ECLI:NL:GHARL:2019:4587

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.218.925/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/168239 / HA ZA 16-140)

arrest van 28 mei 2019

in de zaak van

1.Tieben Bouwbedrijf B.V,

gevestigd te Ter Apelkanaal,

hierna:
Tieben Bouwbedrijf,

2.
Tieben Beheer B.V.,

gevestigd te Ter Apelkanaal,

hierna:
Tieben Beheer,

3.
[appellant3],

wonende te [A] ,

hierna:
[appellant3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Tieben c.s.,

advocaat: mr. N.E. Koelemaij, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [B] ,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [B] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2018 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op
11 april 2019 plaatsgevonden. Partijen hebben tijdens de comparitie ieder een akte met producties genomen.

1.2

Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door Tieben c.s. overgelegde procesdossier aangevuld met de aktes en het proces-verbaal van de comparitie.

1.3

Tieben c.s. hebben in hoger beroep gevorderd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 29 maart 2017 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerden] c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren en hen hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling aan Tieben c.s. van al hetgeen Tieben c.s. uit hoofde van voornoemd vonnis aan hen hebben voldaan, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in beide instanties en de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2

[appellant3] is bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Tieben, die op haar beurt bestuurder is van Tieben Beheer.

Tieben Beheer is bestuurder van de op 6 december 1993 opgerichte vennootschap Bouwbedrijf Tieben B.V. (hierna: Bouwbedrijf T(ieben)) en van de op 31 december 2013 opgerichte vennootschap Tieben Bouwbedrijf.

2.3

Tussen [geïntimeerden] c.s. en Bouwbedrijf T(ieben) is in juni 2008 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen met betrekking tot de bouw van een woning. De voorlopige totale aanneemsom bedroeg € 224.800,- inclusief btw, te voldoen in 7 termijnen. Met de bouw van de woning is in december 2008 een begin gemaakt.

2.4

Tussen [geïntimeerden] c.s. en Bouwbedrijf T(ieben) is een geschil ontstaan. [geïntimeerden] c.s. hebben de betaling van de vierde bouwtermijn geweigerd, omdat Bouwbedrijf T(ieben) volgens [geïntimeerden] c.s. meer had ontvangen dan de stand van het werk rechtvaardigde. Op grond hiervan hebben [geïntimeerden] c.s. de betaling van de vierde termijnfactuur ad € 56.200,- opgeschort. Bouwbedrijf T(ieben) heeft vervolgens de werkzaamheden opgeschort en een retentierecht uitgeoefend.

2.5

Een op initiatief van [geïntimeerden] c.s. door de toenmalige rechtbank Groningen benoemde deskundige heeft op 25 juni 2010 een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht. De deskundige heeft de waarde van het tot dan toe door Bouwbedrijf T(ieben) uitgevoerde werk vastgesteld op € 125.602,- inclusief btw en vastgesteld dat het dak op onderdelen niet deugdelijk is gebouwd, waarbij de kosten van het herstel zijn begroot op € 14.654,47.

2.6

[geïntimeerden] c.s. hebben nadien een bedrag van € 15.948,19 in mindering op de vierde factuurtermijn betaald. Het betreft het verschil tussen de door de deskundige berekende waarde van het werk en het tot dan door [geïntimeerden] c.s. betaalde deel van de aanneemsom. [geïntimeerden] c.s. hebben Bouwbedrijf T(ieben) daarna gesommeerd om de werkzaamheden te hervatten en het hek rond het bouwperceel te verwijderen. Bouwbedrijf T(ieben) heeft dit geweigerd.

2.7

[geïntimeerden] c.s. hebben Bouwbedrijf T(ieben) gedagvaard in kort geding bij de toenmalige rechtbank Groningen en vorderingen ingesteld die ertoe strekten dat Bouwbedrijf T(ieben) werd veroordeeld tot onder meer een betaling van een voorschot op de vergoeding van geleden schade. Bij vonnis van 17 september 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. afgewezen.

2.8

Op 7 januari 2011 hebben [geïntimeerden] c.s. het nog openstaande deel van de vierde termijn van de aanneemsom, een bedrag van € 40.251,81 aan Bouwbedrijf T(ieben) voldaan. Bouwbedrijf T(ieben) heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ook recht had op de betaling van rente. Omdat die betaling uitbleef, is zij is de werkzaamheden blijven opschorten.

2.9

[geïntimeerden] c.s. hebben Bouwbedrijf T(ieben) gedagvaard. Zij hebben onder meer gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst van aanneming partieel ontbindt. Bouwbedrijf T(ieben) € 40.251,81 als onverschuldigd betaald terugbetaalt, en wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 84.738,30. In reconventie heeft Bouwbedrijf T(ieben) onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst, veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en gestanddoening van de overeenkomst.

2.1

Bij tussenvonnis van 6 november 2013 heeft de rechtbank de overeenkomst partieel ontbonden. De rechtbank heeft in het vonnis verder onder meer overwogen dat de rechtbank de inschakeling van een deskundige noodzakelijk acht om de waarde van het door Bouwbedrijf T(ieben) verrichte werk en de herstel- en afbouwkosten van het nog te verrichten werk vast te stellen.

2.11

Op 31 december 2013 is Tieben Bouwbedrijf opgericht, gevestigd op hetzelfde adres van Bouwbedrijf T(ieben).

2.12

Bij arrest van 21 april 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 6 november 2013 bekrachtigd. Dit arrest is onherroepelijk geworden.

2.13

Op 31 december 2015 heeft Bouwbedrijf T(ieben) haar statutaire naam in Benper B.V. gewijzigd. Het adres waar deze vennootschap is ingeschreven is op enig moment gewijzigd in het adres van de boekhouder van Tieben c.s.

2.14.

Bij vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016 heeft de rechtbank Bouwbedrijf T(ieben) veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van in totaal € 118.993,96. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.

2.15

Bouwbedrijf T(ieben) heeft [geïntimeerden] c.s. onbetaald gelaten en geen verhaal geboden.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg, verkort weergegeven, hoofdelijke veroordeling gevorderd van Tieben c.s. tot betaling van € 118.993,96 vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] c.s. hebben hieraan het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] c.s. hebben op grond van een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland een vordering van € 118.993,96 op Bouwbedrijf T(ieben). Bouwbedrijf T(ieben) heeft de vordering onbetaald gelaten. [geïntimeerden] c.s. hebben het vonnis bij gebreke van verhaalsmogelijkheden niet ten uitvoer kunnen leggen. [geïntimeerden] c.s. hebben Tieben Beheer en Tieben als respectievelijk bestuurder en middellijk bestuurder van Bouwbedrijf T(ieben) op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden. Tieben Bouwbedrijf is aansprakelijk gesteld primair uit hoofde van vereenzelviging en subsidiair op grond van onrechtmatige daad bestaande uit betrokkenheid bij het misbruik van het identiteitsverschil tussen Bouwbedrijf T(ieben) en Tieben Bouwbedrijf. De schade is door [geïntimeerden] c.s. in alle gevallen gesteld op het bedrag van hun onbetaald gebleven vordering op Bouwbedrijf T(ieben).

3.2

Tieben c.s. hebben de vorderingen weersproken.

3.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toegewezen.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering.

4.1

Tieben c.s. hebben zeven grieven gericht tegen het vonnis.

De grieven I tot en met IIIrichten zich in essentie tegen het oordeel dat Tieben en Tieben Beheer onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] c.s. door de onderneming te ‘verhangen’ (frustratie van verhaal).
Grief IVricht zich tegen de toewijzing van de gevorderde schadevergoeding.
Grief Vtegen het slagen van het beroep op vereenzelviging.
Grief VItegen het afwijzen van het verzoek tot matiging.
Grief VIIbetreft een zogenoemde veeggrief. Het hof zal de grieven thematisch behandelen.

Aansprakelijkheid Tieben Beheer en [appellant3] (respectievelijk bestuurder en middellijk bestuurder van Bouwbedrijf T(ieben)

4.2

Het hof overweegt als volgt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

4.3

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder (Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16). Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.

Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

4.4

[geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat kort nadat het (tussen)vonnis van 6 november 2013 werd gewezen de onderneming van Bouwbedrijf T(ieben) naar Tieben Bouwbedrijf is overgeheveld. Alle nieuwe opdrachten werden naar Tieben Bouwbedrijf geleid zonder dat daartoe een noodzaak bestond en zonder dat daarvoor een vergoeding werd voldaan aan Bouwbedrijf T(ieben). Tieben en Tieben Beheer lieten Bouwbedrijf T(ieben) vervolgens doodbloeden. Dit alles met het doel betaling en verhaal van [geïntimeerden] c.s. te frustreren. De hiervoor omschreven handelwijze van Tieben en Tieben Beheer als bestuurders van Bouwbedrijf T(ieben) is zodanig onzorgvuldig, dat dit als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt, die hen kan worden toegerekend en dat zij gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.

4.5

Tieben c.s. hebben aangevoerd dat zij niet aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.

( i) Op het moment van oprichting van Tieben Bouwbedrijf (31 december 2013) was er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Bouwbedrijf T(ieben) veroordeeld zou worden tot voldoening van een schadevergoeding aan [geïntimeerden] c.s. Dit werd pas duidelijk met het vonnis van 30 maart 2016. Op het moment dat Tieben Bouwbedrijf werd opgericht lag er uitsluitend een tussenvonnis in de bouwzaak waarin de overeenkomst tussen [geïntimeerden] c.s. en Bouwbedrijf T(ieben) partieel was ontbonden en voor het overige een deskundige werd benoemd om de waarde van het tot dan toe verrichte werk te beoordelen.

(ii) De aanleiding voor het oprichten van Tieben Bouwbedrijf vormde de wens om geheel andere activiteiten te ontplooien, bestaande uit duurzaam bouwen en het verzorgen van opleidingen. Dit kon niet plaatsvinden binnen Bouwbedrijf T(ieben) omdat deze vennootschap een negatief eigen vermogen kende en de onderneming verliesgevend was onder meer als gevolg van de crisis in de bouwsector.

(iii) De onderneming kende problematische personeelskosten en daardoor de noodzaak om te snijden in het personeelsbestand. Dit viel op korte termijn niet te realiseren binnen de bestaande vennootschap. Besloten werd om de nieuwe activiteiten in de nieuwe vennootschap onder te brengen.

(iv) Bouwbedrijf T(ieben) zou zich geheel richten op werkzaamheden voor woningcorporaties. Deze vennootschap was al grotendeels afhankelijk van opdrachten van woningcorporaties. Begin 2012 had dit bouwbedrijf één van haar grootste opdrachtgevers, woningcorporatie Acantus, verloren. Het streven was om deze relatie te herstellen.

( v) Bestaande opdrachten werden binnen Bouwbedrijf T(ieben) afgewikkeld, en de opbrengst ervan ging naar de betaling van langlopende schulden. De onderneming van Bouwbedrijf T(ieben) kwam stil te liggen, doordat er geen nieuwe opdrachten werden verworven van woningcorporaties.

(vi) Er zijn geen activa overgeheveld naar de nieuwe vennootschap, aldus Tieben c.s.

4.6

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] c.s. zich in essentie hebben beroepen op frustratie van betaling en verhaal door de (middellijk) bestuurders van Bouwbedrijf T(ieben), bestaande uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare crediteursbenadeling tot gevolg.

4.7

Voor de beoordeling of hiervan sprake is acht het hof het volgende van belang.

4.8

Het (tussen)vonnis van de rechtbank Noord-Nederland dateert van 6 november 2013. In dat vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst van aanneming van werk partieel is ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Bouwbedrijf T(ieben). Met dit oordeel is de basis gelegd voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van schadevergoeding ex art. 6:74 BW en de vordering tot terugbetaling van door [geïntimeerden] c.s. te veel betaalde bedragen. Dit wordt niet anders met het feit dat het vonnis ten tijde van de oprichting van Tieben Bouwbedrijf nog niet onherroepelijk was en de rechtbank in het vonnis nog geen oordeel had gegeven over de door [geïntimeerden] c.s. ingestelde geldvorderingen. Reeds op grond van het (tussen)vonnis konden en moesten Tieben c.s. er rekening mee houden dat [geïntimeerden] c.s. in de toekomst een vordering op Bouwbedrijf T(ieben) zouden willen verhalen (vgl. Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829). Dat zij daarmee rekening moesten houden geldt te meer gelet op de uitkomst van het voorlopige deskundigenonderzoek en de betalingen die [geïntimeerden] c.s. nadien hebben gedaan. De deskundige heeft de waarde van het gebouwde vastgesteld en dat sprake was van schade aan het dak ter hoogte van € 14.654,47. [geïntimeerden] c.s. hebben nadien het verschil betaald tussen het door hen tot dan toe betaalde gedeelte van de aanneemsom en de door de deskundige vastgestelde waarde, en daarboven op nog een bedrag van € 40.251,81.

4.9

Kort na genoemd vonnis, op 31 december 2013, is Tieben Bouwbedrijf opgericht. De omschrijving van de bedrijfsactiviteiten sluit vrijwel naadloos aan op de beschrijving van de bedrijfsactiviteiten van Bouwbedrijf T(ieben). Tieben Bouwbedrijf is ingeschreven en gevestigd op hetzelfde adres als waar Bouwbedrijf T(ieben) was ingeschreven en gevestigd. De handelsnamen zijn vrijwel identiek, evenals het logo. Tieben Bouwbedrijf maakt gebruik van dezelfde domeinnaam, fax- en telefoonnummers. Tieben en Tieben Beheer hebben de volledige zeggenschap over Tieben Bouwbedrijf en Bouwbedrijf T(ieben).

4.1

De redenen die door Tieben c.s. zijn aangevoerd voor het starten van de nieuwe onderneming worden op geen enkele wijze onderbouwd. Met betrekking tot de activiteiten van de nieuwe vennootschap worden wisselende verklaringen gegeven. Zo wordt onder meer gesteld, dat deze onderneming zich zou richten op het opleiden van personeel en het ontwikkelen van duurzame bouwmethoden (onder meer conclusie van antwoord nr. 64 e.v. en memorie van grieven nr. 11), bij akte uitlating producties wordt genoemd: de training van leerlingen, energie neutrale bouw via EPS-systeem, aardbevingsbestendige bouw en het online-concept Briljanthuis. Verder wordt genoemd dat de onderneming daartoe van de grond af werd opgebouwd. Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant3] verklaard dat Tieben Bouwbedrijf zich richtte op houtskeletbouw. Op de website van Tieben Bouwbedrijf (akte in hoger beroep productie 3) wordt aan de beweerdelijke nieuwe activiteiten geen woord gewijd. In tegendeel: “Tieben Bouwbedrijf uit Ter Apelkanaal is een allround bouwbedrijf dat zich richt op nieuwbouw, voor zowel bedrijven als particulieren. Sinds 1980 is Tieben Bouwbedrijf gevestigd aan de rand van Groningen en Drenthe (…) In principe kunnen wij alles realiseren op het gebied van bouw, dus ook van woningverbouw, renovatie van bedrijfspanden, het realiseren van een aanbouw of bouwprojecten voor de agrarische sector (…).” De opmerking van [appellant3] ter comparitie in hoger beroep dat er nog geen tijd is geweest om de website aan te passen past hierbij. Volgens Tieben c.s. ging het om een nieuwe onderneming met nieuwe activiteiten, maar ruim vijf jaar na de oprichting wordt nog steeds van de website van Bouwbedrijf T(ieben) gebruik gemaakt en blijkt niet dat er sprake is van een andere onderneming met nieuwe activiteiten.

4.11

Tieben c.s. hebben gesteld dat 50% van de omzet van Bouwbedrijf T(ieben) in 2009, 2010 en 2011 werd verkregen van woningcorporatie Acantus. Woningcorporatie Acantus heeft begin februari 2012 de relatie met Bouwbedrijf T(ieben) opgezegd. Uit de overgelegde grootboekmutaties (productie 18) volgt dat in 2012 nog maar 20,9% van de omzet van Bouwbedrijf T(ieben) uit (aflopende) opdrachten van woningcorporatie Acantus werd behaald. Die opdrachtenstroom droogde dan ook snel op. Bouwbedrijf T(ieben) kreeg geen opdrachten van andere woningcorporaties. Uit de door Tieben c.s. overgelegde verklaring van [C] , administrateur, volgt dat het niet reëel was te veronderstellen dat het mogelijk zou zijn om opdrachten van andere corporaties binnen te halen, omdat die veelal vaste relaties onderhielden met andere aannemingsbedrijven. Doordat Bouwbedrijf (T)ieben zich na oprichting van Tieben Bouwbedrijf alleen nog zou richten op het woningcorporatiewerk kwamen de opdrachten van andere opdrachtgevers niet meer ten goede aan Bouwbedrijf (T)ieben. Tot 2012 goed voor 50% van de omzet en nadien voor bijna 80%. De relatie met woningcorporatie Acantus was eind 2013 niet hersteld, zodat voorzienbaar was dat Bouwbedrijf T(ieben), die zich volledig zou gaan richten op de opdrachten van de woningcorporaties en dus geen andere opdrachten meer zou uitvoeren, bij gebreke aan opdrachten van andere woningcorporaties geen inkomsten meer zou genereren. Dit zou het einde voor dit bouwbedrijf betekenen.

4.12

Door Tieben c.s. zijn slechts beperkt cijfers van Bouwbedrijf T(ieben) en Tieben Bouwbedrijf overgelegd: een staatje met de resultaten van Bouwbedrijf T(ieben) over de jaren 2008 tot en met 2015 en de jaarrekeningen zoals deze zijn te raadplegen bij het handelsregister van Bouwbedrijf T(ieben) over 2012, 2013 en 2014 en van Tieben Bouwbedrijf over 2013 en 2014. De onderliggende jaarrekeningen ontbreken. Het is nauwelijks mogelijk om gevolgtrekkingen te maken uit de overgelegde cijfers. Een aantal zaken springt echter in het oog. De personeelskosten zijn in 2012 ten opzichte van 2011 meer dan verdubbeld (2011 : € 80.488, 2012: € 189.755), terwijl de omzet fors terug was gelopen (2011: € 449.028 naar 2012: € 289.029). [appellant3] heeft gewezen op de regeling deeltijd WW als verklaring voor tijdelijk lagere loonkosten, maar die regeling kan geen verklaring meer vormen voor het feit dat bij een vrijwel gelijkblijvende omzet in 2013 (€ 270.440) de personeelskosten meer dan zijn gehalveerd (€ 89.273,-). Dat problematische personeelslasten mede een oorzaak vormden voor het oprichten van Tieben Bouwbedrijf (eind 2013) wordt hiermee niet gestaafd. Bovendien waren de opdrachten van woningcorporatie Acantus in 2012 en 2013 al grotendeels opgedroogd. De omzet van Bouwbedrijf (T)ieben, die in 2011

€ 449.028 bedroeg, nam af naar € 289.029 in 2012 en naar € 270.440 in 2013. Die daling past enigszins bij het verlies van Acantus in 2012, maar geeft geen verklaring voor de sterke daling van de omzet in 2014 naar € 57.632. Voor het feit dat Bouwbedrijf T(ieben), ondanks het wegvallen van Acantus in 2012 en 2013 nog een omzet had van meer dan € 270.000,- en in 2014 niet meer, kon [appellant3] desgevraagd ter zitting geen verklaring geven. In de cijfers kan geen antwoord worden gevonden op de vraag of de ‘overige opdrachten’ goed voor 50% van de omzet naar Tieben Bouwonderneming zijn gegaan. Dit ligt wel voor de hand, aangezien gebruik werd gemaakt van hetzelfde telefoonnummer, website, de vrijwel identieke handelsnaam en het feit dat de (nieuwe) onderneming op hetzelfde adres was gevestigd. Te meer nu [appellant3] ter zitting heeft verklaard ‘dat als een particulier belde, de

opdracht door de nieuwe vennootschap werd verricht.’ Hieruit concludeert het hof dat

Tieben Bouwbedrijf de nieuwe opdrachten heeft uitgevoerd. Vaststaat dat hiervoor geen enkele vergoeding aan Bouwbedrijf T(ieben) is voldaan.

4.13

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. ten aanzien van de grondslag van hun vordering jegens [appellant3] en Tieben Beheer voldoende invulling hebben gegeven aan hun stelplicht en dat Tieben c.s. in het licht van de vaststaande feiten en de hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12 vastgestelde feiten en omstandigheden hun verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. Op grond daarvan concludeert het hof dat [appellant3] en Tieben Beheer zonder noodzaak de inkomensstroom van Bouwbedrijf T(ieben) hebben beëindigd en de ondernemingsactiviteiten hebben verhangen naar Tieben Bouwbedrijf. Aldus hebben zij bewerkstelligd, althans toegelaten dat Bouwbedrijf T(ieben) haar schuld aan [geïntimeerden] c.s. niet heeft betaald en geen verhaal bood voor de daaruit ontstane schade (frustratie van betaling). Zij moeten redelijkerwijs geweten hebben dat dit het gevolg was van hun handelen, als dit al niet het enige doel ervan was. Hen valt van dit handelen een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Tieben Beheer en [appellant3] zijn daarom op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade. Tieben Beheer als directe bestuurder van Bouwbedrijf T(ieben) en [appellant3] ingevolge artikel 2:11 BW als directe bestuurder van Tieben Beheer en indirecte bestuurder van Bouwbedrijf T(ieben).

Aansprakelijkheid Tieben Bouwbedrijf

4.14

Tieben Bouwbedrijf is aansprakelijk gehouden op basis van vereenzelviging.

4.15

Zoals ook de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen kan door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal, dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken vennootschappen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is. Als een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens deze crediteur, brengt de verplichting de daardoor aangerichte schade te vergoeden niet mee dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In een dergelijk geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat Zie Hoge Raad 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 en Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 Rainbow).

4.16

Vaststaat dat [appellant3] via Tieben Beheer de overheersende zeggenschap over Tieben Bouwbedrijf en Bouwbedrijf T(ieben) had en nog steeds heeft. Dat gegeven als zodanig is echter onvoldoende voor het aannemen van vereenzelviging. Nu door [geïntimeerden] c.s. geen uitzonderlijke omstandigheden zijn aangevoerd als in het Rainbow-arrest bedoeld en daarvan ook niet is gebleken, is het hof van oordeel dat vereenzelviging van Tieben Bouwbedrijf en Bouwbedrijf T(ieben) in de onderhavige situatie een vorm van redres is die te ver gaat. In zoverre slaagt grief V. In het kader van de devolutieve werking komt het subsidiaire beroep van [geïntimeerden] c.s. aan bod op onrechtmatig handelen van Tieben Bouwbedrijf dat bestaat uit betrokkenheid bij misbruik van het identiteitsverschil tussen Bouwbedrijf T(ieben) en Tieben Bouwbedrijf. Dit beroep slaagt. Uit het feit dat [appellant3] en Tieben Beheer hebben beoogd te voorkomen dat [geïntimeerden] c.s. hun schade zouden kunnen verhalen door de onderneming naar Tieben Bouwbedrijf over te hevelen, zonder dat daar enige vergoeding tegenover stond en dat dit is gebeurd op een moment dat [appellant3] en Tieben Beheer ernstig rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat Bouwbedrijf T(ieben) zou worden veroordeeld tot voldoening van een schadevergoeding hebben zij onrechtmatig gehandeld. Die kennis kan aan Tieben Bouwbedrijf worden toegerekend, zij heeft daaraan meegewerkt en ervan geprofiteerd en zij heeft dan ook onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerden] c.s. en dit kan haar worden toegerekend.

Schade

4.17

Nu hiervoor is vastgesteld dat [appellant3] , Tieben Beheer en Tieben Bouwbedrijf onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] c.s. komt de vraag of en welke schade [geïntimeerden] c.s. hierdoor hebben geleden. Hiervoor dient te worden vergeleken de situatie waarin [geïntimeerden] c.s. thans verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer het norm schendend handelen niet had plaatsgevonden.

4.18

[geïntimeerden] c.s. becijferen de schade die zij hebben geleden gelijk aan de hoogte van hun niet voldane vordering op Bouwbedrijf T(ieben). [geïntimeerden] c.s. hebben daartoe het volgende gesteld. Uit de jaarrekeningen, zoals kenbaar uit het handelsregister, volgt weliswaar dat er verlies is gemaakt door Tieben Bouwbedrijf, maar hieruit kan niet worden afgeleid waardoor dit verlies is ontstaan. De cijfers na 2015 zijn niet overgelegd, maar Tieben Bouwbedrijf bestaat nog steeds en de markt is inmiddels hersteld, zeker in het aardbevingsgebied waar het bedrijf is gevestigd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het mogelijk zou zijn geweest de vordering van [geïntimeerden] c.s. te voldoen, aldus [geïntimeerden] c.s.

4.19

Volgens Tieben c.s. zou ook als Tieben Bouwbedrijf niet zou zijn opgericht er sprake zijn geweest van een situatie waarin Bouwbedrijf T(ieben) niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De financiële omstandigheden van Bouwbedrijf T(ieben) waren slecht. Zij bezat geen activa waarop [geïntimeerden] c.s. zich hadden kunnen verhalen. Tieben Bouwbedrijf heeft geen (immateriële) activa en/of onderhanden werk overgenomen van Bouwbedrijf T(ieben), aldus ontbreekt het causale verband tussen de beweerdelijke schade en de gewraakte handelingen, zo stellen Tieben c.s.

4.2

Het hof is van oordeel dat ook in het hoger beroep dit verweer van Tieben c.s. onvoldoende is onderbouwd, hetgeen wel van hen had mogen worden verwacht. Immers beschikken Tieben c.s. bij uitstek over de financiële gegevens van beide bouwbedrijven, in die zin hebben zij een verzwaarde weersprekingsplicht. Zij hebben echter ook in hoger beroep ermee volstaan om staatjes te overleggen van de behaalde resultaten van Bouwbedrijf T(ieben) en uittreksels uit de jaarrekeningen, zoals gepubliceerd door de Kamer van Koophandel (zie rov. 4.12) Uit die cijfers kan worden geconcludeerd dat beide ondernemingen geen florissant bestaan leiden, maar de oorzaak daarvan kan niet uit die (beperkte) cijfers worden achterhaald. Evenmin kan worden beoordeeld of er sprake was van verhaalsobjecten of liquiditeit waaruit de vordering van [geïntimeerden] c.s. kon worden voldaan. Tieben Bouwbedrijf bestaat inmiddels al vijf jaar. Gelet hierop hadden Tieben c.s. met meer informatie moeten komen. Aan bewijslevering komt het hof, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet toe. Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding om de schade op een lager bedrag vast te stellen.

Beroep op matiging

4.21

Tieben c.s. hebben een beroep gedaan op matiging van de schadevergoeding. Zij hebben hiertoe verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd: dat matiging op zijn plaats is nu toekenning van volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden in het bijzonder omdat de continuïteit van Tieben Bouwbedrijf en Tieben Beheer in gevaar zullen worden gebracht en de bestaansmogelijkheden van [appellant3] zullen worden ondermijnd.

4.22

Het hof onderschrijft rechtsoverwegingen 4.27 van het bestreden vonnis, nu de grief zich beperkt tot een verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg ter zake is aangevoerd ziet het hof geen grond om tot een ander oordeel te komen. Temeer nu is gebleken dat de betaling van de schadevergoeding heeft plaatsgehad door het aangaan een lening.

Bewijs

4.23

Het bewijsaanbod van Tieben c.s. zal worden gepasseerd. Enerzijds omdat zij hun verweer onvoldoende hebben onderbouwd om tot het bewijs te worden toegelaten (schade, overheveling activa/activiteiten), anderzijds omdat hetgeen te bewijzen wordt aangeboden te algemeen (de onjuistheid van al hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld, geen oogmerk van benadeling) of niet relevant is voor de beoordeling van het geschil.

De slotsom

4.24

Grief V is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De overige grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Tieben c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.628,- voor verschotten en op € 6.322,- (2 punten/tarief V) voor salaris advocaat.

5.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

29 maart 2017;

veroordeelt Tieben c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.628,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. I.F. Clement en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

28 mei 2019.