ECLI:NL:HR:2018:220 - Hoge Raad - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsv...

Uitspraak

16 februari 2018

Eerste Kamer

17/02563

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[verweerster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster] .

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaken 5330132/AR VERZ 16-176, 5367944/AR VERZ 16-183 en 5367971/AR VERZ 16-184 van de kantonrechter te Groningen van 9 november 2016, verbeterd bij herstelbeschikking van 7 maart 2017;

b. de beschikking in de zaak 200.206.005/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 maart 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 24 november 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [eiser] is op 8 april 2009 in dienst getreden bij [verweerster] , laatstelijk in de functie van IT-specialist. In deze functie is [eiser] verantwoordelijk voor het installeren, beheren, monitoren en onderhouden van ICT-omgevingen bij klanten.
ii) Voordat hij in dienst trad bij [verweerster] , was [eiser] vanaf 1 mei 2003 werkzaam bij Digihuis.
iii) In de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster] is in art. 9 een Pro geheimhoudingsplicht opgenomen waarin, kort gezegd, staat dat de werknemer tijdens en na het dienstverband geheimhouding zal betrachten ten aanzien van hetgeen hem in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden en daarna ter kennis is gekomen over de organisatie, de werkzaamheden, collega’s of relaties.
iv) Eind 2013/begin 2014 is [eiser] van zijn functie als buitendienstmedewerker geplaatst in een functie bij de servicedesk. Deze wijziging had tot gevolg dat [eiser] niet langer kon beschikken over een auto van de zaak. [eiser] heeft hierover verschillende e-mailberichten geschreven aan zijn toenmalig leidinggevende. Het laatste bericht van de directeur van [verweerster] van 7 augustus 2014 luidde als volgt:

“Ik heb het nu helemaal met jou gehad, jouw aanhoudend gezeur over de auto en de wartaal in jouw mails. Echt, ik ben er helemaal klaar mee. Iedere keer als er een afspraak wordt gemaakt, dan is het een paar weken, maanden of een jaar later weer anders. Je bent nu echt te ver gegaan en ja, ik heb het helemaal gehad met jou. Het dringt blijkbaar niet tot jou door dat we puur uit coulance voor jou persoonlijk zover zijn gegaan (oa qua gesprekken & (advocaat)kosten) en de laatste keer het ontbindingsverzoek niet hebben ingediend. Het dringt blijkbaar ook niet tot je door dat we dit puur uit medelijden doen, omdat in jouw specifieke situatie (taal, leeftijd en je voorkomen) het nagenoeg onmogelijk zou zijn om weer een baan te vinden. Je hoefde ondanks alles niet weg, maar nu is het afgelopen. Dit is je ALLERLAATSTE kans. (…) Wat ons betreft, einde communicatie over dit onderwerp. Je hoeft hier dus niet inhoudelijk meer op te reageren, wij zullen niet meer antwoorden.”

(v) Op enig moment is [verweerster] in overleg gegaan met haar medewerkers over de invoering van een avonddienst. [eiser] heeft geweigerd hieraan mee te werken zonder aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst. In reactie op een e-mail van een medewerker van personeelszaken, waarin zij schrijft dat zij ervan uitgaat dat [eiser] gehoor zal geven aan de aangekondigde wijziging, schrijft [eiser] in een e-mail van 19 juli 2015 onder meer:

“(…) Mijn levensbeschouwing is [verweerster] uit het verleden goed bekend:

Ik zal niet instemmen met onrecht. Ik zal ten alle tijden redelijk en volgens de Nederlandse wetgeving handelen. (…) Uit het verleden is gebleken dat conflicten met het ‘beleid’ van [verweerster] , ook bij mij, zware psychische gevolgen kan hebben. Het was voor mij een totaal nieuwe en zeer vervelende ervaring die ik niet graag meer wil meemaken. Dat conflict belemmert mijn slaap tot op de dag van vandaag en sinds de ontvangst van deze mail heb ik amper kunnen slapen. (…)”

( vi) In een e-mail van 21 september 2015 heeft de toenmalig leidinggevende van [eiser] hem het volgende geschreven:

“We hebben vanmorgen de volgende afspraken gemaakt;

1. Jij wordt voorlopig niet ingepland voor de avonddienst. (…)

3. Als ‘senior’ heb jij veel invloed op het team en individuele teamleden. Kritiek van jou op bijvoorbeeld de wijze waarop de avonddienst o.a. organisatorisch en financieel-juridisch wordt ingeregeld, leidt tot veel onrust in het team. We hebben afgesproken dat jij je onthoudt van openlijke kritiek inzake het inregelen van avonddienst. Voortaan richt jij je kritiek rechtstreeks aan mij. Dit geeft ons de mogelijkheid om op meer constructieve wijze met jou kritiek en opmerkingen om te gaan.”

(vii) Een e-mailwisseling over de inzet van [eiser] voor een onderhoudsweekend houdt onder meer het volgende in. In een e-mail van vrijdag 29 januari 2016 schrijft de leidinggevende aan [eiser] :

“Ik had begrepen van [betrokkene 1] dat jij wel ondersteuning wou bieden bij het testen van de ingeschakelde omgevingen van klanten in Softlayer. Van [betrokkene 2] begrijp ik dat dit een misverstand is. Ik betreur het feit dat er wederom in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn. (…)”

Het antwoord daarop van [eiser] luidt:

“In verband met het gebruik van de word “wederom”:

Mij is geen andere val bekend waar “in de communicatie met jou zaken niet duidelijk zijn”. Wil je een voorbeeld geven alstublieft? Ik hou juist van duidelijk communicatie (…) [betrokkene 1] is vandaag vrij. Ik had geen enkele communicatie met [betrokkene 1] vandaag. Ik zou het waarderen als er niet constant bewering gedaan in verband met mij die niet waar zijn. Dit is echter een aantasting van mijn eer en mensenwaarde. Ik snap wel dat een de ontbindingsdossier gewerkt word. Ik heb geen plicht om mee te werken. Ik kan alleen mijzelf schriftelijk blijven verdedigen en alles bijhouden in mijn dossier. Dit constante onterechte druk om mij is slecht voor mijn gezondheid. (…)”

De daarop volgende zaterdag en zondag volgden nog enige e-mails over en weer.

(viii) Op maandag 1 februari 2016 om 19.45 uur heeft [eiser] aan zijn leidinggevende het volgende geschreven:

“Je was wel op kantoor vandaag, maar ik hield het voor mogelijk dat je een mail aan mijn privé adres gestuurd hebben. Dit was net zo. Ik heb besloten geen vervolg stappen te nemen voor vrijdag. Ik vind het redelijk om je tijd te geven en hoop dat ik overeind kan blijven deze week. Ik zou wel wat moe zijn denk ik. Ik stel voor dat je deze tijd gebruiken om onafhankelijk juridisch advies in te winnen.”

Diezelfde avond heeft de leidinggevende gereageerd. Hij schreef:

“Ik heb geen idee waarover en waarom ik ‘onafhankelijk juridisch advies’ zou moeten vragen! Ik heb geen idee waarop je doelt!

Ik heb nog even contact gehad met [betrokkene 1] . En wat ik al vermoedde is het geval; een misverstand. [betrokkene 1] had niet van jou maar van een collega begrepen dat jij wel ondersteuning wou bieden in het weekend betreffende de Softlayer onderhoud. [betrokkene 1] was vrijdag vrij en ik had het erg druk met het regelen van alle zaken aangaande dit onderhoud. Ik heb omtrent jou inzet in deze verder geen vragen gesteld en jou in de planning opgenomen. Dat bleek onterecht. Wat mij betreft is deze zaak gesloten.”

De reactie van [eiser] luidde:

“Bedankt voor deze bevestiging dat jou mail inhoudelijk onwaar was. De reden voor deze inhoud was voor mij in de periode tussen vrijdag en nu niet van belang. Je had mij een mail kunnen sturen dat jou mail vrijdag, dat voor mij enorm veel stress had veroorzaakt, eventueel op een aanname baseert en dat het maandag onderzocht word. Dat had mij al gerust gesteld. Het was een simpel een regel mail met inhoud geweest. In elke geval hat [betrokkene 1] mij informeert dat hij niet bezig was met de planning and dat [betrokkene 3] dit gedaan heeft. Over juridische advies doelt ik op basis begrippen zo als onderzoeksplicht, vertrouwensbeginsel, inlichtingenplicht, en zorgplicht. Ik zou geen stappen meer ondernemen behalve deze mailwisseling in mijn dossier op te nemen.”

ix) Op 21 juli 2016 heeft [verweerster] het functioneren en de werkhouding van [eiser] met hem besproken aan de hand van de voortgangsrapportage waarin (klachten over) het functioneren en de werkhouding van [eiser] zijn opgenomen. [eiser] is in de gelegenheid gesteld zijn functioneren binnen zes maanden te verbeteren aan de hand van een door [verweerster] opgesteld verbeterplan. Afgesproken is dat met ingang van 1 september 2016 iedere drie weken de voortgang van de verbeteringen wordt gemeten.
x) Bij brief van 26 juli 2016 heeft [verweerster] de in het gesprek gemaakte afspraken aan [eiser] bevestigd. Verder is in de brief opgemerkt dat in het gesprek aan [eiser] is medegedeeld dat dit de laatste kans is zich te verbeteren en dat bij gebreke daarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
xi) Bij e-mail van 27 juli 2016 heeft [eiser] geschreven dat hij van mening is dat [verweerster] erop uit is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen en dat er dus niet echt sprake is van een verbeterplan. [eiser] heeft daarom de mogelijkheid geopperd de arbeidsovereenkomst eventueel via een vaststellingsovereenkomst te beëindigen.
xii) [verweerster] heeft in deze periode geconstateerd dat [eiser] meermaals bedrijfsinformatie naar zijn privé-e-mailadres heeft gezonden en deze e-mails vervolgens heeft verwijderd uit de ‘verzonden items’.
xiii) [eiser] is direct met de bevindingen van [verweerster] geconfronteerd. In een brief van 26 juli 2016 heeft [verweerster] aan [eiser] laten weten dat hij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 9 en Pro 10 van de arbeidsovereenkomst; dat hij met de bevindingen van [verweerster] is geconfronteerd en om een reactie is gevraagd, maar dat [eiser] geen antwoord wilde geven en niet wilde ingaan op de constateringen van [verweerster] ; dat hij niet heeft ontkend (gevoelige) bedrijfsinformatie te hebben doorgestuurd aan zijn privé-e-mailadres en dat hij daarom met onmiddellijke ingang op non-actief wordt gezet.
xiv) [eiser] heeft ontkend dat hij in overtreding is geweest en heeft zich op het standpunt gesteld dat de schorsing onrechtmatig is. Hij heeft verder verklaard documenten naar zichzelf te hebben gemaild ter voorbereiding op zijn verdediging in een ontslagprocedure.
xv) Tijdens onderzoek is [verweerster] gebleken dat [eiser] jarenlang regelmatig diverse bestanden en e-mails heeft doorgestuurd naar zijn privé-e-mailadres. Hij heeft onder meer notulen van een vergadering van het team servicedesk, de omzetcijfers van het team diensten, het rapport inzake de jaarrekening 2011, een brief gericht aan een klant, klantgegevens uit 2009 en een bestand met de begroting voor de afdeling verkoop 2016 naar zijn privé-e-mailadres gestuurd.
xvi) Na de beschikking van de kantonrechter in deze zaak (zie hierna in 3.2.2) heeft [verweerster] [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden en hem de toegang tot de locaties en systemen van [verweerster] ontzegd.

3.2.1

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder e, BW; hierna ook: de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW; hierna ook: de g-grond). [eiser] heeft voorwaardelijke en onvoorwaardelijke tegenverzoeken ingediend, waaronder een verzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing op straffe van een dwangsom.

3.2.2

De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, omdat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag bieden voor ontbinding op basis van de e-grond dan wel de g-grond.
Het onvoorwaardelijke tegenverzoek tot onmiddellijke opheffing van de schorsing heeft de kantonrechter toegewezen, evenwel zonder daaraan een dwangsom te verbinden. De overige tegenverzoeken heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft zijn beschikking – voor zover nodig – uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.2.3

In hoger beroep heeft [verweerster] het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen, op grond van primair verwijtbaar handelen (de e-grond) en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). [verweerster] heeft verder verzocht om, indien geen ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen aan de zijde van [eiser] , te bepalen dat [eiser] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding waarbij voor de berekening dient te worden uitgegaan van de datum waarop [eiser] bij [verweerster] in dienst is getreden, te weten 8 april 2009. [eiser] heeft voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, verzocht om toekenning van de transitievergoeding berekend op basis van een dienstverband vanaf 1 mei 2003, de datum waarop hij bij Digihuis in dienst is getreden. Aan dit verzoek heeft hij ten grondslag gelegd dat [verweerster] op grond van art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW redelijkerwijs moet worden geacht opvolgend werkgever van Digihuis te zijn. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [eiser] voorts verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW.

3.2.4

Het hof heeft het op de e-grond gebaseerde verzoek afgewezen en bepaald dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2017 eindigt op de subsidiair gestelde g-grond. Het heeft voorts [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] de wettelijke transitievergoeding te voldoen, uitgaande van diens datum van indiensttreding bij [verweerster] , zijnde 8 april 2009. De door [eiser] verzochte billijke vergoeding heeft het hof afgewezen.

Aan zijn oordelen heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

Het zou verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder e, BW kunnen opleveren dat [eiser] in strijd met art. 10 van Pro de arbeidsovereenkomst documenten naar zijn privé-e-mailadres heeft verstuurd en vervolgens heeft geweigerd daarover vragen te beantwoorden en documenten te overhandigen. Het hof acht het gedrag echter niet verwijtbaar. Het lijkt te zijn ingegeven door stress, achterdocht en angst voor ontslag. Daarop stuit het ontbindingsverzoek af voor zover gestoeld op de e-grond. (rov. 5.4-5.5)

Voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een arbeidsverhouding die ernstig en duurzaam is verstoord. [eiser] kan zich blijkens de e-mailcorrespondentie niet neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan, bijt zich daarin vast en blijft erop terugkomen. Het hof verwijst naar de kwesties ‘auto van de zaak’ en ‘onderhoudsweekend’ (zie hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vii)-(viii)). Dat de inhoud, toon en het aanhoudende karakter van de e-mailberichten van [eiser] tot irritatie hebben geleid bij de leidinggevenden is goed voorstelbaar. Het gaat er daarbij niet zozeer om of [eiser] ‘in zijn recht staat’, maar om de toon en het aanhoudende karakter van de berichten en de negatieve effecten daarvan op de werkverhoudingen. Collega’s gaan [eiser] uit de weg om niet in onaangename discussies verzeild te raken. Doordat [eiser] heeft geweigerd antwoord te geven op terechte vragen aangaande de verstuurde documenten, is aannemelijk dat [verweerster] definitief het vertrouwen in [eiser] is verloren. Dat [eiser] van dit handelen wellicht geen verwijt kan worden gemaakt, speelt bij de beoordeling van het verzoek op de g-grond geen rol. De arbeidsverhouding is gelet op het voorgaande dusdanig verstoord dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt niet in de rede. (rov. 5.6)

De vraag of bij de berekening van de transitievergoeding de arbeidsperiode bij de eerdere werkgever van [eiser] , Digihuis, moet worden meegenomen, heeft het hof beantwoord aan de hand van het tot 1 juli 2015 geldende recht en het onder dat recht geldende criterium dat is neergelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECL1:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171). Niet gebleken is van zodanige banden tussen Digihuis en [verweerster] dat het door Digihuis op grond van haar ervaringen met [eiser] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan [verweerster] . Aan [eiser] komt dan ook een transitievergoeding toe, berekend over de periode vanaf zijn indiensttreding bij [verweerster] . (rov. 5.7-5.8)

Het hof ziet geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding. Aan [verweerster] kan worden verweten dat zij adequater had dienen om te gaan met de psychische problematiek van [eiser] . [verweerster] is niet actief aan de slag gegaan met de duidelijke signalen over de verslechtering van de geestelijke gezondheidstoestand van [eiser] . Dit niet voldoende adequaat handelen levert echter geen ernstig verwijt op zoals bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. (rov. 5.9)

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 over de beëindiging op grond van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is omdat [eiser] van de verstoring van de arbeidsverhouding geen verwijt kan worden gemaakt, en voorts dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de g-grond geen plaats is indien de werkgever van het verstoord raken van de arbeidsverhouding of het voortduren van die verstoring een verwijt kan worden gemaakt.

3.3.2

Deze klachten falen. Volgens art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordeed, geeft in het licht van de vaststaande feiten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door [verweerster] is veroorzaakt en dat de aan [verweerster] te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van [verweerster] – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.4.1

Onderdeel 1 klaagt voorts dat het hof, blijkens de woorden “voldoende aannemelijk geworden” aan het begin van rov. 5.6, heeft miskend dat in een ontbindingsprocedure het bewijsrecht onverkort van toepassing is. Als het hof wel van de gelding van het bewijsrecht is uitgegaan, is zijn oordeel in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

3.4.2

In HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Daarop is alleen een uitzondering aanvaard voor het in rov. 3.19 van die uitspraak genoemde geval dat de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure.

3.4.3

De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.

3.4.4

De hiervoor in 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid Pro 3, onder g, BW dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.4.2-3.4.4).

3.4.5

Het hof heeft in rov. 5.6 uit de vaststaande feiten afgeleid dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, onder g, BW. Uit dit oordeel blijkt dat het hof de hiervoor in 3.4.4 vermelde maatstaf heeft aangelegd. Dat oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, ook in het licht van de stellingen van [eiser] , niet onbegrijpelijk.

3.5.1

Onderdeel 1 klaagt tot slot ook over het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat herplaatsing niet in de rede ligt. Het voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf en dat zijn oordeel in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk is.

3.5.2

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, een ontbindingsverzoek slechts door de rechter kan worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW Pro). Dat heeft het hof evenwel niet miskend. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen, dat in de concrete omstandigheden van dit geval herplaatsing niet in de rede ligt. Dat oordeel heeft het hof klaarblijkelijk gegrond op de door hem in rov. 5.5 en 5.6 vastgestelde omstandigheden dat [verweerster] de werkomstandigheden van [eiser] reeds een aantal keren heeft aangepast (van buitendienst naar binnendienst, van een gezamenlijke naar een eigen kamer), dat [eiser] beheerst lijkt door een diepgewortelde achterdocht jegens [verweerster] , dat de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding zowel bestaat in de samenwerking met collega’s als in de verhouding met leidinggevenden en de directie, dat [eiser] zich niet kan neerleggen bij beslissingen of situaties die hem niet aanstaan en zich daarin vastbijt en erop blijft terugkomen, en dat [verweerster] het vertrouwen in [eiser] definitief is verloren, ook al valt [eiser] daarvan wellicht geen verwijt te maken. In het licht van die vaststellingen geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is tegen die achtergrond bezien niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat herplaatsing, al dan niet na scholing, niet in de rede ligt.

3.6.1

Onderdeel 2 is gericht tegen de wijze waarop het hof de transitievergoeding heeft bepaald. Het betoogt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte aan de hand van het oude recht heeft beoordeeld of sprake was van opvolgend werkgeverschap ten aanzien van Digihuis.
Deze klacht faalt. Zoals is beslist in HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:1198 (Constar), moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest van HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 ( [A/B] ). Dat geldt derhalve ook in het onderhavige geval, waarin [eiser] van werkgever is gewisseld op 8 april 2009.

3.6.2

Het onderdeel klaagt voorts dat in het licht van de stellingen van [eiser] in zijn verweerschrift in eerste aanleg onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat niet gebleken is van zodanige banden tussen Digihuis en [verweerster] dat het door Digihuis op grond van haar ervaringen met [eiser] verkregen inzicht in diens hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan [verweerster] .

Ook deze klacht faalt. Mede in het licht van het verweer van [verweerster] dat – anders dan [eiser] had gesteld – geen sprake is geweest van overgang van de onderneming van Digihuis, is het bedoelde oordeel van het hof ook in het licht van de stellingen van [eiser] niet onbegrijpelijk. Deze stellingen houden immers wel in dat [eiser] bij [verweerster] hetzelfde soort werk deed als bij Digihuis, maar vermelden niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat tussen [verweerster] en Digihuis banden bestonden die rechtvaardigen dat het door Digihuis verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiser] , in redelijkheid aan [verweerster] zou moeten worden toegerekend.

3.7.1

Onderdeel 3 is gericht tegen het afwijzen van het verzoek van [eiser] tot het toekennen van een billijke vergoeding. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert dat [verweerster] onvoldoende adequaat heeft gereageerd op de psychische problematiek van [eiser] , en dat andere gronden voor het toekennen van een billijke vergoeding niet zijn gebleken. Het onderdeel wijst onder meer erop dat [verweerster] [eiser] heeft geschorst, en dat zij hem niet weer heeft tewerkgesteld nadat de kantonrechter deze schorsing (in zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking) had opgeheven.

3.7.2

Voor zover het onderdeel betoogt dat het ernstig verwijtbaar is dat [verweerster] [eiser] niet heeft tewerkgesteld na de uitspraak van de kantonrechter tot opheffing van de schorsing, en dat die verwijtbaarheid op zichzelf grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding, ziet het eraan voorbij dat art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst het gevolg was van, en gerechtvaardigd werd door, de reeds ten tijde van de schorsing van [eiser] bestaande verstoring van de arbeidsverhouding. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof overigens over de verstoring van de arbeidsverhouding heeft overwogen.

3.8

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
16 februari 2018.