ECLI:NL:GHARL:2019:5074

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.257.499/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/190367 / KG ZA 19-41)

arrest van 18 juni 2019

in de zaak van

Staples Nederland B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
Staples,

advocaat: mr. J.W.A. Meesters, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

Rijksuniversiteit Groningen,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
RUG,

advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,

Lyreco Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,
in eerste aanleg: tussenkomende partij,

hierna te noemen:
Lyreco,
advocaat: mr. M.J.J.M. Essers, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
29 maart 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in spoedappel d.d. 5 april 2019 met grieven,

- de memorie van antwoord van RUG d.d. 23 april 2019 (met producties),

- de memorie van antwoord van Lyreco d.d. 23 april 2019,

- een akte overlegging producties van Lyreco d.d. 23 april 2019,
- de op 21 mei 2019 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
Daarbij is akte verleend van de volgende stukken:
- de faxberichten van mr. Hoekstra van 15 mei 2019 en 17 mei 2019 (met als bijlage de gunningsbeslissing van 2 mei 2019) namens RUG;
- de akte uitlating, tevens houdende wijziging van eis en overlegging producties van 15 mei 2019 van mr. Meesters namens Staples;
- het faxbericht van mr. Essers van 21 mei 2019 houdende bezwaar tegen de wijziging van eis namens Lyreco.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

Staples heeft geklaagd dat de voorzieningenrechter de feiten in zijn vonnis onvolledig heeft weergegeven. Het hof overweegt dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

Op 23 oktober 2018 heeft (het Facilitair Bedrijf van) de RUG een aanbesteding

uitgeschreven voor kantoorartikelen en logistieke aanverwante dienstverlening

(publicatienummer 0000 2721 000078, FBI8.0314).

Het betreft een openbare Europese aanbesteding conform de Aanbestedingswet 2012,

zonder voorselectie van inschrijvers. Het gunningscriterium is de beste

prijs-kwaliteitsverhouding.

3.3

Het aanbestedingsdocument houdt onder meer het volgende in:

“
1.1 Algemene begrippen(…)

Opdrachtgever: De verstrekker van de opdracht, in deze betreft het de

Rijksuniversiteit Groningen, namens de deelnemende instellingen:
Universiteit van Amsterdam (UVA), Hogeschool van Amsterdam (HVA),
Universiteit Leiden, Universiteit Twente (UT), Radboud Universiteit (RU),
Universiteit Utrecht (UU), Wageningen University & Research (WUR),

Technische Universiteit Eindhoven (TU/e) Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR)

(…)

1.2

Specifieke begrippen

Inkoop-plus model: Model waarbij de verkoopprijzen van de fabrikant van de

inschrijver gelijk is aan de inkoopprijs van het inkoop-plus model. De verkoopprijs van inschrijver is derhalve de verkoopprijs van de fabrikant vermeerderd met de door

inschrijver aangeboden opslagpercentages.
(…)

2.1

Aanbestedende diensten

Deze aanbesteding wordt uitgevoerd namens meerdere instellingen en betreft om die reden een

samengevoegde opdracht. De RUG, penvoerder voor deze aanbesteding voert het

aanbestedingsprocedure uit mede namens de volgende instellingen:

Universiteit van Amsterdam (UVA)

Hogeschool van Amsterdam (HVA)

Universiteit Leiden

Universiteit Twente (UT)

Radboud Universiteit (RU)

Universiteit Utrecht (UU)

Wageningen University & Research (WUR)

Technische Universiteit Eindhoven (TU/e)

Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR)

Het postadres van de penvoerder voor deze aanbesteding is:

Naam: Rijksuniversiteit Groningen

College van Bestuur

Adres: Postbus 72

9700 AB Groningen

Nederland

Een nadere beschrijving van de RUG en de overige aan deze aanbesteding deelnemende

instellingen vindt u in de bijlage ‘informatie deelnemende instellingen’ (bijlage 1).
(…)
3.6 Overeenkomst

Het doel van deze aanbesteding is om één leverancier te contracteren om in de behoefte van

kantoorartikelen te voorzien. Beoogd wordt om een raamovereenkomst te sluiten met één

leverancier voor een initiële looptijd van 2 jaar met een optie tot verlenging van één maal 2 jaar.

De totale maximale looptijd van de raamovereenkomst komt hiermee op 4 jaar. De

raamovereenkomst zal ingaan op 1 maart 2019 en eindigt van rechtswege op 28 februari 2021.

Uitzondering op bovenstaande is dat de Erasmus Universiteit Rotterdam nog een lopende

overeenkomst heeft tot 1 april 2019 en derhalve pas vanaf die datum gebruik zal maken van de

in deze paragraaf beschreven overeenkomst.

Wanneer de deelnemende instellingen van een optie tot verlenging gebruik wensen te maken,

zal de RUG dit minimaal drie (3) maanden voorafgaand aan het moment waarop de

raamovereenkomst van rechtswege eindigt dan wel waarop een optie tot verlenging eindigt, op

schriftelijke wijze, kenbaar maken. De intentie van alle deelnemende instellingen is om deze

overeenkomst voor 4 jaar aan te gaan. Het College van Bestuur van de RUG zal de uiteindelijke raamovereenkomst ondertekenen namens de deelnemende instellingen.

Naast de raamovereenkomst zal elk van de deelnemende instellingen afzonderlijk een

verwerkersovereenkomst met de gecontracteerde leverancier afsluiten.
(…)
4.3 Contactpersoon voor de aanbesteding

Deze aanbesteding wordt verzorgd door:

Facilitair Bedrijf RUG

Postadres

Postbus 885

9700AW Groningen

Nederland

Bezoekadres

Facilitair Bedrijf RUG

Blauwborgje 8

9747 AC Groningen

Contactpersonen: [A] en [B]

Communicatie verloopt uitsluitend via de aanbestedingswebsite. Het is tijdens de

aanbestedingsprocedure, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan andere functionarissen van

de deelnemende instellingen rechtstreeks te benaderen over deze aanbesteding.
(…)

4.6

Gunning

De RUG kan de voorlopige gunning uitspreken aan de inschrijver die de offerte heeft

aangeboden met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Alle inschrijvers worden gelijktijdig

geïnformeerd over de uitslag van de aanbestedingsprocedure. Zij zullen hiervan schriftelijk op

de hoogte worden gesteld.

Een inschrijver die het niet eens is met de besluitvorming inzake deze aanbesteding dient

middels een concept-dagvaarding voor een voorlopige voorziening bezwaar te maken. Dit

bezwaar moet schriftelijk en binnen 20 dagen (standstill periode) na dagtekening van het

voornemen tot gunnen bij de RUG bekend zijn.

(…)

In geval een inschrijver bezwaar wil maken, dient de dagvaarding betekend te worden aan de

Rijksuniversiteit Groningen, Broerstraat 5 (9712 CP) te Groningen.

(…)

8 Gunningscriterium(…)
De aanbestedende diensten wensen prijzen uit te vragen op basis van het inkoop-plus model (zie definitie in paragraaf 1.2). Hierbij dient inschrijver een opslagpercentage (in gehele procentpunten) voor onderstaande onderdelen af te geven. (…)
8.1.1 Onderdeel opslagpercentage duurzaam assortiment (G1.1)

Het opslagpercentage voor het duurzame assortiment dient binnen een bandbreedte van 15% -

25% te liggen.(…)”

3.4

In de bij het aanbestedingsdocument gevoegde concept raamovereenkomst zijn de partijen als volgt aangeduid:

“Partijen:

De Rijksuniversiteit Groningen (RUG), Universiteit van Amsterdam (UVA), Hogeschool van

Amsterdam (HVA), Universiteit Leiden, Universiteit Twente (UT), Radboud Universiteit (RU), Universiteit Utrecht (UU), Wageningen University & Research (WUR), Technische Universiteit Eindhoven (TU/e) Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR) vertegenwoordigd door:

de Rijksuniversiteit Groningen (RUG), gevestigd aan de Broerstraat 5, 9712 CP te Groningen, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de voorzitter van het College van Bestuur, [C] , hierna te noemen RUG;

(……), gevestigd aan de (straatnaam), te (postcode/plaats), ten deze rechtsgeldig

vertegenwoordigd door (naam), in de functie van (functie), hierna te noemen (….).”

3.5

Op de aanbesteding hebben vier bedrijven ingeschreven.

3.6

Op 5 februari 2019 is de inschrijving van Lyreco aangewezen als de economisch meest voordelige inschrijving en is de opdracht voorlopig aan Lyreco gegund.

3.7

Bij brief d.d. 5 februari 2019 heeft de RUG aan Staples doen weten dat de

inschrijving van Staples niet voldeed aan het bepaalde in paragraaf 8.1 van het

Aanbestedingsdocument en dat de offerte van Staples daarom is uitgesloten van verdere

deelname aan de aanbestedingsprocedure:

“(…) Bij gunningscriterium G2.1 biedt u een extra stimuleringskorting duurzaam

assortiment aan van 5% conform de prijsformule:

P universiteiten - (P inkoop Staples + 15%) - 5% stimuleringskorting duurzaamDe door u aangeboden korting heeft, door de gehanteerde formule, ook effect op

het opslagpercentage van 15%. Het opslagpercentage wordt door de korting

‘geraakt’, waarbij er ook 5% afgaat van de opslag. Daarmee komt het

opslagpercentage onder de 15%.

Het aangeboden opslagpercentage valt daarmee buiten de voorgeschreven

bandbreedte.

Op grond van bovenstaande punt is de RUG van mening dat uw offerte niet voldoet

aan hetgeen gesteld is in het aanbestedingsdocument. De RUG is daarom gehouden

uw offerte uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.(…)”

3.8

Staples heeft bij brief d.d. 11 februari 2019 aan de RUG onder verwijzing naar het

betreffende onderdeel van haar inschrijving toegelicht dat het opslagpercentage in haar

inschrijving 15% bedraagt en dus wel degelijk binnen de door de RUG gehanteerde

bandbreedte valt, en dat dit opslagpercentage niet wordt geraakt door de

aangeboden stimuleringskorting:

“(…) Uit het voorgaande volgt dat het door ons aangeboden opslagpercentage voor het

duurzame assortiment 15% is en dus binnen de door de RUG gehanteerde

bandbreedte valt. Daarmee hebben wij voldaan aan de minimumeis die in par.

8.1/8.1.1 van het Aanbestedingsdocument is gesteld. Dat wij ons bewust zijn van

de toepasselijkheid van deze minimumeis en onze offerte hierop hebben gebaseerd,

hebben wij overigens ook expliciet genoemd in onze offerte. Zie onze toelichting

bij gunningscriterium G2.1: Omdat wij niet lager dan 15% mogen bieden als

opslagpercentage bieden we u een extra stimuleringskorting duurzaam assortiment

aan van 5%.(…)”

3.9

In antwoord daarop heeft de RUG bij brief d.d. 14 februari 2019 haar standpunt

nader toegelicht:

“(…) In de begrippenlijst van het aanbestedingsdocument wordt de volgende definitie

gegeven van het inkoop-plus model:

‘Model waarbij de verkoopprijzen van de fabrikant van de inschrijver gelijk is aan

de inkoopprijs van het inkoop-plus model De verkoopprijs van inschrijver is

derhalve de verkoopprijs van de fabrikant vermeerderd met de door inschrijver

aangeboden opslagpercentages.’

Uitgaande van bovenstaande definitie in combinatie met uw uitgangspunt zoals

aangegeven in uw brief dat de inkoopprijs 100 is en het minimum opslagpercentage

15% is, kan de verkoopprijs niet onder de 115 uitkomen, immers:

100+15%= 115

In uw brief geeft u ook het volgende rekenvoorbeeld:

100-5% = 95+ 15% =109,25

Dit om aan te tonen dat de 5% korting geen invloed heeft op het opslagpercentage,

maar alleen de inkoopprijs wordt ‘geraakt’. Echter de inkoopprijs van Staples in
het rekenvoorbeeld is 100 en niet 95. Immers de 100 is de verkoopprijs van de

fabrikant. Als er derhalve vanuit wordt gegaan dat de verifieerbare inkoopprijs van

Staples 100 is en de verkoopprijs van Staples 109,25 dan betekent dit, dat het

opslagpercentage 9,25% is, waarmee dat opslagpercentage onder de gestelde

bandbreedte uitkomt.

De RUG heeft inmiddels voorlopig gegund aan Lyreco B.V. en deze wordt niet

ingetrokken. Daarnaast wordt ook de beslissing tot terzijdelegging van uw

inschrijving niet teruggedraaid.(…)”

3.1

De aanbestede opdracht is, na afronding van de verificatiefase, op 2 mei 2019 definitief aan Lyreco gegund.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Staples heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd RUG te gebieden het voornemen tot gunning in te trekken, althans daaraan geen verdere uitvoering te geven en Staples toe te laten tot de (fase van de) inhoudelijke beoordeling dan wel de aanbestedingsprocedure te staken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven.

4.2

De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen en daartoe het volgende overwogen. Het beroep van RUG en Lyreco op de
exceptio plurium litis consortiumslaagt, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen RUG en de andere deelnemende instellingen. Staples, die alleen RUG als gedaagde in het kort geding heeft betrokken, is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen.
Het spoedeisende karakter van de procedure verzet zich tegen het (ambtshalve) bieden van de gelegenheid een exploot ex artikel 118 Rv uit te brengen, nog daargelaten of het oproepen van de andere deelnemende instellingen na het verstrijken van de stilstand-termijn nog wel mogelijk is.

5.Wijziging van eis

5.1

Staples heeft haar eis bij akte van 15 mei 2019 gewijzigd. Zowel RUG als Lyreco hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat Staples in haar appeldagvaarding had moeten anticiperen op de mogelijkheid dat de opdracht hangende het hoger beroep definitief gegund zou worden, omdat dat voor haar voorzienbaar was nu RUG had aangegeven het hoger beroep niet te willen afwachten.

5.2

De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. (ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en ECLI:NL:HR:2015:2906).

5.3

In het onderhavige geval is sprake van een nieuwe omstandigheid: vast staat dat de definitieve gunning op 2 mei 2019 heeft plaatsgehad, derhalve bijna een maand na het uitbrengen van de dagvaarding in spoedappel, waarin de grieven waren opgenomen.
Naar het oordeel van het hof voert het in zijn algemeenheid te ver om een inschrijver te allen tijde te verplichten in zijn appeldagvaarding te anticiperen op de mogelijkheid van een definitieve gunning. Of dat in een concreet geval van hem kan worden verlangd, hangt naar het oordeel van het hof af van de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat dat in dit geval niet van Staples kon worden verlangd. Zij heeft binnen een week na de uitspraak in kort geding de hoger beroep dagvaarding uitgebracht met het verzoek aan het hof dit als een spoedappel te behandelen. Op dat moment werd de verificatiefase van de aanbestedingsprocedure nog doorlopen. Die fase heeft geruime tijd in beslag genomen.
RUG heeft bij schrijven van haar advocaat van 15 mei 2019 aan het hof kenbaar gemaakt dat de opdracht inmiddels definitief was gegund. Staples heeft nog diezelfde dag haar eis gewijzigd. Het hof acht dat in de gegeven omstandigheden tijdig in de zin dat een uitzondering op de in beginsel strakke regel kan worden gemaakt en niet in strijd met de goede procesorde en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

Staples vordert in het hoger beroep na wijziging van eis – samengevat – :
om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

Primair:1. RUG te gebieden de definitieve gunning van de opdracht ongedaan te maken, althans RUG te verbieden enige verdere uitvoering te geven aan de definitieve gunning van deze opdracht; en
2. Lyreco te gebieden de ongedaanmaking door RUG van de definitieve gunning van de opdracht, althans beëindiging door RUG van enige verdere uitvoering van de definitieve gunning van deze opdracht te gehengen en gedogen;
Subsidiair:

1. RUG te gebieden het voornemen tot gunning in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven; en

2. RUG te gebieden Staples toe te laten tot de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen, althans RUG te verbieden Staples uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure;

3. RUG te gebieden alle inschrijvingen die voldoen aan de minimumeisen te herbeoordelen, althans de inschrijving van Staples alsnog inhoudelijk te beoordelen, na installatie van een nieuwe beoordelingscommissie, althans met gebruikmaking van de huidige beoordelingscommissie;

4. RUG te gebieden, voor zover zij de raamovereenkomst nog wil sluiten, voor zichzelf en deelnemende instellingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het in het vonnis [het hof leest; arrest] bepaalde;

Meer subsidiair:

1. RUG te gebieden het voornemen tot gunning in te trekken, althans aan dit voornemen geen (verdere) uitvoering te geven; en

2. RUG te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en haar te gebieden, indien en voor zover zij (alsnog) een (raam-)overeenkomst wil gunnen met betrekking tot de inkoop van kantoorartikelen en logistieke aanverwante dienstverlening, daartoe een nieuwe aanbesteding uit te schrijven met inachtneming van het in het arrest bepaalde;

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

3. RUG en Lyreco te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening dan wel € 239,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest.

6.2

Staples heeft vijf grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter opgeworpen.
Grief 1, die inhoudt dat de voorzieningenrechter onjuiste feiten aan zijn vonnis ten grondslag heeft gelegd, behoeft geen bespreking meer nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.
Grief 2is gericht tegen het oordeel dat het beroep van RUG en Lyreco op
de exceptio plurium litis consortiumslaagt.
Grief 3houdt in dat de vermelding in het aanbestedingsdocument dat de dagvaarding aan RUG moet worden betekend relevant is.
Grief 4klaagt dat de voorzieningenrechter Staples gelegenheid had moeten bieden de overige deelnemende instellingen alsnog op te roepen op voet van artikel 118 Rv.
Grief 5is gericht tegen het oordeel dat Staples niet-ontvankelijk is en tegen de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

6.3

De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Staples komen hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking nu er inmiddels sprake is van een definitief gunningsbesluit.

6.4

De primaire vordering van Staples strekt ertoe in te grijpen in dat gunningsbesluit.

Exceptio plurium litis consortium

6.5

RUG en Lyreco hebben allebei een beroep gedaan op de
exceptio plurium litis consortium. Zij hebben aangevoerd dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding zodat Staples alle tien aanbestedende diensten had moeten dagvaarden.

6.6

Staples heeft zich op het standpunt gesteld dat aan Lyreco een dergelijk beroep niet toekomt. Het hof verwerpt dat standpunt: Lyreco mag als tussenkomende partij immers zelfstandig verweer voeren.

6.7

Staples is van mening dat zij ermee kon volstaan RUG te dagvaarden. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Niet ter discussie staat dat sprake is van een samengevoegde opdracht en dat RUG de aanbesteding uitvoert namens meerdere instellingen die op zichzelf allemaal zijn aan te merken als aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet (Aw). Het feit dat na gunning van de opdracht rechten en plichten in het leven worden geroepen voor de aanbestedende diensten gezamenlijk betekent echter niet dat om die reden ook reeds voor gunning van de opdracht sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. De overige instellingen hebben zich eraan gebonden dat RUG in deze aanbesteding optreedt als opdrachtgever en hen gedurende de gehele aanbesteding vertegenwoordigt. Dit brengt mee dat RUG hen tevens vertegenwoordigt in een juridische procedure binnen het kader van de aanbesteding. Dat volgt uit het aanbestedingsdocument waarin expliciet is bepaald dat de dagvaarding aan RUG betekend moet worden.

6.8

Het hof overweegt dat van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daaromtrent door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokkenen partij zijn, sprake is indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, hetgeen meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzonderheden van het gegeven geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn (ECLI:NL:HR:1993:ZC0911,
NJ 1993, 489).

6.9

Het hof is van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Uit het aanbestedingsdocument (de paragrafen 1.1, 2.1, 4.3) alsmede uit de daarbij gevoegde concept raamovereenkomst volgt dat sprake is van een aanbesteding van een samengevoegde opdracht waarbij RUG als penvoerder/contactpersoon optreedt voor tien aanbestedende diensten die tezamen opdrachtgever zijn. Aldus is sprake van één rechtsverhouding waarbij meerdere partijen betrokken zijn en waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin geldt. Door de definitieve gunning is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Lyreco en alle tien de aanbestedende diensten, waaruit voor hen rechten en verplichtingen voortvloeien. Dat de raamovereenkomst ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog niet was ondertekend, doet daaraan niet af.

6.1

De primaire vordering van Staples strekt tot aantasting van die overeenkomst en raakt daarmee alle tien aanbestedende diensten. Dat betekent dat Staples alle aanbestedende diensten in het geding had moeten betrekken. De omstandigheid dat in het aanbestedingsdocument is bepaald dat de dagvaarding moet worden betekend aan RUG maakt dat niet anders: zoals RUG en Lyreco terecht hebben betoogd, ziet die bepaling slechts op de plaats waar de dagvaarding kan worden uitgebracht, maar niet op de vraag wie gedagvaard moet worden. Een vonnis dat in een procedure tussen Staples en RUG wordt gewezen, bindt de andere aanbestedende diensten die niet in het geding zijn betrokken niet. Het beroep op de exceptie slaagt derhalve.

Artikel 118 Rv

6.11

Bij arrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:411) beslist dat in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in de procedure moeten worden betrokken.
Indien daarvan sprake is, kan de rechter slechts een beslissing geven in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter ook ambtshalve de gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op voet van artikel
118 Rv. Dat geldt zowel in eerst aanleg als in hoger beroep.

6.12

RUG en Lyreco hebben zich op het standpunt gesteld dat toepassing van artikel
118 Rv in kort geding is uitgesloten. Het hof verwerpt dat standpunt: het hangt naar het oordeel van het hof af van de aard van het kort geding en de mate van spoedeisendheid of gelegenheid moet worden geboden voor een oproeping ex artikel 118 Rv.

6.13

In dit hoger beroep bestaat voor een oproeping van de andere betrokken onderwijsinstellingen op grond van artikel 118 Rv evenwel geen aanleiding, omdat de primaire vordering van Staples reeds afstuit op het volgende.

Aantasting overeenkomst na definitieve gunningsbeslissing

6.14

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) overwogen dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten, indien:
i) deze overeenkomst op een van de die in art. 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;
ii) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel
iii) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond van strijd met aanbestedingsregels).

6.15

Staples heeft niet gesteld dat sprake is van een van de door de Hoge Raad genoemde gronden; Staples heeft in dit kader in het geheel niets aangevoerd en ook overigens is van dergelijke gronden niet gebleken.

6.16

Dit betekent dat een oproeping ex artikel 118 Rv van de andere negen aanbestedende diensten niet kan leiden tot het ingrijpen van het hof in de reeds gesloten overeenkomst en aldus de primaire vordering van Staples noch jegens de RUG noch jegens de andere aanbestedende diensten in dit hoger beroep kan worden toegewezen.

7.De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Het hof zal Staples als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van zowel RUG als Lyreco vastgesteld op:

- griffierecht € 741,-

- salaris advocaat
€ 3.222,-(3 punten x tarief € 1.074,-)

Totaal € 3.963,-

7.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 29 maart 2019 waarvan beroep;

veroordeelt Staples in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RUG vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Staples voorts tot voldoening van nakosten aan RUG, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Staples niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt Staples in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lyreco vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Staples voorts tot voldoening van nakosten aan Lyreco, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Staples niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. S.M. Evers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
18 juni 2019.