
5.18 Deze en ook alle andere omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, waaronder in het bijzonder nog de duur van de arbeidsovereenkomst, de omstandigheid dat Tjongerschans tot december 2016 haar re-integratie verplichtingen langdurig behoorlijk is nagekomen, de reeds betaalde transitievergoeding (van € 23.723,56 bruto) en de omstandigheid dat [verzoekster] aansluitend aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ander werk heeft gevonden, waarmee zij tenminste voor de duur van één jaar een vervangend inkomen verdient, is het hof van oordeel dat een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto passend is.
Deze vergoeding moet (dus) worden gezien als een totaalbedrag, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en laat zich verder moeilijk nauwkeurig(er) motiveren.
De inschatting van [verzoekster] dat zonder ontbinding de arbeidsovereenkomst naar redelijke verwachting nog gedurende zeker 10 jaar zou zijn voortgezet, deelt het hof echter niet. [verzoekster] heeft haar verwachting (mede) gebaseerd op de uitkomst van een berekening volgens het rekenprogramma “hoelangindienst”. Die berekening houdt echter geen rekening met de omstandigheid dat voorafgaand aan de ontbinding en nog voordat Tjongerschans van haar handelen een ernstig verwijt kon worden gemaakt, al sprake was van een arbeidsrelatie die onder druk stond. Evenmin is in die berekening verdisconteerd dat voor het hervatten door [verzoekster] van haar werkzaamheden als (klinisch) verloskundige een (substantiële) verbetering in haar kennis en vaardigheden nodig was, door aangescherpte eisen voor die functie.
Gelet op het (moeizame) verloop van het re-integratietraject tot december 2016 en de omstandigheid dat de arbeidsverhouding zich mede heeft gekenmerkt door verschillende (langdurige) perioden van uitval - [verzoekster] heeft niet weersproken dat er sprake was van een afwezigheidspercentage van 40%- acht het hof de kans zeer groot dat ook bij een na december 2016 wél behoorlijk ingestoken re-integratie traject gericht op terugkeer van [verzoekster] in haar eigen functie, de uitkomst van dat traject zou zijn geweest dat [verzoekster] daarin niet zou kunnen terugkeren (en dat zij ook dan haar BIG-registratie zou hebben verloren). Het hof betrekt daarin dat tot december 2016 ook de eigen insteek van [verzoekster] was om te re-integreren in een andere functie dan die van verloskundige, omdat deze functie teveel van haar vergde en zij een terugkeer daarin niet realistisch achtte. Hoewel die insteek wellicht mede was ingegeven door haar toenmalige mentale klachten, komt het hof, het gehele dossier overziende, voor dat die insteek realistisch was en dat de verwachting van het UWV dat een terugkeer in de eigen functie redelijkerwijs mogelijk zou zijn, niet gebaseerd lijkt te zijn op volledige kennis van de arbeidsverhouding tussen partijen. Het hof schat in dat zonder de in het geding zijnde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, deze niet langer dan één tot hooguit twee jaar zou hebben voortgeduurd.
5.18 Deze en ook alle andere omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, waaronder in het bijzonder nog de duur van de arbeidsovereenkomst, de omstandigheid dat Tjongerschans tot december 2016 haar re-integratie verplichtingen langdurig behoorlijk is nagekomen, de reeds betaalde transitievergoeding (van € 23.723,56 bruto) en de omstandigheid dat [verzoekster] aansluitend aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ander werk heeft gevonden, waarmee zij tenminste voor de duur van één jaar een vervangend inkomen verdient, is het hof van oordeel dat een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto passend is.
Deze vergoeding moet (dus) worden gezien als een totaalbedrag, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en laat zich verder moeilijk nauwkeurig(er) motiveren.
slotsom
5.19
De arbeidsovereenkomst is terecht ontbonden. Het door [verzoekster] voor die situatie verzochte bedrag aan billijke vergoeding is in beperkte mate toewijsbaar. Het hof vindt daarin grond om te oordelen dat de proceskosten tussen partijen gecompenseerd dienen te worden, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten dient te dragen.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 11 oktober 2018 voor zover gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de compensatie van de proceskosten;
verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de afwijzing van het verzoek van [verzoekster] om Tjongerschans te veroordelen tot betaling aan haar van een billijke vergoeding,
vernietigt in zoverre die beschikking, en opnieuw rechtdoende:
vernietigt in zoverre die beschikking, en opnieuw rechtdoende:
6.4
veroordeelt Tjongerschans om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,- bruto;
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. O.E. Mulder, mr. J.H. Kuiper en mr. W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2019.