Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.800
(zaaknummer rechtbank Arnhem 174225)
arrest van 21 mei 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Allianz Benelux N.V.
h.o.d.n.
Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Allianz,
advocaat: mr. N.C. Haase,
tegen:
[appellant],
wonende te Lindenberg (Duitsland),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.J. Brink.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 12 december 2017 heeft het hof een aantal eindbeslissingen genomen en een comparitie van partijen gelast om met name met [appellant] te spreken over het hypothetisch inkomen dat hij had kunnen verdienen na het faillissement van zijn ondernemingen op 30 augustus 2006. Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest onder 2.11 nog een aantal gesprekonderwerpen/vragen aan de orde gesteld die ter gelegenheid van de comparitie zouden worden besproken. Ter voorbereiding en bespreking op deze zitting heeft (de advocaat van) [appellant] eerst per rolbericht van 11 september 2018 een productie A overgelegd en daarna nog per rolbericht van 20 september 2018 de producties 22A tot en met 34, waartegen (de advocaat van) Allianz per faxbericht van 21 september 2018 bezwaar heeft gemaakt.
1.2
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 september 2018, waarvan het proces-verbaal heden ook aan partijen is gezonden. Tegen de indiening van productie A heeft Allianz geen bezwaar aangevoerd, maar wel tegen de indiening van de producties 22A tot en met 34 nu deze (veel) te laat zijn overgelegd (in ieder geval niet binnen de veertiendagentermijn die in het tussenarrest van 12 december 2017 is genoemd). Het hof heeft dit laatste bezwaar van Allianz tijdens de comparitie van partijen gehonoreerd en geoordeeld dat deze producties terzijde worden gesteld.
1.3
Partijen hebben de zaak ter zitting onderling niet kunnen regelen en hebben om arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling van het geschil
2.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 12 december 2017 al een aantal eindbeslissingen genomen: de kritiek van [appellant] op de rapporten van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en arbeidsdeskundige Wouters heeft het hof verworpen (grief A), zodat het hof met de rechtbank uitgaat van deze rapporten wat betreft de beoordeling van de feitelijke inkomenssituatie van [appellant] (met ongeval) en de hypothetische inkomenssituatie (zonder ongeval). Het hof gaat met Wouters ervan uit dat [appellant] voor 11,4% arbeidsongeschikt is voor werk in de eigen onderneming, daarvoor ‘derden’ moet inhuren waarmee een ‘verdienverlies’ van € 10.941,38 ontstaat. Met de inkomsten uit de uitkeringen WAZ en AOV is dit ‘verdienverlies’ ruim gecompenseerd, zodat [appellant] vanaf datum ongeval op 6 november 1997 tot aan het faillissement van zijn ondernemingen geen inkomens- en pensioenschade heeft geleden (grieven B en C). Het hof heeft voorts geoordeeld dat het faillissement van zijn ondernemingen op 30 augustus 2006 niet in causaal verband staat met het ongeval van 6 november 1997 (grief E) en dat de vorderingen wegens gederfd dividend en gemiste vermogensopbouw daarom ook stranden (grief F).
2.2
Dan blijft over het oordeel over het hypothetisch inkomen dat [appellant] had kunnen verwerven na het faillissement van zijn ondernemingen; hierop ziet grief D van [appellant] en de grieven I, II en III van Allianz die het hof tezamen zal bespreken. Het meest verstrekkende betoog van Allianz (in principaal hoger beroep) is dat [appellant] buiten zijn ondernemingen wel in staat is (geweest) om zijn resterende verdiencapaciteit in te zetten; daarvoor verwijst Allianz – na een anonieme tip – op de LinkedIn pagina van [appellant] waaruit blijkt dat [appellant] ook na het ongeval nog heeft gewerkt als (technisch) consultant, dat hij ook andere ondernemingen heeft opgericht, dat hij op 24 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd heeft ondertekend en dat hij nog vele activiteiten heeft verricht in het kader van zijn (omvangrijke) paardenfokkerij. Daartegenover heeft [appellant] (in incidenteel hoger beroep) aangevoerd dat het door Wouters begrote bedrag van € 67.690,08 per jaar aan inkomensschade veel te laag is; hij verwijst hiervoor naar een loonspecificatie 3-9-2009 bij Schiphol (met een bruto maandsalaris van € 18.750,-) en de arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd (met een netto maandsalaris van € 7.143,90). [appellant] komt uit op een totaal verlies hypothetisch inkomen van ruim € 1,2 mio (welk bedrag kennelijk is gebaseerd op een fictief jaarinkomen van € 100.000,- kenbaar uit een in opdracht van [appellant] opgesteld rapport van de PALSgroep van 15 januari 2008).
2.3
Het LinkedIn profiel van [appellant] roept ook bij het hof vragen op, evenals de ondertekende overeenkomst met Six Construct Ltd in 2007. [appellant] heeft ter comparitie hierover verklaard dat hij zijn cv (op zijn LinkedIn profiel) vanaf 1997 heeft “gepimpt” (in zijn eigen woorden) om zijn (hypothetisch) verdienvermogen te verhogen, dit naar aanleiding van de opmerking van verzekeringsgeneeskundige Kruithof in zijn rapport van 13 januari 2006 waarin op pagina 6 staat dat [appellant] een “manusje van alles” was in zijn werkzaamheden als aannemer; deze opmerking heeft hem erg gestoken want hij was een succesvol ondernemer. Anders dan het diploma van Bouwend Nederland en de omschrijving op zijn LinkedIn profiel dat zijn “education” op het niveau “HBO University” is lijken te suggereren, heeft hij geen universitaire graad . De arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd heeft hij ondertekend in de hoop dat hij het werk toch kon verrichten. Hij heeft daar echter niet gewerkt, aldus [appellant]. Over de paardenstal/fokkerij verklaart [appellant] voorts dat hij dat nog steeds een hobby vindt waaraan overigens toen het hele gezin meewerkte. Toen ze het bouwkavel (in 1999) kochten met de mogelijkheid om een aangepaste woning te bouwen met daarbij de paardenstallen, was het ook de bedoeling daar met het hele gezin, allemaal paardenliefhebbers, te gaan wonen. Het grote huis was te splitsen in twee woningen en er kon ook nog een derde woning bij. Hij heeft destijds een grote lening van de bank kunnen krijgen, omdat hij inkomsten had uit winst van de bedrijven en het onroerend goed. Door het faillissement van de bedrijven in 2006 is hij alles verloren (en bleef hij achter met een flinke restschuld). Overigens is het hof niet gebleken (tussenarrest 10 december 2013 onder 3.6) dat [appellant] als eigenaar/aandeelhouder/bestuurder betrokken is geweest bij de onderneming DBOO Ltd (hetgeen ook zou blijken uit zijn LinkedIn profiel). Drs. N. Pott constateert in zijn rapport van 7 maart 2014, naar aanleiding van de opgevraagde stukken ex artikel 843a Rv, dat van de betreffende beloningen die uit de beschreven functies in het LinkedIn profiel staan opgesomd in het geheel niets is terug te vinden in de aangiftes IB en/of de jaarrekeningen van de ondernemingen van [appellant]. De door hem gesuggereerde mogelijkheid dat [appellant] in strijd met de Nederlandse regelgeving zijn inkomsten ten onrechte niet heeft opgegeven dan wel in het buitenland heeft genoten, is niet meer dan een suggestie gebaseerd op wantrouwen dat rechtens niet hard gemaakt kan worden. Het betreft aldus een niet onderbouwde stelling van Allianz.
2.4
Het hof heeft, ondanks de vorengenoemde vragen, geen (harde) aanknopingspunten gevonden voor de stelling van Allianz dat [appellant] in staat is (geweest) om ook na het faillissement van zijn ondernemingen een inkomen te genereren uit hetzij een andere onderneming, hetzij uit de paardenfokkerij (die als gevolg van het faillissement van de ondernemingen niet meer rendabel was), hetzij uit andere bronnen buiten de eigen onderneming. Er zijn voorts onvoldoende aanknopingspunten dat [appellant] inderdaad de werkzaamheden heeft verricht die op zijn “gepimpte” cv staan vermeld dan wel dat hij inderdaad het werk heeft verricht voor Six Construct Ltd. Dat [appellant] vanwege het in de paardenfokkerij benodigde (zware) werk heeft aangetoond ook elders te kunnen werken is onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft ter comparitie in hoger beroep onbestreden verklaard dat de paardenstal in 2004 klaar was, dat deze stal helemaal mechanisch was uitgerust (waardoor er geen/minder handenarbeid nodig was) en dat zijn zoon toen 15 jaar was (en de zware werkzaamheden verrichtte, zo begrijpt het hof). De aanname van Pott in zijn rapport (pagina 3 sub 3) dat de stal al in 2001 klaar was is daarmee genoegzaam weerlegd, evenals de daaruit voortvloeiende stelling dat de zoon van [appellant] toen 10 of 11 jaar oud was – en dus niet in staat was om de uitvoerende (en leidinggevende) werkzaamheden te verrichten. Dan tot slot nog de door Allianz geopperde mogelijkheid dat [appellant] na het faillissement van zijn ondernemingen een nieuwe onderneming had kunnen starten om daaruit inkomen te kunnen genereren. Daargelaten dat toen (de jaren na 2006) de economische crisis een (algemeen bekend) feit was en dat met name de bouw daardoor werd getroffen heeft het hof ook voor deze mogelijkheid geen (harde) aanknopingspunten gevonden. Hetzelfde geldt voor mogelijk alternatieve beroepen; arbeidsdeskundige Wouters geeft in zijn rapport van 17 juli 2006 (in par. 8.2) aan dat het probleem bij het verrichten van die werkzaamheden niet alleen zit in de reisafstand maar ook in de druk die op loondienstfuncties op niveau (voor [appellant]) nu eenmaal ligt. Vanwege het laatste aspect zijn de regelmogelijkheden voor afwisseling in zitten, staan en lopen, het vermijden van zware til- en draagbelastingen en het vermijden van grote zware schokken op de lage lumbale wervelkolom en rechterbeen niet eenvoudig.
Anderzijds heeft het hof ook geen (harde) aanknopingspunten gevonden voor de stelling van [appellant] dat zijn verdienvermogen zou moeten worden gebaseerd op een hoger inkomen dan het door Wouters begrote bedrag. [appellant] verwijst hiervoor naar onder andere zijn LinkedIn profiel en de door hem getekende arbeidsovereenkomst. Zijn “gepimpte” LinkedIn profiel (met zijn cv) heeft naar het oordeel van het hof hiervoor geen waarde, zo is gebleken uit de toelichting van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. [appellant] heeft geen werk verricht voor Six Construct Ltd, zo stelt hij; het hof hecht ook geen waarde aan de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst met een zeer hoog, bovenmodaal salaris nu [appellant] zijn hypothetisch inkomen aan de hand van het door hem gepimpte LinkedIn profiel heeft willen onderbouwen. Zoals uit zijn verklaring ter comparitie bij het hof blijkt heeft [appellant] zijn cv en LinkedIn profiel vanaf datum ongeval “gepimpt” uit gekwetstheid over een in zijn ogen denigrerende opmerking van de verzekeringsdeskundige Kruithof. [appellant] had aanvankelijk ook de hoop nog weer inkomen te kunnen genereren, maar heeft achteraf bezien, zo verklaart hij zelf, (te) lang aan die hoop vastgehouden.
Uit genoemd cv en profiel kunnen dus samengevat geen conclusies worden getrokken, noch ten gunste van Allianz ([appellant] had wel een inkomen kunnen genereren), noch ten gunste van [appellant] (er moet uitgegaan worden van een hoger verdienvermogen).
2.5
Concluderend: het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis van 29 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.7 over de omvang van het verlies van het hypothetisch verdienvermogen zoals onderbouwd en begroot in het rapport van Wouters en neemt deze overwegingen als de zijne over. Dat betekent dat zowel grief I als de daarop voortbouwende grief II van Allianz en grief D van [appellant] falen.
2.6
Grief III van Allianz ziet op bezwaren tegen de afgifte van een fiscale garantie, omdat slechts de schadecomponent ter zake van verlies arbeidsvermogen in het toegewezen bedrag fiscale consequenties heeft en niet de overige schadecomponenten. Dit is op zich juist, doch uit het rapport van Wouters en het eindvonnis van de rechtbank onder 2.1 volgt duidelijk de hoogte van de schade ter zake van het verlies verdienvermogen, zodat Allianz in staat moet worden geacht dit ook over te brengen aan de fiscus indien deze bij haar aanklopt (wat tot aan de comparitie van 25 september 2018 niet is gebeurd). Grief III faalt aldus ook. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.
3.De slotsom
3.1
Alle grieven, zowel die van Allianz als die van [appellant] falen. De bestreden vonnissen van 25 maart 2009, van 29 september 2010 en van 29 juni 2011 zullen worden bekrachtigd.
3.2
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep nauw met elkaar samenhangen zal het hof de kosten in principaal en incidenteel hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden vonnissen van 25 maart 2009, 29 september 2010 en 29 juni 2011;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.