Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.246.585/01 (voorheen 200.198.632/01)
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/145236 / HA ZA 15-357)
arrest van 22 januari 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. A. Speksnijder, kantoorhoudend te Akkrum,
tegen
Algemene Federatie van Militair Personeel,
gevestigd te Woerden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
AFMP,
AFMP,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1.Het geding in eerste aanleg
1.1
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 januari 2016 en 25 mei 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure met nummer 200.198.632/01 blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 augustus 2016,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord ,
- het tussenarrest van 20 juni 2018,
- de op 25 oktober 2017 gehouden comparitie van partijen en het daarvan opgemaakte proces-verbaal,
- het royement op 23 januari 2018.
2.2
Het verloop van de procedure met nummer 200.246.585/01 blijkt uit de heropening na royement op 9 oktober 2018, de akte van AFMP van 9 oktober 2018 en de antwoordakte van [appellant] van 6 november 2018. Vervolgens heeft het hof op de door beide partijen (nader) gefourneerde stukken arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis van 25 mei 2016. Daarmee staat ook in hoger beroep het volgende vast.
3.1.1
[appellant] is in zijn hoedanigheid van korporaal bij het [---] pantserinfanteriebataljon bij beschikking van 1 december 2008 geschorst uit zijn functie wegens het vermoeden van het bezit van kinderporno. In het kader van het disciplinaire onderzoek naar aanleiding van het vermoeden van dit bezit is hij meermalen in een hoorzitting gehoord.
3.1.2
Van het strafrechtelijk onderzoek is door de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar) een proces-verbaal opgemaakt.
3.1.3
De militaire politierechter heeft [appellant] op 2 december 2009 veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur wegens het bezit van kinderporno. Tegen deze beslissing heeft hij hoger beroep aangetekend.
3.1.4
[appellant] is bij besluit van 26 januari 2010 met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1 van het Algemeen militair ambtenarenrecht (hierna: AMAR) met ingang van 1 februari 2010 ontslagen wegens wangedrag buiten de dienst. In het besluit is onder meer het volgende overwogen:
"(...) Uw ontkennende verklaringen (...) zijn ongeloofwaardig omdat de bestandsnamen duidde[n] op kinderporno, u de bestanden meerdere malen heeft geopend, deze zich bevonden in een map met een overzichtelijk aantal bestanden en omdat uw directe collega's hebben geconstateerd dat er kinderpornografie op uw computer stond. Nadat u de kinderporno in uw bezit kreeg, had u er direct afstand van moeten doen en had u aangifte moeten doen van verspreiding van kinderporno. Dat heeft u niet gedaan en dat reken ik u zwaar aan. Ik stel vast dat het bezit van kinderporno een misdrijf is en dat u niet heeft voldaan aan de in artikel 126 (...) AMAR neergelegde verplichting om u te gedragen zoals een goed militair ambtenaar betaamt. Ook heeft u de gedragscode Defensie ernstig geschonden. In de gedragscode is dwingend en klip en klaar omschreven welk gedrag van u wordt verwacht gelet op de unieke taken en verantwoordelijkheden van de Defensieorganisatie. (...) U heeft de belangen van Defensie geschaad en in houding, voorkomen en gedrag niet het goede voorbeeld gegeven. Waarbij ik in ogenschouw neem dat u als ervaren korporaal een voorbeeldfunctie bekleedt. Het bezit van kinderporno is niet-integer en getuigd niet van respect voor de zwakke en kwetsbare positie van kinderen. Reden waarom ik u als militair, verantwoordelijk voor de bescherming van anderen, niet meer vertrouw. Ik concludeer dat u zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag buiten de dienst dat schadelijk is of kan zijn voor uw dienstvervulling en dat niet in overeenstemming is met het aanzien van het militaire ambt. (...)"
3.1.5
Tegen dit ontslagbesluit is door de AFMP, in de persoon van de heer [B] (hierna: [B] ), bezwaar gemaakt.
3.1.6
In een e-mailbericht van 8 april 2010 heeft [B] het volgende aan [appellant] geschreven:
"(...) Bij deze wil ik je laten weten dat vandaag de gronden van jou[w] bezwaar de deur uit zijn gegaan. (...) Je zal lezen dat ik enkel een paar harde juridische punten heb aangehaald. Dit heb ik bewust gedaan. Indien ik inhoudelijk op de zaak in ga, dan geeft dat te veel stof voor discussie en kan daarmee ook de hoofdpunten worden ondergesneeuwd. Ik heb geen voorlopige voorziening bij de rechtbank aangevraagd. Indien ik dit wel doe, dan zal er hoogstwaarschijnlijk van de rechtbank al een uitspraak liggen, voordat op het bezwaar is beslist. Pakt de uitspraak van de rechter negatief uit, dan ben je verloren. (...) Het risico [is] te groot. Indien jij in hoger beroep m.b.t. de strafzaak wordt vrijgesproken, dan vallen de gronden voor het ontslag ook weg (...)."
3.1.7
Op 28 Juni 2010 is op het bezwaar van [appellant] beslist en is het bezwaar ongegrond verklaard. In het besluit op bezwaar is onder meer het volgende overwogen:
"(...) Ten aanzien van uw stelling dat u niet wist van de inhoud van de op uw laptop aangetroffen bestanden, overweeg ik dat de namen van de bestanden op kinderporno wijzen. Voorts is aannemelijk dat u de bestanden in ieder geval tweemaal heeft geopend.
(...) Op grond van vorenstaande overwegingen ben ik van oordeel dat aannemelijk is geworden dat u weet had van de inhoud van de gewraakte bestanden.
(...)
Naar aanleiding van uw opmerking dat hoger beroep tegen het strafvonnis is aangetekend, overweeg ik dat de mogelijkheid dat de strafrechter in hoger beroep wellicht een andere strafrechtelijke kwalificatie zal geven dan in eerste aanleg is gebeurd en/of een lichtere straf zal opleggen, niet afdoet aan mijn verantwoordelijkheid om in rechtspositionele zin op te treden. Hierbij is van belang dat het in het (militair) ambtenarenrecht niet gaat om de vaststelling van strafbare feiten. Deze bezwarenprocedure is dan ook niet strafrechtelijk van aard, maar heeft betrekking op de vraag of u zich aan wangedrag heeft schuldig gemaakt. Een mogelijke vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging in de strafzaak betekent slechts dat de strafrechter niet bewezen heeft geacht dat u strafbare feiten heeft gepleegd of meent dat er sprake is van een strafuitsluitingsgrond. (...)
Naar mijn oordeel is de motivering van het bestreden besluit deugdelijk en daadkrachtig. Samengevat houdt de motivering in dat u door uw ernstig wangedrag de goede naam van Defensie heeft geschaad. (...)"
3.1.8
Op advies van [B] heeft [appellant] geen beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar.
3.1.9
Op 15 februari 2011 heeft de militaire kamer van het voormalige gerechtshof Arnhem het hoger beroep van [appellant] ter terechtzitting behandeld. Dit hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst voor nader onderzoek, onder meer om na te gaan of de harde schijf en/of de computer van [appellant] vernietigd zijn dan wel of er door de onderzoekende instantie een kopie van de aangetroffen bestanden is gemaakt. Indien de bestanden nog beschikbaar zouden zijn, dienden deze nader te worden onderzocht.
3.1.10
In een arrest van 1 maart 2012 heeft het genoemde hof [appellant] vrijgesproken van het tenlastegelegde bezit van kinderporno. Het bewijsmateriaal is ten onrechte in opdracht van de officier van justitie vernietigd, zodat de juistheid van hetgeen door [appellant] is aangevoerd niet meer kan worden onderzocht. Naar het oordeel van het hof dient de door het Openbaar Ministerie veroorzaakte onzekerheid in het voordeel van [appellant] te strekken, zodat het hof niet bewezen acht dat [appellant] het hem tenlastegelegde heeft begaan.
3.1.11
[appellant] heeft zich vervolgens tot de AFMP gewend en onder meer verzocht de rechtmatigheid van zijn ontslag bij Defensie aan te vechten. [B] heeft [appellant] in reactie bij brief van 18 april 2012 het volgende geschreven:
"(...) Dit betreft het strafrechtelijke deel waarvan de wet stelt dat het ten laste gelegde onomstotelijk en verheven boven enige twijfel bewezen dient te zijn.
Met betrekking tot uw ontslag van destijds binnen Defensie is van een andere - wettelijke - orde. Hier is het bestuursrecht van toepassing. Binnen het bestuursrecht dient, in casu voordat overgegaan kan worden tot schorsing met gedeeltelijke inhouding van het salaris en daarop volgend ontslag, sprake te zijn de bestuursrechtelijke bewijslast. Deze bewijslast behoeft niet onomstotelijk en/of boven alle twijfel bewezen te zijn, maar aannemelijk te zijn, waarbij de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur van toepassing zijn. (...)
Tegen uw ontslagbesluit van destijds is door ons bezwaar aangetekend en op 28 juni 2010 heeft u de beslissing op bezwaar ontvangen. (...) Het geheel van de beslissing op bezwaar overziende, daarvan kan niet gezegd worden dat deze beslissing niet met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen. (...)
Samengevat kan ik u - helaas - niet anders berichten dan dat ik voor u in deze niets meer kan betekenen. Defensie zal u om de meergenoemde redenen zeker niet rehabiliteren, temeer u bent vrijgesproken om reden van vernietiging van de bewijslast. Dit pleit u niet vrij binnen de bestuursrechtelijke kant van de zaak, zoals beschreven in meergenoemde beslissing op bezwaar. Ik sluit niet uit dat dit anders was geweest als het Gerechtshof u op andere gronden had vrijgesproken van het u ten laste gelegde. (...)"
3.1.12
De advocaat van [appellant] heeft de minister van Defensie in een brief van 19 juni 2012 verzocht het ontslagbesluit van 26 januari 2010 te herroepen. Dit verzoek is op 10 juli 2012 afgewezen. Het tegen dat besluit gerichte bezwaar is op 10 januari 2013 ongegrond verklaard, waarbij in de motivering onder andere het volgende is geschreven:
"(…) Op 19 juni 2012 is namens u verzocht om terug te komen op meermaals genoemd besluit van 28 juni 2010. Ingevolge artikel 4:6 Awb Pro bent u daarbij gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden die het terugkomen op het besluit kunnen rechtvaardigen
U hebt ter onderbouwing van uw verzoek aangevoerd dat u in hoger beroep bent vrijgesproken. (...) U bent van mening dat de vrijspraak een bewijsstuk vormt van uw standpunten dat u niet wist dat er kinderporno op uw laptop stond en dat er sprake was van een onzorgvuldig onderzoek door de Koninklijke Marechaussee (KMar). In de bezwaarprocedure tegen het ontslagbesluit hebt u beide hiervoor genoemde standpunten ook aangevoerd. De vrijspraak van het Hof Arnhem is het gevolg van het ten onrechte vernietigen van het bewijsmateriaal. Tot een inhoudelijke behandeling is het Hof niet gekomen. Ik ben van mening dat het ten onrechte vernietigen van het bewijsmateriaal niet kan worden aangemerkt als een bewijs van het eerder door u ingenomen standpunt dat u niet wist dat u kinderporno op uw laptop had. Evenmin is met de vrijspraak komen vast te staan dat sprake is zou zijn van een ondeugdelijk onderzoek door de KMar. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat u geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden hebt aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven tot herroepen van het besluit van 28 juni 2010. Ik ben van mening dat u beide argumenten had kunnen (en moeten) aanvoeren in een beroepsprocedure gericht tegen het besluit van 28 juni 2010. (...) Volledig ten overvloede deel ik u mede dat in de beslissing op bezwaar van 28 juni 2010 uitdrukkelijk is aangegeven dat de mogelijkheid dat de strafrechter in hoger beroep wellicht tot een ander oordeel zou komen, niet afdoet aan mijn verantwoordelijkheid om in rechtspositionele zin op te treden. Het (militaire) ambtenarenrecht gaat niet om de vaststelling van strafbare feiten. (...)"
3.1.13
Het tegen deze beslissing op bezwaar gemaakte beroep is door de rechtbank Den Haag op 14 augustus 2013 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen;
"5 De rechtbank overweegt dat uit het besluit van 28 juni 2010, waarbij het bezwaar van eiser tegen het ontslagbesluit van 26 januari 2010 ongegrond is verklaard, blijkt dat verweerder zich bij zijn oordeel dat sprake is van wangedrag niet alleen heeft beperkt tot verwijzing naar het vonnis van de militaire politierechter van 2 december 2009. Verweerder heeft in die beslissing op bezwaar ook een eigen oordeel gegeven ter zake van de feiten en omstandigheden en is daarbij inhoudelijk ingegaan op de diverse verklaringen van eiser tijdens het horen op 14 oktober 2009 en 8 mei 2009 en tijdens de strafzitting op 2 december 2009. Het besluit van 28 juni 2010 staat, nu eiser daartegen geen rechtsmiddelen heeft aangewend, in rechte vast. De redenen die eiser heeft aangevoerd voor het niet instellen van beroep tegen het besluit van 28 juni 2010, kunnen hier niet aan afdoen. De rechtbank overweegt in dit kader dat eiser gronden tegen de betreffende ovenwegingen van verweerder naar voren had kunnen brengen in een beroepsprocedure. De rechtbank had met toepassing artikel 7 van Pro de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) de behandeling van dat beroep kunnen schorsen tot na afloop van het strafrechtelijk onderzoek. De rechtbank had vervolgens bij haar oordeel in die procedure het vrijsprekend arrest van het hof van 1 maart 2012 alsmede de betreffende overwegingen van verweerder kunnen toetsen met inachtneming van het toetsingskader zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 28 september 2000, TAR 2000/154, en CRvB 29 april 2010, LJN: BM6967, op het hoger beroep tegen de uitspraak van deze rechtbank van 28 juli 2008, AWB 07/9559 MAWKMA). Dat eiser zich slechts heeft gericht op de strafrechtelijke procedure op basis van de aanname dat de bestuursrechtelijke procedure zinloos zou zijn geweest, komt dan ook voor zijn rekening.
6 Hoewel de uitkomst van de strafrechtelijke procedure tegen eiser op zichzelf wel als nieuw gegeven kan worden aangemerkt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een nieuw feit of veranderde omstandigheid in de zin van artikel 4:6 van Pro de Awb.
De rechtbank overweegt dat de vrijspraak door het gerechtshof Arnhem het gevolg is van het ten onrechte vernietigen van het bewijsmateriaal door het OM. (...)
Voor zover eiser heeft willen betogen dat met het vrijsprekend arrest van het gerechtshof Arnhem in casu is gegeven dat hij geen kennis had van enige kinderporno op zijn laptop en derhalve geen sprake kan zijn van wangedrag, overweegt de rechtbank dat de redenen van de vrijspraak, zoals vermeld in dit arrest, meegewogen dienen te worden. De rechtbank wijst in dit kader op de uitspraak van de Raad van 27 februari 1992, LJN: AK5305. Nu geen sprake is geweest van vrijspraak op grond van een inhoudelijke strafrechtelijke beoordeling van de feiten, komt aan eerdergenoemd arrest niet de door eiser voorgestane betekenis toe."
3.1.14
In een uitspraak van 19 februari 2015 heeft de Centrale Raad van Beroep de uitspraak van de rechtbank Den Haag bevestigd. Naar het oordeel van de Centrale Raad is niet komen vast te staan dat op de computer van [appellant] geen kinderporno heeft gestaan. Het betoog van [appellant] bij het gerechtshof dat op zijn computer geen kinderporno aanwezig was, had hij ook in een beroepsprocedure tegen het besluit van 28 juni 2010 kunnen aanvoeren, maar dat heeft hij om hem moverende redenen niet gedaan, aldus de Centrale Raad van Beroep. De minister van Defensie heeft het verzoek tot herroeping van het ontslagbesluit dan ook terecht afgewezen wegens het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg: de eis in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat AFMP tegenover hem aansprakelijk is voor de schade die toegerekend kan worden aan de door AFMP gemaakte beroepsfouten. De rechtbank heeft die vordering in het vonnis van 25 mei 2016 afgewezen.
4.2
[appellant] vordert in het hoger beroep kort gezegd (zo begrijpt het hof) vernietiging van de bestreden vonnissen en toewijzing alsnog van zijn vorderingen, alsmede vergoeding van door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.3
AFMP heeft niet afzonderlijk bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Ambtshalve ziet het hof daartegen ook geen processuele bezwaren. Daarom zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
De reikwijdte van het appel
5.1
De rechtbank is niet toegekomen aan de beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag of [B] in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in soortgelijke omstandigheden mocht worden verwacht, omdat [appellant] naar haar oordeel niet aannemelijk had gemaakt dat hij schade heeft geleden (en om die reden bij de door hem gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft).
5.2
In dit hoger beroep staat deze vraag in de sleutel van de norm die moet worden gehanteerd bij een vordering tot verwijzing naar de schadestaat. Een dergelijke vordering is slechts toewijsbaar indien
- sprake is van een beroepsfout in de hiervoor bedoelde zin (normschending);
- het vereiste conditio- sine-qua-non-verband tussen die normschending en het verlies van kans op succes in een beroepsprocedure vaststaat en
- de kans op daaraan toe te rekenen schade aannemelijk is. Omdat het in dit geval om de beoordeling van kansschade gaat, komt dit laatste neer op de vraag of rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar op 28 juni 2010 meer dan slechts een zeer kleine kans op succes zou hebben gehad.
5.3
Ten aanzien van al deze vraagpunten beogen de grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke, thematische behandeling.
De bij de laatste akte overgelegde producties
5.4
[appellant] heeft bij zijn laatste akte twee producties overgelegd (verhoren van [C] op 14 november 2008 en van [appellant] zelf op 30 januari 2009 in het kader van het strafrechtelijk onderzoek). Het hof zal in het voordeel van [appellant] aan die producties geen gevolgen verbinden, omdat AFMP er niet op heeft kunnen reageren.
De normschending
5.5
De normschending bestaat er volgens [appellant] uit dat AFMP geen acht heeft geslagen op het verweer van [appellant] ten aanzien van het bewijs van het hem verweten gedrag en van de overigens van belang zijnde feiten en omstandigheden; dat [appellant] onjuist is geadviseerd en geïnformeerd en dat geen zorg is gedragen voor informed consent van [appellant] met de handelwijze van AFMP. Het hof vat dit verwijt aldus op, dat de verweren van [appellant] AFMP ( [B] ) ertoe hadden moeten bewegen positief te adviseren over beroep tegen de ongegrondverklaring, en dat [appellant] dat advies dan zou hebben opgevolgd. De enige reden voor het geven van een negatief advies is volgens [appellant] geweest de aanname van [B] dat de gronden voor het ontslag met een vrijspraak zouden wegvallen. Die aanname was echter onjuist.
5.6
Bij de beoordeling van dit onderdeel dient tot uitgangspunt dat een juridisch adviseur als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
5.7
AFMP heeft bestreden dat het negatieve advies is ingegeven door de veronderstelling dat de gronden voor het ontslag weg zouden vallen indien [appellant] in hoger beroep in de strafzaak zou worden vrijgesproken. Zij erkent dat die in de mail van 8 april 2010 door [B] wel uitgesproken veronderstelling onjuist is. AFMP voert echter aan dat uiteindelijk tegen het ontslag geen beroep is ingesteld omdat dat kansloos zou zijn geweest op de in onderdeel 37 van de conclusie van antwoord opgesomde gronden. Het hof stelt daar tegenover dat in de beslissing op bezwaar ten onrechte is opgemerkt dat een mogelijke vrijspraak in de strafzaak slechts betekent dat de strafrechter niet bewezen heeft geacht dat [appellant] strafbare feiten heeft gepleegd. Met die opmerking wordt immers voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat in de op dat moment lopende strafzaak ontlastende verklaringen worden afgelegd of ander (technisch) bewijs wordt verkregen dat kan dienen ter onderbouwing van het verweer van [appellant] en waaruit zou kunnen blijken dat het aan [appellant] verweten wangedrag zich niet of in een lichtere mate heeft voorgedaan. In de beroepsprocedure zou de rechtbank op grond van artikel 7 MAW Pro 1931 de behandeling van dat beroep hebben kunnen schorsen tot na afloop van dit strafrechtelijk onderzoek. Een beroep tegen het verleende ontslag zou om die reden niet op voorhand kansloos zijn geweest. Daar komt bij dat niet is gesteld of gebleken dat daaraan enig relevant (financieel - en/of proces)risico verbonden was. Gelet bovendien op het gegeven dat het ontslag op het leven van [appellant] een allesbepalende invloed had, bestond naar het oordeel van het hof zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt) onvoldoende aanleiding om negatief te adviseren en niet tenminste de mogelijkheid van het instellen van beroep in overweging te geven. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat hij positief zou hebben geadviseerd. Nu juist een negatief advies is gegeven, is [B] tekortgeschoten en is AFMP in beginsel voor de gevolgen van die fout aansprakelijk.
De vereiste conditio sine qua non
5.8
Onbestreden is, dat [appellant] geen beroep heeft ingesteld omdat hem dat is afgeraden, en dat een advies om beroep te overwegen ertoe zou hebben geleid dat wel hoger beroep was ingesteld. Daarmee staat in deze procedure het vereiste sine-qua-non-verband vast tussen enerzijds de gemaakte fout en anderzijds de gemiste kans op een gunstige uitspraak in administratief beroep.
De kans op schade
5.9
Omdat [appellant] verwijzing vraagt naar de schadestaatprocedure, zijn diens vorderingen toewijsbaar indien het hof heeft uit te gaan van de mogelijkheid van de kans op schade als gevolg van de gemaakte fout. Nu het om de berekening van kansschade gaat, betekent dit zoals gezegd, dat aannemelijk moet zijn dat sprake is van een meer dan een geringe kans op een gunstige uitkomst van het (niet ingestelde) beroep. Het standpunt dat [appellant] daaromtrent inneemt, laat zich als volgt samenvatten.
5.1
Ontslag is de zwaarst denkbare sanctie en verdient een deugdelijke onderbouwing. In beroep zou [appellant] hebben aangevoerd dat de kinderporno die op zijn computer is aangetroffen nooit door hemzelf kon worden geconstateerd, laat staan geopend, omdat die bestanden - anders dan de porno die hij zelf heeft gedownload en geopend - er tijdens zijn afwezigheid door zijn collega [C] op zijn gezet. Dat gebeurde met de bedoeling [appellant] te belasten. [appellant] had namelijk overplaatsing aangevraagd wegens diefstal en overmatig alcoholgebruik door sommige collega's, onder wie [C] . [appellant] had daarom reden te vrezen dat [C] hem in een kwaad daglicht zou stellen. In beroep zou aanhouding van de behandeling hebben kunnen worden gevraagd, in afwachting van de uitkomsten van de strafzaak tegen [appellant] . Dan zou duidelijk zijn geworden dat het strafdossier aanleiding was voor het doen van nader technisch onderzoek. Op basis van het strafrechtelijke dossier zou dan dus aanleiding hebben bestaan tot het doen van onderzoek ter bevestiging van de lezing van [appellant] . Bovendien had [B] gedurende de administratiefrechtelijke procedure zelf kunnen aandringen op dergelijk onderzoek, of het horen van getuigen - meer in het bijzonder van de getuigen [C] en de bataljonscommandant. De eerste had nader kunnen verklaren over de handelingen die hij op de laptop van [appellant] heeft verricht (hij heeft naar eigen zeggen het wachtwoord omzeild en met bestanden geschoven); de laatste zou hebben kunnen verklaren over de persoon van [appellant] en die van [C] , en hun gespannen onderlinge verhoudingen. Dergelijk onderzoek zou er volgens [appellant] toe hebben geleid dat het ontslag ongedaan zou zijn gemaakt.
5.11
Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.12
Het is onaannemelijk dat in geval van beroep technisch onderzoek aan de computer plaats zou hebben gevonden. Ondanks initiatieven in die richting van het hof in de strafzaak, is dat uiteindelijk immers niet mogelijk gebleken. Dat neemt niet weg dat niet kan worden uitgesloten dat beroep voor [appellant] gunstig zou hebben uitgepakt, omdat nader onderzoek door middel van getuigenverhoren - met name naar de rol van [C] - wel tot de mogelijkheden zou hebben behoord, en denkbaar is dat daardoor (ook) bij de bestuursrechter zodanige twijfels zouden zijn ontstaan over de betrokkenheid bij en wetenschap van [appellant] omtrent de aanwezigheid van kinderporno op zijn computer, dat het ontslagbesluit zou zijn vernietigd.
5.13
Tegelijkertijd schat het hof de kans op een dergelijke afloop in als zeer bescheiden. Vast staat immers dan [appellant] zelf porno op zijn computer heeft geladen en dat op die computer ook kinderporno is aangetroffen. Volgens de KMAR is de kinderporno al in 2007 geladen. Dat is hetzelfde jaar waarin [appellant] de andere porno op de computer zegt te hebben gezet. Dat uit de weergave van al die bestanden de inhoud ervan niet viel af te leiden, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt: in het verhoor is hem voorgehouden dat de bestanden titels hadden die duidden op kinderporno. Hij ontkende dat toen niet, maar beweerde die titels niet gezien te hebben. Zijn vermoeden dat [C] de kinderporno heeft geladen, is met de door [appellant] zelf overgelegde verklaring van [C] gemotiveerd weersproken, terwijl ook een deugdelijke onderbouwing ontbreekt voor het verweer van [appellant] dat [C] hem een hak heeft willen zetten.
5.14
Weliswaar is [appellant] in hoger beroep vrijgesproken, maar dat is alleen gebeurd omdat het Openbaar Ministerie het materiaal had vernietigd, en nader onderzoek van de bestanden om die reden niet meer mogelijk was. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat [appellant] zich niet of juist wel schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen.
5.15
Alles overziende, schat het hof kans dat beroep in de ontslagprocedure succesvol zou zijn geweest, in op 15%. Hoewel dat een betrekkelijk geringe kans is, is het wel voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarbij merkt het hof op dat op zichzelf aannemelijk is dat [appellant] inderdaad schade heeft geleden door het hem gegeven strafontslag.
6.De slotsom
6.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis van 25 mei 2016 moet worden vernietigd. Omdat tegen het vonnis van 20 januari 2016 geen grieven zijn geformuleerd, zal [appellant] in zijn appel daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen, met veroordeling van AFMP in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (in eerste aanleg tariefgroep II, 2 punten; in hoger beroep tariefgroep II, 2,5 punten).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het tegen het vonnis van 20 januari 2016 van de rechtbank Noord-Nederland ingestelde hoger beroep;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 25 mei 2016 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat AFMP jegens [appellant] aansprakelijk is voor de schade die toegerekend kan worden aan de door AFMP gemaakte beroepsfouten;
veroordeelt AFMP tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, uitgaande van een kans van succesvol beroep tegen het gegeven ontslag van 15%;
veroordeelt AFMP in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 213,98 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 413,87 voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
22 januari 2019.